25 W (pat) 239/02  - 25. Senat (Marken)

BPatG 154 6.70 BUNDESPATENTGERICHT 25 W (pat) 239/02 _______________ (Aktenzeichen) Verkündet am 15. Mai 2003 … B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … - 2 - betreffend die Marke 395 43 737 hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 15. Mai 2003 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Kliems sowie des Richters Engels und der Richterin Bayer beschlossen: Auf die Beschwerde der Widersprechenden wird der Beschluss der Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Marken-amts vom 8. Juli 2002 aufgehoben und die Löschung der angegrif-fenen Marke wegen des Widerspruchs aus der international regist-rierten Marke R 283 283 angeordnet. G r ü n d e I. Die Bezeichnung Sabalium 320 ist nach Teillöschung im Verfahren vor dem DPMA noch für die Waren "Pharma-zeutische Erzeugnisse, nämlich ein nicht-verschreibungspflichtiges, pflanzliches Arzneimittel gegen Prostatabeschwerden" eingetragen. Die Veröffentlichung der Eintragung erfolgte am 10. Dezember 1996. Widerspruch erhoben hat die Inhaberin der prioritätsälteren, am 3. Dezem-ber 1969 eingetragenen und für die Waren "Produits pharmaceutiques, notam-ment un vaso-dilatateur coronaire et cérébral" in der Bundsrepublik Deutschland Schutz genießenden IR-Marke R 283 283 - 3 - SIBELIUM, deren Benutzung nach anfänglich uneingeschränkter erhobener Nichtbenutzungs-einrede nunmehr nur noch eingeschränkt bestritten ist. Die Inhaberin der angegrif-fenen Marke hat von der Einrede ausgenommen ein Mittel gegen Schwindelanfäl-le. Die Widersprechende hat darüber hinaus noch weitergehende Unterlagen hin-sichtlich einer rechtserhaltenden Benutzung der Widerspruchsmarke zur Kenn-zeichnung eines Arzneimittels zur Prophylaxe bei Migräne vorgelegt, deren Rich-tigkeit die Inhaberin der angegriffenen Marke nicht bestreitet. Die Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts hat durch Beschluss vom 8. Juli 2002 den Widerspruch mangels Verwechslungsgefahr zu-rückgewiesen und die Benutzungsfragen dahingestellt sein lassen. Ausgehend von der Registerlage, identischer oder zumindest ähnlicher Waren und deshalb strengen Anforderungen an den Markenabstand sei dennoch ein ungestörtes Ne-beneinander der Marken in jeder Hinsicht gewährleistet. Denn der Gesamtein-druck der jüngeren Marke sei nicht auf den Bestandteil "Sabalium" zu reduzieren, da die Zahlenangabe "320" nicht als Angabe der Menge oder der Wirkstoffkonzen-tration gebräuchlich sei und der Verkehr "320" deshalb nicht als eine bloße Sach-angabe ansehen werde. Aber selbst wenn man der Widerspruchsmarke nur den Bestandteil "Sabalium" der jüngeren Marke gegenüberstelle bestehe wegen des unterschiedlichen Klang- und Schriftbildes der Markenwörter keine Verwechs-lungsgefahr. Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss aufzuheben und die Löschung der angegriffenen Marke anzuordnen. - 4 - Die Widerspruchsmarke enthalte keine beschreibenden Anklänge und weise be-reits eine originär mindestens normale Kennzeichnungskraft auf. Wie aufgrund verschiedener Recherchen zu belegen sei, würden auch keine der Widerspruchs-marke deutlich angenäherten Kennzeichnungen mit dem Anfangsbuchstaben "S" und der Endung "lium" im unmittelbaren wettbewerblichen Umfeld benutzt. So wei-se das Arzneimittelverzeichnis "Rote Liste" nur