BUNDESPATENTGERICHT 25 W (pat) 23/00 _______________ (Aktenzeichen) An Verkündungs Statt zugestellt am … B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … BPatG 154 6.70 - 2 - … betreffend die Markenanmeldung L 31 835/5 Wz hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 19. April 2001 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Kliems sowie der Richter Knoll und Brandt beschlossen: 1. Die Beschwerde der Anmelderin gegen den Beschluß der Mar-kenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 5. Oktober 1999 wird zurückgewiesen, soweit der angemel-deten Marke die Eintragung wegen des Widerspruchs aus der Marke 2 101 752 versagt worden ist. 2. Die Entscheidung über die Beschwerde der Anmelderin bleibt dahingestellt, soweit der angemeldeten Marke im Beschluß der Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 5. Oktober 1999 die Eintragung wegen des Widerspruchs aus der Marke 1 152 830 versagt worden ist. - 3 - G r ü n d e I. Die Bezeichnung ARKOPHARMA soll nach einer in der mündlichen Verhandlung erfolgten Beschränkung des Warenverzeichnisses noch für "Pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse, näm-lich Arzneimittel" in das Markenregister eingetragen werden. Die Bekanntmachung der Anmeldung erfolgte am 15. März 1989. Widerspruch erhoben haben die Inhaberin (Widersprechende 1) der älteren, am 19. Januar 1990 für "Pharmazeutische Präparate" eingetragenen Marke 1 152 830 siehe Abb. 1 am Ende und die Inhaberin (Widersprechende 2) der älteren, am 19. November 1996 für "Diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke, Babykost; Zahnfüllmittel und Abdruckmassen für zahnärztliche Zwecke" eingetragenen Marke 2 101 752 - 4 - siehe Abb. 2 am Ende Die Anmelderin hat im Verfahren vor der Markenstelle mit Schriftsatz vom 13. No-vember 1997 die Benutzung der Widerspruchsmarke 1 152 830 (APO-PHARMA) bestritten und die Einrede auch nach Vorlage von Unterlagen zur Glaubhaftma-chung der Benutzung durch die Widersprechende 1 im Verfahren vor der Marken-stelle und im Beschwerdeverfahren weiter aufrechterhalten. Die Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts hat mit Be-schluß vom 5. Oktober 1999 durch eine Beamtin des höheren Dienstes die Ver-wechslungsgefahr zwischen der angemeldeten Marke und den Widerspruchsmar-ken jeweils bejaht und der angemeldeten Marke die Eintragung versagt. Zwischen den Waren "Diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke" der Wi-derspruchsmarke 2 101 752 "FARCO PHARMA" und den Anmeldewaren bestehe im Hinblick auf die engen wirtschaftlichen und medizinischen Berührungspunkte eine enge Ähnlichkeit. Mangels einer im Warenverzeichnis verankerten Rezept-pflicht seien Laien als Verkehrsbeteiligte zu berücksichtigen. Den danach bei an-zunehmender normaler Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke an den Mar-kenabstand zu stellenden strengen Anforderungen werde die angemeldete Marke nicht gerecht. Selbst unter Berücksichtigung, daß der gemeinsame, deutlich wa-renbeschreibende Bestandteil "-PHARMA" die Aufmerksamkeit der beteiligten Ver-kehrskreise eher auf den Wortanfang lenke, sei eine hinreichend sichere Unter-scheidung der Marken jedenfalls in klanglicher Hinsicht nicht gewährleistet. - 5 - Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Anmelderin mit dem Antrag, den Beschluß der Markenstelle vom 5. Oktober 1999 aufzuheben, die Verwechslungsgefahr zu verneinen und die Widersprüche aus den Marken 1 152 830 und 2 101 752 zurückzuweisen. Weiterhin beantragt sie, das Vorbringen der Widersprechenden 1 im Schriftsatz vom 12. April 2001 als verspätet zurückzuweisen. Zum Widerspruch aus der Marke 2 101 752 "FARCO PHARMA": Zwar