25 W (pat) 236/02  - 25. Senat (Marken)

BPatG 154 6.70 BUNDESPATENTGERICHT 25 W (pat) 236/02 _______________ (Aktenzeichen) Verkündet am 29. Januar 2004 … B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die Markenanmeldung 300 50 474.8 hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 29. Januar 2004 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Kliems sowie der Richterinnen Sredl und Bayer - 2 - beschlossen: Die Beschwerde wird zurückgewiesen. G r ü n d e I. Die Bezeichnung Sanftes Wasser ist am 7. Juli 2000 ua für die Dienstleistungen "Ärztliche Versorgung; Gesundheits- und Schönheitspflege; Sport-liche Aktivitäten" zur Eintragung in das Markenregister angemeldet worden. Die Markenstelle für Klasse 42 des Deutschen Patent- und Markenamts hat die Anmeldung mit Beschluss vom 4. Juli 2002 durch eine Beamtin des höheren Dienstes zurückgewiesen. Der angemeldeten Marke sei in Bezug auf diese Dienstleistungen gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG die Eintragung zu versa-gen, da sie eine beschreibende, freihaltebedürftige und nicht unterscheidungskräf-tige Angabe sei. Der Gesamtbegriff, bei dem es sich um eine sprachübliche Kom-bination der Wörter "Sanftes" und "Wasser" handle, bezeichne kohlensäurearmes, stilles Wasser und stehe außerdem für eine Entspannungsmethode, die in kör-perwarmem Wasser durchgeführt werde. Durch die angemeldete Marke erfolge daher ein Hinweis auf Dienstleistungen, die unter Verwendung von "sanftem Was-ser", also kohlensäurearmem, stillem Wasser, bzw. mittels der Entspannungsme-- 3 - thode "Sanftes Wasser" erbracht würden. Da insbesondere die Dienstleistungen "Ärztliche Versorgung; Gesundheits- und Schönheitspflege; Sportliche Aktivitäten" unter Verwendung von oder in "sanftem Wasser" erfolgen, sei die angemeldete Marke in Bezug auf die beanspruchten Dienstleistungen unmittelbar beschreibend, so dass Konkurrenten der Anmelderin an der freien, von Ausschließlichkeitsrech-ten Dritter ungehinderten schlagwortartigen Herausstellung des Begriffs "Sanftes Wasser" ein erhebliches Interesse hätten. Gegen die Zurückweisung der Anmeldung für die oben genannten Dienstleistun-gen richtet sich die Beschwerde der Anmelderin mit dem Antrag (sinngemäß), den Beschluss vom 4. Juli 2002 insoweit aufzuheben. Der angemeldeten Marke fehle weder jegliche Unterscheidungskraft, noch liege ein Freihaltebedürfnis vor. Der Begriff "Sanftes Wasser" sei ohne nähere Erläute-rung und Beschreibung der dahinterstehenden Dienstleistungen völlig unverständ-lich, da Wasser als solches nicht "sanft" oder "unsanft" sei. Ihm sei für die oben genannten Dienstleistungen kein im Vordergrund stehender beschreibender Begriffsinhalt zuzuordnen. Er rege allenfalls zum Nachdenken an. Welche kon-krete Anwendung bezogen auf die oben genannten Dienstleistungen sich dahinter verberge, lasse sich ihm gerade nicht entnehmen. Im übrigen sei die Verwendung des Begriffs "Sanftes Wasser" bislang für die oben genannten Dienstleistungen ausschließlich durch die Anmelderin erfolgt, die ihn dafür kreiert habe. Die im Be-schluss vom 4. Juli 2002 nachgewiesene Verwendung der Bezeichnung durch einen Mitbewerber der Anmelderin sei nachträglich und unter Übernahme dieses Begriffs erfolgt. Die Tatsache, dass Mitbewerber, die angemeldete, an sich unter-scheidungskräftige Marke verwenden würden, könne jedoch nicht dazu führen, dass nunmehr jegliche Unterscheidungskraft fehle. Der Verkehr sei auch nicht auf die angemeldete Marke zur Bezeichnung einer Heilmethode angewiesen, da es auch andere Bezeichnungen für entsprechende Heilmethoden gäbe. - 4 - Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. II. Die Beschwerde der Anmelderin ist zulässig. Sie hat aber in der Sache keinen Er-folg, da auch nach Auffassung des Senats der Eintragung der angemeldeten Be-zeichnung in Bezug auf die Dienstleistungen "Ärztliche Versorgung; Gesundheits- und Schönheitspflege; Sportliche Aktivitäten" das