eine vergleichbar gebildete Arznei-mittelbezeichnung ("Stabalium") auf, wie auch im weiteren wettbewerblichen Um-feld nur noch die Bezeichnung "Sterilium" zur Kennzeichnung eines Desinfektions-mittels verwendet werde. Hinzu komme, dass die Widerspruchsmarke seit 1977 ununterbrochen zur Kennzeichnung eines cerebralen Calciumantagonisten bzw seit 1994 zusätzlich für ein Arzneimittel zur Migräneprophylaxe benutzt worden sei. Die intensive Benutzung werde auch durch die eidesstattlich versicherten Jah-resumsätze belegt, welche die Millionengrenze überschritten. Die Widerspruchs-marke weise deshalb insgesamt einen im oberen Bereich liegenden Schutzum-fang auf, so dass aufgrund der Ähnlichkeit der jeweils zum Kernbereich der Arz-neimittel zählenden - wenn auch indikationsverschiedenen - Arzneimittel und der angesprochenen allgemeinen Verkehrskreise ein deutlicher Markenabstand zu for-dern sei. Dieser sei weder in schriftbildlicher noch in klanglicher Hinsicht erfüllt, da der Be-standteil "Sabalium" in der angegriffenen Marke prägend und allein kollisionsbe-gründend sei. Entgegen der Annahme der Markenstelle handele es sich bei dem Zahlenbestandteil "320" der jüngeren Marke - wie die dem Senat vorgelegte Re-cherche belege - nämlich um eine in bezug auf die maßgeblichen Waren übliche Mengenangabe für Sabapalmenprodukte als Urologika - wie zB das Präparat "Tal-so N-UNO" (Rote Liste (RL) 2002, Hauptgruppe (HG) 82 153 mit den Mengenan-gaben 160 mg/320 mg - wie auch die angegriffenen Marke selbst im Internet mit der Mengenangabe "320 mg pro Kapsel" beworben werde. Der Verkehr werde deshalb in der nachgestellten Zahl "320" keinen betrieblichen Herkunftshinweis, sondern nur eine Mengenangabe sehen, zumal eine Durchsicht der "Roten Liste" eine Vielzahl von Arzneimittelbezeichnungen aufweise, in denen der eigentlichen - 5 - Produktbezeichnung "glatte" Zahlen (die durch "5" bzw "10" teilbar sind) nachge-stellt seien. Die sich gegenüberstehenden Bezeichnungen Sabalium und SIBE-LIUM seien jedoch hochgradig ähnlich und klanglich wegen der unzureichenden Lautunterschiede der sich gegenüber stehenden Vokale "i"/"a" und "e"/"a" ver-wechselbar. Eine schriftbildliche Verwechslungsgefahr bestehe insbesondere un-ter Berücksichtigung der handschriftlichen Wiedergabe, welche nicht völlig ver-nachlässigt werden könne, aber auch in Druckschrift und Kleinschreibung. Die Inhaberin der angegriffenen Marke beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb von einer gesteigerten Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke auszugehen sein solle, zumal der Umsatz rückläufig sei. Der Wortbestandteil "ium" sei weit verbreitet und als solcher nicht kennzeich-nungskräftig. Hinsichtlich der Ähnlichkeit der Waren sei wegen der Indikationsver-schiedenheit der sich gegenüberstehenden Arzneimittel, nämlich eines Arzneimit-tels (Kranz- und Gehirngefäßerweiterers) zur Behandlung von Schwindel und ei-nes Arzneimittels gegen Prostatabeschwerden nur von einer entfernten Waren-ähnlichkeit auszugehen. Zu berücksichtigen sei auch, dass der in der angegriffe-nen Marke enthaltene Wortbestandteil "Sabal" in Arzneimittelbezeichnungen für Urologika wegen der häufigen Verwendung der Sabalfrüchte in einer großen An-zahl der eingetragenen Marken enthalten sei und es auch der Inhaberin der ange-griffenen Marke nicht