könne auch ein Bestandteil, der einer beschreibenden Angabe entnommen ist, zur Prägung des Gesamteindrucks beitragen. Wie der "Innovadiclophlont"-Ent-scheidung des BGH zu entnehmen sei, gelte dieser allgemeine Erfahrungssatz ausnahmsweise aber dann nicht, wenn ein Bestandteil nicht nur einer beschrei-benden Angabe entnommen, sondern - wie hier der gemeinsame Bestand-teil "Pharma" - selbst eine in der Branche, in der sich beide Parteien gewerblich betätigten, jedermann geläufige und verständliche Gesamtbezeichnung sei. Der rein beschreibende Begriff "Pharma" sei nicht monopolisierbar und nehme – an-ders als einer beschreibenden Angabe nur entnommene oder an diese angelehnte Zeichenteile – daher auch nicht indirekt am Schutz der zahlreichen "Pharma"-Mar-ken teil. Der Gesamteindruck der angemeldeten Marke werde deshalb durch den Bestandteil "ARKO", derjenige der Widerspruchsmarke etwa zu gleichen Teilen durch das Wort "FARCO" und den mehrteiligen Bildbestandteil geprägt. Unter Be-rücksichtigung des aufgrund der vorgenommenen Einschränkung des Warenver-zeichnisses der Anmeldung auf "Arzneimittel" weiteren Warenabstandes auch zu den Waren "Diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke" der Widerspruchs-marke genügten die Unterschiede in den regelmäßig stärker beachteten Wortan-fängen, um eine Verwechslungsgefahr auszuschließen. - 6 - Zum Widerspruch aus der Marke 1 152 830 "APO-PHARMA": Der Beschluß der Markenstelle sei schon wegen fehlender Glaubhaftmachung der bestrittenen Benutzung aufzuheben und der Widerspruch deshalb zurückzuwei-sen. Die Widersprechende 2 beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Durch die Einschränkung des Warenverzeichnisses der Anmeldung sei die Ähn-lichkeit Waren, die hinsichtlich der Herstellungs- und Vertriebsstätten Berührungs-punkte aufwiesen, nicht beseitigt worden. Auch wenn man der Auffassung der Be-schwerdeführerin folge, daß die Zeichen jeweils durch die Markenwörter "ARKO" und "Farco" geprägt würden, bestehe aufgrund des einzigen Unterschieds in dem Konsonanten "F" in jedem Fall eine klangliche Verwechslungsgefahr. Im übrigen würden auch schutzunfähige Teile einer mehrgliedrigen Marke zur Prägung des Gesamteindrucks beitragen und seien damit bei der Beurteilung der Verwechs-lungsgefahr zu berücksichtigen. Der Gesamteindruck der Widerspruchsmarke werde nicht durch den Bildbestandteil geprägt. Die Widersprechende 1 beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Eine rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke sei durch die im Verfah-ren vor der Markenstelle sowie zuletzt mit Schriftsatz vom 12. April 2001 vorgeleg-ten Unterlagen glaubhaft gemacht. Angesichts möglicher Warenidentität seien sich die Marken in klanglicher Hinsicht so ähnlich, daß eine Verwechslungsgefahr be-stehe. - 7 - Wegen der Einzelheiten wird auf den angefochtenen Beschluß der Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts sowie auf die Schriftsätze der Beteiligten Bezug genommen. II. 1. Die Beschwerde der Anmelderin hinsichtlich des Widerspruchs aus der Marke 2 101 752 "FARCO PHARMA" ist zulässig, hat in der Sache jedoch keinen Erfolg. Die Markenstelle hat auf den nach § 5 WZG erhobenen Widerspruch zu Recht der angemeldeten Marke die Eintragung versagt, §§ 152, 158 Abs 5 Satz 1 MarkenG. Es besteht auch nach Auffassung des Senats die Gefahr von Verwechslungen im Sinne von § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG, der hier nach §§ 152, 158 Abs 2 Satz 2, 42 Abs 2 Nr 1 MarkenG Anwendung findet. Nach der hier maßgeblichen Registerlage können sich die Kennzeichen auch nach der Beschränkung des Warenverzeichnisses der angemeldeten Marke auf "Pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse, nämlich Arzneimittel" auf Waren begegnen, die engste Berührungspunkte sowohl hinsichtlich ihrer Her-stellungsbetriebe, Indikation, Aufmachung und Darreichungsform aufweisen. Da die Anmeldewaren aufgrund des Warenverzeichnisses nicht auf rezeptpflichtige Arzneimittel beschränkt sind, kann es sich auch um Waren handeln, welche an denselben Vertriebsstätten außerhalb von Apotheken angeboten werden, wobei andererseits jedenfalls medizinischen Zwecken dienende Diätetika auch in Apo-theken im Wege der Selbstmedikation erworben werden können. Auch entspricht die Zielrichtung einer solchen diätetischen Ernährung, nämlich durch die Zufüh-rung oder Vermeidung bestimmter Wirk- und Nährstoffe bzw Nahrungsbestandtei-le Krankheiten zumindest zu lindern oder zu vermeiden bzw den Heilungsverlauf und die Regeneration zu begünstigen, jedenfalls teilweise durchaus der einer Be-handlung mit Arzneimitteln (vgl dazu auch die Definition des Arzneimittelbegriffs in § 2 Abs 1 Nr 1 AMG). So lassen sich diätetische Erzeugnisse für medizinische - 8 - Zwecke unter Umständen nur schwer insbesondere gegenüber Vitamin- und Mine-ralstoffpräparaten oder auch Diätetika/Ernährungstherapeutika (vgl Hauptgrup-pe 34 der Roten Liste 2001) als Arzneimittel abgrenzen. Hinzu kommt ferner, daß auch aus arzneimittelrechtlicher Sicht die Abgrenzung zwischen Arzneimitteln und diätetischen Erzeugnissen zu medizinischen Zwecken fließend ist (vgl hierzu Kloe-sel/Cyran Komm AMG, zu § 2 Rdn 80 ff; Forstmann GRUR 1997, 102 ff), so daß von einer möglichen hohen Warenähnlichkeit der Vergleichswaren auszugehen ist. Verwechslungsfördernd wirkt sich zudem aus, daß es sich auch bei den Arzneimit-teln der Anmeldung um einfache, im typischen Selbstmedikationsbereich liegende Erzeugnisse handeln kann, die - wie dargelegt - rezeptfrei in der Apotheke oder auch in Drogerien und sogar in Supermärkten erworben werden können, so daß Endverbraucher als Verkehrskreise und mündliche Markenbenennungen uneinge-schränkt zu berücksichtigen sind. Bei seiner Entscheidung geht der Senat trotz des warenbeschreibenden, auch in Wortbildungen zumindest kennzeichnungsschwachen und häufig in Marken auf dem hier relevanten Warengebiet verwendeten Endbestandteils "PHARMA" (Hin-weis auf "Pharmazie", "Pharmaunternehmen") von einer durchschnittlichen Kenn-zeichnungskraft und damit einem normalen Schutzumfang der Widerspruchsmar-ke aus. Im Hinblick auf die im Bereich pharmazeutischer Erzeugnisse bestehende Übung, Marken in der Weise zu bilden, daß einzelne Bestandteile Indikation, Art der Zusammensetzung, Wirkung und dergleichen zumindest für Fachleute eindeu-tig erkennen lassen, ist die Widerspruchsmarke durch den vorangehenden Wort-bestandteil "FARCO" und die graphische Ausgestaltung hinreichend phantasievoll gebildet, so daß hier jedenfalls keine ursprüngliche Kennzeichnungsschwäche der Gesamtmarke angenommen werden kann. Unter Berücksichtigung der vorgenannten Umstände sind an den Markenabstand zur Vermeidung der Kollisionsgefahr strenge Anforderungen zu stellen, die nicht - 9 - erfüllt sind. Die angemeldete Marke ist der Widerspruchsmarke nach Auffassung des Senats jedenfalls im klanglichen Gesamteindruck so stark angenähert, daß ei-ne hinreichend sichere Unterscheidung nicht gewährleistet und die Verwechs-lungsgefahr im Sinne von § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG zu bejahen ist. Hierbei geht auch der Senat von dem Grundsatz aus, daß zur Beurteilung der markenrechtlichen Verwechslungsgefahr auf den Gesamteindruck der Marke in ihrer registrierten Form abzustellen ist, da sich ihr Schutzbereich nach dem Schutzgegenstand