Schutzhindernis fehlender Un-terscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG entgegen steht und sich "Sanftes Wasser" zudem als beschreibende Angabe im Sinne von § 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG erweist. Unterscheidungskraft im Sinne von des § 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG ist nach ständiger Rechtsprechung im Hinblick auf die Hauptfunktion der Marke, die Ursprungsiden-tität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten, die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterschei-dungsmittel für die von der Marke erfassten Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefasst zu werden (vgl zur st Rspr BGH GRUR 2002, 1070 – Bar jeder Vernunft; EuGH GRUR 2003, 58 - COMPANYLINE zur GMV). Deshalb kann die Frage, ob ein Zeichen eine sol-che Unterscheidungskraft besitzt, nicht abstrakt ohne Berücksichtigung der Waren oder Dienstleistungen, die sie unterscheiden sollen, beurteilt werden. Danach sind insbesondere solche Zeichen nicht unterscheidungskräftig, bei denen es sich für den Verkehr in Bezug auf die beanspruchte Dienstleistung ohne weite-res erkennbar um eine unmittelbar beschreibende Angabe im Sinne von § 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG handelt. Allerdings kann auch sonstigen Zeichen, welche dem Schutzhindernis im Sinne des § 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG nicht unterfallen und auch nicht zu den allgemein gebräuchlichen Wörtern der Alltagssprache zählen, jegliche Unterscheidungskraft fehlen. Denn aus der Sicht des Verkehrs kann es zahlreiche - 5 - - im Einzelfall zu untersuchende – Gründe geben, in einem Zeichen keinen her-kunftsbezogenen Hinweis zu sehen - wie zB bei nur mittelbar beschreibenden Be-zeichnungen bzw solchen mit lediglich assoziativer Verbindung zur Ware oder Dienstleistung oder bei Werbeschlagwörtern (vgl hierzu eingehend BPatG Mar-kenR 2002, 201, 205-207 - BerlinCard - mwH). Deshalb haben die Vorschriften des § 8 Abs 2 Nr 1 und Nr 2 MarkenG trotz möglicher Überschneidungen ihren eigenen Anwendungsbereich. Dies gilt auch dann, wenn man die in § 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG genannten "sonstigen" Merkmalsangaben in zutreffender Weise nicht zu einschränkend auslegt (vgl hierzu auch Ströbele, Absolute Eintragungshindernisse im Markenrecht, GRUR 2001, 658, 662; Althammer/Ströbele MarkenG, 7. Aufl. § 8 Rdn 334; BPatG MarkenR 2002, 299, 302 – OEKOLAND). Insoweit hat der Bun-desgerichtshof auch klargestellt, dass die Formulierung des Fehlens "jeglicher" Unterscheidungskraft i.S. von § 8 Abs 2 Nr. 1 MarkenG im Lichte der Anforderun-gen an die Unterscheidungskraft als Marke zu beurteilen ist und nicht auf die (ge-ringeren) Anforderungen an die Unterscheidungskraft abzustellen ist, wie sie für Werktitel gelten (BGH MarkenR 2001, 368, 370 - Gute Zeiten - Schlechte Zeiten – mwN). Das Eintragungshindernis kann sich zudem nicht nur aus dem Bezug des Zei-chens zu der Ware oder Dienstleistung selbst ergeben, sondern auch daraus, dass die angesprochenen Verkehrskreise im Hinblick auf den möglichen Inhalt oder Gegenstand der jeweiligen Waren bzw Dienstleistungen in dem bean-spruchten Zeichen eine Sachinformation sehen (BGH MarkenR 2002, 338, 340 – Bar jeder Vernunft; EuG GRUR Int. 2001, 864, 866 – CINE COMEDY; BPatG MarkenR 2002, 299, 301 – OEKOLAND). Die angemeldete Bezeichnung hat bezüglich der beanspruchten Dienstleistungen einen sich aufdrängenden beschreibenden Begriffsinhalt, der zugleich dazu führt, dass die Bezeichnung "Sanftes Wasser" nicht als Marke verstanden wird. Selbst Wortzusammenstellungen, die lexikalisch nicht nachweisbar sind, erfüllen nicht immer die Anforderungen an die Unterscheidungskraft (vgl BGH GRUR 2001, - 6 - 1151 - marktfrisch; BGH GRUR 2001, 1153 - antiKALK), insbesondere wenn es sich um eine sprachübliche Begriffsbildung mit unmittelbar beschreibendem Wa-ren- oder Dienstleistungsbezug