verwehrt sein könne, einen derartigen beschreibenden Hin-weis zu verwenden. Dem komme jedoch letztlich nicht einmal entscheidungser-hebliche Bedeutung zu, da für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr vom Ge-samteindruck der Marken auszugehen sei und der Zeichenabstand selbst dann noch ausrechend wäre, wenn man die Auffassung teilte, dass die Zahl "320" in der angegriffenen Marke schutzunfähig sei. Denn auch die sich gegenüberstehenden Worte "Sabalium" und "SIBELIUM" seien sowohl in klanglicher Hinsicht wegen der abweichenden Vokalfolge als auch in schriftbildlicher Hinsicht ausreichend ver-- 6 - schieden. Es bestehe deshalb keine Verwechslungsgefahr, wobei im übrigen eine handschriftliche Zeichenähnlichkeit nach der heute maßgeblichen Verschreibungs-praxis mittels PC nicht maßgeblich sei und zudem von einer leserlichen Hand-schrift auszugehen sei. Wegen der Einzelheiten wird auf den angefochtenen Beschluss sowie auf die Schriftsätze der Beteiligten Bezug genommen. II. Die Beschwerde der Widersprechenden ist zulässig, insbesondere statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt (§ 66 Abs 1 Satz 1, Abs 2 MarkenG). Die Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg, da nach Auffassung des Senats zwischen den Marken Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9 Abs 1 Nr 2 Mar-kenG besteht. Der angefochtene Beschluss war deshalb aufzuheben und auf-grund des Widerspruchs aus der älteren IR-Marke R 283 283 die Löschung der angegriffenen Marke anzuordnen (§ 43 Abs 2 Satz 1 MarkenG). 1) Bei seiner Entscheidung geht der Senat von einer durchschnittlichen Kenn-zeichnungskraft und einem normalen Schutzumfang der Widerspruchsmarke aus, wenn dieser auch wegen der langjährigen Präsenz auf dem Arzneimittelmarkt und der seit 1977 andauernden Benutzung den oberen Bereich eines normalen Schutzumfanges erreicht. Hinreichende Anhaltspunkte für eine darüber hinaus ge-steigerte Kennzeichnungskraft konnten hieraus jedoch nicht hergeleitet werden, da auch Jahresumsätze, welche über einer … EURO liegen, im Bereich der Arzneimittel keineswegs ungewöhnlich sind und zudem Umsatzangaben allein nicht ohne weiteres eine hinreichende Aussagekraft für die Frage der Bekanntheit eines Produkts zukommt. - 7 - 2) Nachdem die Inhaberin der angegriffenen Marke auf die nach § 43 Abs 1 Mar-kenG nach Ablauf der Benutzungsschonfrist mögliche Einrede mangelnder Benut-zung der Widerspruchsmarke durch die gegenüber dem DPMA abgegebene Er-klärung mit Schriftsatz vom 13. Juni 2000 "die Einrede werde nicht aufrechterhal-ten" nicht verzichtet, sondern diese nur fallengelassen hat, konnte die Einrede er-neut für die beiden nach § 43 Abs 1 Satz 1 und Satz 2 MarkenG maßgeblichen Zeiträume (10.12.1991- 10.12.1996 und 15.5.1998-15.5.2003) - hier mit Ausnah-me eines Arzneimittels gegen Schwindel (Antivertiginosum HG 14 der RL) – erho-ben werden (vgl hierzu BGH MarkenR 2000, 359, 361 – Bayer/BeiChem; Ströbe-le/Hacker MarkenG, 7. Aufl, § 43 Rdn 47 und Rdn 49). Soweit die Widersprechen-de eine weitergehende Benutzung der Widerspruchsmarke seit 1994 für die Indi-kation der Migräneprophylaxe geltend macht und zur Glaubhaftmachung Original-verpackungen, Auszüge aus dem Arzneimittelverzeichnis "Rote Liste" (RL) sowie Beipackzettel des Antivertiginosums "Sibelium" (RL 14005) vorgelegt