der gewählten Gesamtgestaltung bestimmt (vgl BGH Mar-kenR 2000, 134, 137 "ARD-1"), wobei selbst kennzeichnungsschwache oder schutzunfähige Elemente zur Prägung des Gesamteindrucks beitragen oder gar entscheidendes Gewicht erlangen können und dann nicht unberücksichtigt bleiben dürfen (vgl Althammer/Ströbele, MarkenG, 6. Aufl, § 9 Rdn 152, 160, 185 mit wei-teren Nachweisen). Dieser Grundsatz schließt aber die Erkenntnis ein, daß auch einzelnen Zeichenbestandteilen unter Umständen eine besondere, das gesamte Zeichen prägende Kennzeichnungskraft zukommen kann und dann bei einer Übereinstimmung von Zeichen in dem jeweils prägenden Bestandteil die Gefahr einer Verwechslung der beiden Gesamtzeichen zu bejahen ist (ständige Rspr des BGH, vgl MarkenR 1999, 161, 162 - LORA DI RECOARO). So hat der Verkehr hier zunächst keine Veranlassung, sich bei der Widerspruchs-marke maßgeblich an dem zwischen den Wortbestandteilen "FARCO" und "PHARMA" befindlichen Bildelement zu orientieren, da die Darstellung zweier in-einander verschlungener Herzsymbole als solche nicht sofort und ohne weiteres erkennbar sind und auch hinsichtlich der Größe, Aufmachung sowie Originalität auf dem vorliegenden Warengebiet gegenüber dem Wortbestandteil und zugleich Firmenbestandteil der Widersprechenden in den Hintergrund tritt. Es trifft vorlie-gend der nach ständiger Rechtsprechung herangezogene Erfahrungssatz zu, wo-nach sich der Verkehr bei einer Wort-/Bildmarke eher am Wortbestandteil als ein-fachster Bezeichnungsform der angebotenen Ware orientiert (vgl BGH GRUR 1966, 499 - Merck; GRUR 1992, 48, 50 - frei öl; BGH GRUR 1996, 198, - 10 - 200 - Springende Raubkatze; GRUR 1999, 52, 53 - EKKO BLEIFREI), so daß je-denfalls bei der Prüfung der klanglichen Verwechslungsgefahr - anders als bei der visuellen Wahrnehmung - das Wortelement den Gesamteindruck der Kombination von Wort und Bild prägt (vgl hierzu BGH MarkenR 1999, 57, 59, 60 - Lions - und BGH GRUR 1999, 733, 735 - LION DRIVER; BGH MarkenR 2000, 140, 144 AT-TACHÉ / TISSERAND). In klanglicher Hinsicht wird der für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr maß-gebliche Gesamteindruck der Marken dadurch entscheidend geprägt, daß die an-gemeldete Bezeichnung "ARKOPHARAM" mit ihrem gesamten Lautbestand in dem danach der Prüfung der Verwechslungsgefahr insoweit zugrundezulegenden Wortbestandteil der Widerspruchsmarke "FARCO PHARMA" enthalten ist und sich beide Bezeichnungen nur durch einen einzigen Buchstaben, nämlich das "F" am Beginn der älteren Marke unterscheiden. Zwar könnte auf den gemeinsamen und wegen seiner häufigen und beschreibenden Verwendung ohne Zweifel auf dem vorliegenden Warengebiet kennzeichnungsschwachen Endbestandteil "PHARMA" allein eine Verwechslungsgefahr nicht gestützt werden, weil diesem Wortelement als deutlicher Hinweis auf "Pharmazie" oder ganz allgemein auf den Pharma-Be-reich bzw - wie auch im vorliegenden Fall - als häufig verwendeter Firmenbestand-teil und Bestandteil pharmazeutischer Kennzeichnungen eine selbständig kolli-sionsbegründende Bedeutung aus Rechtsgründen nicht zukommen kann. Jedoch dürfen auch für sich kennzeichnungsschwache Elemente einer einheitlichen Mar-ke bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr nach dem Gesamteindruck nicht unberücksichtigt bleiben (vgl Althammer/Ströbele, MarkenG, 6. Aufl, § 9 Rdn 152, 160, 185 mit weiteren Nachweisen), zumal wenn - wie hier - die Vergleichsbe-zeichnungen auch im übrigen hochgradige Ähnlichkeiten aufweisen. Denn auch die vorangehenden Bestandteile "ARKO-" und "FARCO" weichen bei einer regel-mäßigen Aussprache des "C" in "FARCO" wie "k" allein in dem zusätzlichen An-fangslaut "F" der