handelt. Üblicherweise werden in Lexika solche Kombinationen in der Regel nicht besonders erwähnt. Substantive und/oder Ad-jektive werden in vielfältigster Weise zu Kombinationen mit einem ohne weiteres erkennbaren und sinnvollen Bedeutungsgehalt zusammengefügt, ohne dass sich die Kombinationsmöglichkeiten auch nur annähernd vollständig erfassen ließen (vgl BPatGE 37,194 - ASTHMA-BRAUSE). Dabei ist die Anwendung von § 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG nicht auf die Angaben iSv § 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG beschränkt, da das gesetzliche Eintragungshindernis fehlender Unterschei-dungskraft nicht auf das Vorliegen bestimmter objektiver Merkmalsangaben, sondern auf die Verkehrsauffassung abstellt. Vorliegend kommt hinzu, dass die Angabe "Sanftes Wasser" keineswegs eine un-übliche Wortkombination darstellt, da der Hinweis auf sanftes Wasser auf zahlrei-chen Gebieten üblich ist, sei es, dass das Wasser selbst "weich" ist, sei es, dass man es sanft anwendet. Dies bestätigt auch die der Anmelderin in der mündlichen Verhandlung überreichte Internetrecherche. Danach wird auch in Verbindung mit Wassertherapien auf die Sanftheit des Wassers oder seiner sanften Anwendung hingewiesen, etwa wenn damit geworben wird, dass man "unter einem sanft plät-schernden Wasserfall" beginnen kann oder kalte Armgüsse sanft abhärten. Daraus ergibt sich ein tatsächlicher Anhalt dafür, dass der angemeldeten Be-zeichnung jegliche Unterscheidungskraft fehlt, denn der Verkehr versteht das an-gemeldete Zeichen "Sanftes Wasser" auch in Verbindung mit den vorliegenden Dienstleistungen "Ärztliche Versorgung; Gesundheits- und Schönheitspflege; Sportliche Aktivitäten" nur als solches und nicht als Unterscheidungsmittel (vgl BGH Bl f PMZ 2004; 30 f – Cityservice). Alle diese Dienstleistungen können Was-seranwendungen, sei es innerlich oder äußerlich umfassen. Eine innerliche Anwendung kann etwa durch Trinken von sanftem Wasser, hier in der Bedeutung "kohlesäurearmes Wasser", erfolgen. So kann zB das Trinken von - 7 - kohlesäurearmem Wasser der Gesundheits- und Schönheitspflege dienen und insoweit eine Rolle spielen, als entsprechende Kuren angepriesen werden kön-nen. Ob die Anmelderin eine solche Dienstleistung zur Zeit tatsächlich anbieten will, ist für die Prüfung der absoluten Schutzfähigkeit der angemeldeten Marke für die im Dienstleistungsverzeichnis aufgeführten Oberbegriffe unerheblich. Insoweit ist außerdem zu berücksichtigen, dass bei einem Dienstleistungsver-zeichnis, welches wie vorliegend durch die Verwendung von Oberbegriffen unter-schiedliche Einzeldienstleistungen umfasst, die Eintragung des angemeldeten Zeichens für einen beanspruchten Oberbegriff bereits dann ausgeschlossen ist, wenn sich auch nur für eine spezielle, hierunter fallende Dienstleistung ein Eintra-gungshindernis ergibt (vgl BGH WRP 2002, 91, 93-94 – AC – unter Hinweis auf BGH GRUR 1997, 634, 635 - Turbo II – zum Löschungsverfahren; BPatG Mar-kenR 2002, 299, 301 - OEKOLAND). Andernfalls wäre es möglich, ein für be-stimmte Waren oder Dienstleistungen bestehendes Eintragungshindernis dadurch zu umgehen, dass in das Verzeichnis ein entsprechend weit gefasster Waren-/Dienstleistungsbegriff aufgenommen wird. Ein Verständnis der angemeldeten Bezeichnung als Sachangabe ist auch nicht dadurch ausgeschlossen, dass es sich hierbei um eine allgemeine Angabe han-delt und der Verkehr auch im Zusammenhang mit den beanspruchten Dienstleis-tungen nicht im Einzelnen weiß, auf welche Art und Weise die beanspruchten Dienstleistungen "Sanftes Wasser" anwenden. Denn auch die mit einer verallge-meinernden Aussage einhergehende Unbestimmtheit einer Angabe oder die Un-kenntnis der durch den Begriff im Einzelfall repräsentierten tatsächlichen Inhalte muss einem Verständnis als bloße Sachangabe – wie auch der Beurteilung als freihaltebedürftiger Sachbegriff – nicht entgegenstehen (vgl für die Sammelbe-zeichnung "Bücher