hat, sieht der Senat auch insoweit eine entsprechende Benutzung als hinreichend glaubhaft ge-macht, zumal die Inhaberin der angegriffenen Marke dies nicht in Abrede stellt. Letztlich kommt es hierauf jedoch nicht entscheidend an. Denn auch bei aus-schließlicher Berücksichtigung des von der Nichtbenutzungseinrede ausgenom-menen Arzneimittels gegen Schwindel (Antivertiginosum, RL HG 14) ist für die Be-urteilung der Warenähnlichkeit bei der Widerspruchsmarke von Arzneimitteln aus-zugehen, welche ebenso wie die für die angegriffene Marke beanspruchten Pro-statamittel (Urologika der HG 82 der RL) zum Kernbereich der Arzneimittel gehö-ren, aber eine deutliche Indikationsverschiedenheit aufweisen. Im Rahmen der In-tegrationsfrage ist hierbei auf Seiten der Widerspruchsmarke von Antiemetika/An-tivertiginosa (Arzneimittel der HG 14 der RL) allgemein und mangels entgegenste-hender Festschreibung im Warenverzeichnis ohne Beschränkung auf eine Rezept-pflicht, bestimmte Darreichungsformen oder enthaltene Wirkstoffe auszugehen (st Rspr, vgl BPatG Mitt 1979, 223 - Mastu; BPatG Pharma Recht 2000, 217, 218 –Taxanil), da diese nach der Auffassung des Verkehrs als zum Bereich des konkret benutzten Arzneimittels gehörend angesehen werden (vgl auch allgemein zur Inte-- 8 - grationsfrage BGH GRUR 1990, 39 ff – Taurus; GRUR 1999, 164, 165 - JOHN LOBB; MarkenR 2001, 371, 376 – ISCO). Insoweit ist auch zu berücksichtigen, dass die gegenüberstehenden Prostatamittel und Antivertiginosa auch in tatsächlicher Hinsicht als teils nur apothekenpflichtige oder sogar vereinzelt frei verkäufliche Arzneimittel nicht nur an Fachkreise, son-dern auch direkt an allgemeine Verkehrskreise richten und deshalb auch der End-verbraucher für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr uneingeschränkt zu be-rücksichtigen ist (vgl hierzu und zur Bedeutung der Rezeptpflicht - auch zur einsei-tigen Rezeptpflicht – BPatGE 44, 33, 36-37 – ORBENIN; BPatG Pharma Recht 2000, 217, 218 –Taxanil; BGH MarkenR 2000, 138, 139 Ketof/ETOP). Auch insoweit ist allerdings davon auszugehen, dass grundsätzlich nicht auf einen sich nur flüchtig mit der Ware befassenden, sondern auf einen durchschnittlich infor-mierten, aufmerksamen und verständigen Verbraucher abzustellen ist, dessen Aufmerksamkeit je nach Art der Ware oder Dienstleistung unterschiedlich hoch sein kann (vgl BGH MarkenR 2000, 140, 144 ATTACHÉ / TISSERAND; vgl auch zum geänderten Verbraucherleitbild BGH MarkenR 2002, 124, 127 – Warstei-ner III - mit weiteren Hinweisen; EuGH MarkenR 1999, 236, 239 unter 24. - Lloyd / Loints) und allem, was mit der Gesundheit zusammenhängt, eine gesteigerte Auf-merksamkeit beizumessen pflegt (vgl BGH GRUR 1995, 50, 53 – Indorektal / Indo-hexal). 3) Auch wenn danach zur Vermeidung einer Verwechslungsgefahr im Sinne des § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG eher keine strengen Anforderungen an den von der jün-geren Marke einzuhaltenden Markenabstand zu stellen sind und der Senat zugun-sten der Inhaberin der angegriffenen Marke der Beurteilung der Verwechslungsge-fahr nur mittlere Anforderungen zugrunde legt, so ist dennoch die Ähnlichkeit der Marken in klanglicher und schriftbildlicher Richtung derart ausgeprägt, dass die Gefahr von Verwechslungen im Sinne von § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG zu