Widerspruchsmarke voneinander ab. - 11 - Soweit die Anmelderin unter Berufung auf die "Innovadiclophlont"-Enscheidung des BGH (BlPMZ 1996, 223) die Ansicht vertritt, der gemeinsame rein beschrei-bende Bestandteil "PHARMA" dürfe - anders als beschreibenden Angaben nur entnommene oder an diese angelehnte Zeichenteile - bei der Beurteilung des Ge-samteindrucks überhaupt nicht berücksichtigt werden, kann dem nicht gefolgt wer-den. Gegen ein solches Verständnis der BGH-Entscheidung spricht schon die in unmittelbarem Zusammenhang mit der von der Anmelderin zitierten Stelle getrof-fene Aussage, daß eine Abspaltung beschreibender Angaben aus mehrgliedrigen Bezeichnungen – von im Arzneimittelbereich möglichen Ausnahmen abgesehen – grundsätzlich entgegenzutreten ist (BGH "Innovadiclophlont" aaO, 224 li Sp). Wei-terhin bestand für den BGH aufgrund des konkreten Falles insoweit auch nur die Notwendigkeit und ein Anlaß, über das einer beschreibenden Angabe ("innovativ, Innovation") lediglich angenäherte gemeinsame Wortelement "Innova-" und des-sen Bedeutung für den Gesamteindruck zu entscheiden. Daß diese grundsätzliche Bewertung für beschreibende Begriffe selbst nicht gelten soll, kann - entgegen der Ansicht der Anmelderin - dieser Entscheidung daher auch im Umkehrschluß nicht rechtsverbindlich entnommen werden und wird, soweit ersichtlich, auch sonst nicht vertreten (vgl Althammer/Ströbele, MarkenG, 6. Aufl, § 9 Rdn 152, 160, 185; Fe-zer, Markenrecht, 2. Aufl, § 14 Rdn 213; Ingerl/Rohnke, MarkenG, § 14 Rdn 399 jeweils mit weiteren Rechtsprechungsnachweisen). Nach Auffassung des Senats kommt es insoweit ohnehin weniger auf den Grad der Annäherung an die betreffende beschreibende Angabe, als vielmehr darauf an, ob das in Rede stehende Zeichenelement vom Verkehr als Bestandteil der Marke bzw als zur Marke gehörig angesehen wird. Dies wird etwa im Arzneimittel-bereich bei glatt beschreibenden Angaben wie zB "extra, forte, retard, fluid" ver-neint, die vielfach als Mengen-, Wirk-, oder Beschaffenheitshinweise den eigentli-chen pharmazeutischen Bezeichnungen hinzugefügt werden und damit Marken-konstellationen bilden, in denen diese Zusätze zwar als geeignet zur Verhinderung von Produktverwechslungen, jedoch für die betriebliche Herkunftsfunktion und Zu-ordnung als unbeachtlich angesehen worden sind und deshalb gedanklich abge-- 12 - spalten werden (vgl Althammer/Ströbele, MarkenG, 6. Aufl, § 9 Rdn 196 ff). Um ei-ne solche Angabe handelt es sich bei dem Markenbestandteil "PHARMA" jedoch nicht. Gerade im Hinblick darauf, daß "PHARM(A)" dem Verkehr sowohl in Zusam-menschreibung, als auch in getrennter Schreibweise auch als Firmenbestandteil zahlreicher weiterer Arzneimittel- und Pharmaunternehmen geläufig ist (vgl zB: Azupharma, Mundipharma, Jenapharm, ratiopharm, Schwarz Pharma, Woelm Pharma), wird er diesen Bestandteil als zur jeweiligen Gesamtbezeichnung gehö-rend ansehen und keinen Anlaß haben, diesem für die Betriebskennzeichnung keinerlei Bedeutung beizumessen. Bei diesem Ergebnis kann die Frage einer Gefahr von schriftbildlichen Verwechs-lungen dahingestellt bleiben. Nach alledem war die Beschwerde der Anmelderin insoweit zurückzuweisen. 2. Die Entscheidung über die Beschwerde wegen des Widerspruchs aus der Mar-ke 1 152 830 konnte dahingestellt bleiben, da es nach der Zurückweisung der Be-schwerde der Anmelderin hinsichtlich der Widerspruchsmarke 2 101 752 bei der Versagung der Eintragung der angemeldeten Marke bleibt. Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bot der Streitfall keinen Anlaß, § 71 Abs 1 MarkenG. Kliems Knoll Brandt Pü - 13 - Abb. 1 Abb. 2
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