für eine bessere Welt" auch BGH MarkenR 2000, 330, 332; BGH WRP 2003, 1429 - Cityservice; ferner BPatG MarkenR 2002, 201, 207 – BerlinCard - mwH). Eine begriffliche Unbestimmtheit kann insoweit sogar gewollt sein, um eine positive Erwartungshaltung des Kunden zu fördern und einen mög-- 8 - lichst weiten Bereich dienstleistungsbezogener Eigenschaften zu erfassen, ohne diese im Einzelnen zu benennen. Die Gesamtbezeichnung "Sanftes Wasser" stellt sich deshalb als naheliegende, schlagwortartig-inhaltsbezogene Themenaussage dar, die sich auch unter Berück-sichtigung der gewählten Sprachform und der auf dem hier maßgeblichen Dienst-leistungssektor üblichen Bezeichnungsgewohnheiten (vgl hierzu EuGH, MarkenR 2001, 400 - Baby-dry; BGH MarkenR 2001, 465 469, - Bit/Bud - mwH) – aus der Sicht des Durchschnittsverbrauchers (vgl hierzu und zum veränderten Verbrau-cherleitbild BGH MarkenR 2002, 124, 127 - Warsteiner III; EuGH MarkenR 2002, 231, 236 – Philips/Remington) wegen ihres ausschließlich sachbezogenen Infor-mationsgehalts ohne weiteres als Sachangabe aufdrängt. Mehrdeutigkeit einer Bezeichnung allein begründet entgegen der Auffassung der Anmelderin noch keine Unterscheidungskraft, wenn die Bedeutungen beschrei-bend sind und deshalb der beschreibende Gehalt im Vordergrund steht. Dies hat der Bundesgerichtshof in der "marktfrisch"- Entscheidung (GRUR 2001, 1151) bestätigt, in der für einen Teil der Waren für "marktfrisch" nicht nur die Bedeutung "frisch vom Markt" sondern auch "frisch auf dem Markt" in Betracht kam. Auch nach der Rechtsprechung des EuG führt eine Mehrdeutigkeit allein noch nicht zur Schutzfähigkeit (EuGH, Urteil vom 23.10.2003, Az: C-0191/01 – DOUBLEMINT; EuG MarkenR 2002, 92 – STREAMSERVE; MarkenR 2000, 70 –Companyline, bestätigt durch EuGH, GRUR Int 2003, 56). Im vorliegenden Fall kommt hinzu, dass in Verbindung mit dem entsprechenden Angebot die angemeldete Marke einen eindeutigen Sinngehalt erhält, je nachdem, ob die Dienstleistungen unter Verwendung von weichem Wasser erbracht werden, oder durch sanfte Anwen-dung des Elements Wasser. Da es auf das Verständnis des Verkehrs ankommt und dieser der angemeldeten Marke ausschließlich eine beschreibende Bedeu-tung entnimmt, kommt es nicht darauf, dass man aus der Bezeichnung allein noch nicht alle Merkmale der angemeldeten Dienstleistungen entnehmen kann. - 9 - Der Senat sieht auch hinreichende Anhaltspunkte für die Feststellung gegeben, dass der Begriff "Sanftes Wasser" in Bezug auf die beanspruchten Dienstleistun-gen eine beschreibende Angabe im Sinne von § 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG darstellt, an welcher die Mitbewerber ein berechtigtes Freihaltungsinteresse haben (vgl zum Begriff der beschreibenden Angabe ausführlich BPatG MarkenR 2002, 201, 207-209 – Berlin Card - mwH). Denn bei der angemeldeten Bezeichnung "Sanftes Wasser" handelt es sich um eine den Gegenstand der beanspruchten Dienstleis-tungen selbst unmittelbar betreffende Sachinformation - nämlich eine Beschrei-bung der Methoden, die dabei angewendet werden, sei es, dass bei diesen Dienstleistungen sanftes Wasser innerlich oder äußerlich angewendet wird, sei es, dass eine Wasseranwendung sanft erfolgt. Deshalb haben auch Mitbewerber an der Verwendung der angemeldeten Gesamtbezeichnung ein berechtigtes aktuel-les Freihaltungsinteresse, zumal der Begriff "Sanftes Wasser" einen positiv be-legten Aussagegehalt aufweist. Dem steht nicht entgegen, dass sich die Angabe "Sanftes Wasser" als vereinfachende, nur schlagwortartige Merkmalsangabe dar-stellt. Denn insbesondere an der Verwendung derartiger, den Sachverhalt verein-fachenden, schlagwortartigen und kundenwirksamen Sachbezeichnungen haben die Mitbewerber ein erhebliches Interesse, wofür schon die Markenstelle ein Ver-wendungsbeispiel genannt hat. Die Beschwerde der Anmelderin war deshalb zurückzuweisen. Kliems Sredl Bayer Ju

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