bejahen ist. - 9 - a) Eine Verwechslungsgefahr kommt vorliegend insbesondere dann ernsthaft in Betracht, wenn dem Bestandteil "Sabalium" der angegriffenen Marke eine den je-weiligen Gesamteindruck prägende und kollisionsbegründende Bedeutung zu-kommt, da - wie bereits die Markenstelle in dem angegriffenen Beschluss ausge-führt hat - sich die Zeichen in ihrer Gesamtheit durch den weiteren Zahlenbestand-teil "320" der jüngeren Marke sowohl im Klang- als auch im Schriftbild unterschei-den. Entgegen der Auffassung der Markenstelle kommt dem Bestandteil "Saba-lium" der angegriffenen Marke eine derartige kollisionsbegründende Bedeutung zu. Hierbei geht auch der Senat von dem Grundsatz aus, dass zur Beurteilung der markenrechtlichen Verwechslungsgefahr auf den Gesamteindruck der Marke in ihrer registrierten Form abzustellen ist, da sich ihr Schutzbereich nach dem Schutzgegenstand der gewählten Gesamtgestaltung bestimmt (vgl BGH Mar-kenR 2000, 134, 137 - ARD-1), wobei selbst kennzeichnungsschwache oder schutzunfähige Elemente zur Prägung des Gesamteindrucks beitragen oder gar entscheidendes Gewicht erlangen können und dann nicht unberücksichtigt bleiben dürfen (vgl Ströbele/Hacker, MarkenG, 7. Aufl, § 9 Rdn 369, 409 mit weiteren Hin-weisen). Dieser Grundsatz schließt aber die Erkenntnis ein, dass auch einzelnen Zeichenbestandteilen unter Umständen eine besondere, das gesamte Zeichen prägende - und nicht nur eine den Gesamteindruck wesentlich mitbestimmende – Kennzeichnungskraft zukommen kann und dann bei einer Übereinstimmung von Zeichen in dem jeweils prägenden Bestandteil die Gefahr einer Verwechslung der beiden Gesamtzeichen zu bejahen ist (ständige Rspr des BGH, vgl Mar-kenR 1999, 161, 162 - LORA DI RECOARO; BGH MarkenR 2002, 165, 167 – BIG). b) So ist es auch hier hinsichtlich der angegriffenen Marke "Sabalium 320", da nicht nur der Fachverkehr, sondern auch die hier ebenso angesprochenen allge-meinen Verkehrskreise nur in dem Wortbestandteil "Sabalium" der angegriffenen Marke den eigentlichen kennzeichnenden Schwerpunkt und den Gesamteindruck - 10 - prägenden Teil des Gesamtzeichens sehen werden, während sie den Zahlenbe-standteil als bloße Wirkstoff-Mengenabgabe ansehen, vergleichbar den sonstigen Dosier- oder Mengenangaben wie sie die Widersprechende beispielhaft angeführt hat (5, 10, 25, 40, 80, 100, 150, 240, 320, 500, 1000 usw) und wie sie auf nahezu allen Arzneimittelgebieten auch üblich sind. Zu einer derartigen Annahme besteht insbesondere auch Anlass im Hinblick auf den hier maßgeblichen Gebrauch der Mengenangabe "320" für den Arzneimittelbereich, insbesondere Produkte der Sa-balpalmenfrüchte als Prostatamittel, auf welche ja auch die angegriffene Marke durch den Anfangsbestandteil "Sabal" sehr deutlich hinweist. Die Widersprechen-de hat insoweit zutreffend auf die maßgeblichen Kennzeichnungs- und Bezeich-nungsgewohnheiten derartiger Arzneimittel hingewiesen, für welche die Zahl "320" eine übliche Wirkstoff-Mengenangaben darstellt und welche deshalb die maßgebli-che Verkehrsanschauung bestimmt (vgl zB BGH MarkenR 2001, 465 469, - Bit/Bud – mwH; auch zur Bedeutung der üblichen Bezeichnungsgewohnheiten für die Unterscheidungskraft EuGH, MarkenR 2001, 400 - Baby-dry). So findet sich in der "Roten Liste 2002" zB die Präparatebezeichnung "Sabal STADA® uno 320 mg" (HG 82, 142) und eine Vielzahl von weiteren Prostatamitteln wie Saba-cur® uno Kapseln (HG 82, 140 RL), Prosta Urgenin Uno® Kapseln (HG 82, 136), Prostess®/-uno Kapseln (82, 138), Sabal uno Apogepha® Kapseln (HG 82, 143), die Extrakte der Sabalpalmenfrüchte enthalten und in Wirkstoffmengen von 320 mg (teilweise auch zusätzlich 160 mg) angeboten werden. Wenn deshalb für den Bereich von Arzneimitteln eine Markenverkürzung auch eher unüblich ist (vgl BGH MarkenR 2002, 49, 52 ASTRA/ESTRA-PUREN), so liegt sie hier jedoch auf-grund der aufgezeigten Gegebenheiten nahe und belegt jedenfalls die Annahme, dass der Verkehr in dem Wortbestandteil "Sabalium" der angegriffenen Marke den eigentlichen kennzeichnenden Schwerpunkt des angegriffenen Gesamtzeichens sieht und dieser den Gesamteindruck prägt. c) Steht der Widerspruchsmarke "SIBELIUM" somit das Markenwort "Sabalium" als selbständig kollisionsbegründenden Bestandteil der jüngeren Marke gegen-über, so ist nach Auffassung des Senats vorliegend unter Berücksichtigung des je-- 11 - denfalls zu fordernden mittleren Markenabstandes und der angesprochenen allge-meinen Verkehrskreise eine Verwechslungsgefahr in klanglicher und schriftbildli-cher Hinsicht zu bejahen. Die Markenwörter "Sabalium" und "Sibelium" (bzw "SABALIUM" und "SIBELIUM") weisen in jeder üblichen Schreibweise, insbesondere aber auch bei der mit in die Beurteilung einzubeziehenden handschriftlichen Wiedergabe (vgl Ströbele/Hacker MarkenG, 7. Aufl, § 9 Rdn 211), nicht nur dieselbe Umrisscharakteristik und Wort-länge auf, sondern auch mit Ausnahme zweier Buchstaben im Wortinnern eine Übereinstimmung der jeweils zweiten Worthälfte und der Anfangsbuchstaben. An-fangs- und Schlusselemente bestimmen aber erfahrungsgemäß den bildlichen Ge-samteindruck stärker als abweichende Elemente im Wortinnern (vgl Ströbe-le/Hacker MarkenG, 7. Aufl, § 9 Rdn 207), so dass vorliegend die sich gegenüber-stehenden Markenwörter in ihrem jeweiligen Gesamteindruck deutlich von den do-minierenden Gemeinsamkeiten bestimmt werden (vgl hierzu EuGH GRUR 1998, 387, 390 – Springende Raubkatze; MarkenR 1999, - Lloyd / Loints). Ebenso weisen die jeweils dreisilbigen und in ihrer klanglichen Struktur gleichartig aufgebauten Markenwörter auch in klanglicher Hinsicht deutliche Parallelen nicht nur in der Anzahl der Silben und dem übereinstimmenden Sprechrhythmus auf, sondern auch im identischen Konsonantengerüst und der im Gesamtklangbild spürbar nachklingenden übereinstimmenden zweiten Worthälfte. Die verbleiben-den vokalischen Abweichungen vermögen demgegenüber eine hinreichende Diffe-renzierung des jeweiligen Gesamteindrucks der Wörter und ihr hinreichend siche-res Auseinanderhalten nicht zu gewährleisten, auch wenn es sich vorliegend um einen Grenzfall handeln mag. Zu berücksichtigen ist insoweit insbesondere auch, dass die angesprochenen allgemeinen Verkehrskreise im Umgang mit Arzneimit-telkennzeichnungen nicht nur weniger geübt und erfahren sind als Fachleute, son-dern dass die Verkehrsauffassung erfahrungsgemäß eher von einem undeutlichen Erinnerungsbild bestimmt wird (st Rspr, vgl EuGH MarkenR 1999, 236, 239 - Lloyd / Loints) und keine abweichenden, sofort erfassbaren Begriffsinhalte der Marken-- 12 - wörter der Verwechslungsgefahr als Unterscheidungshilfen entgegenwirken (vgl Ströbele/Hacker MarkenG, 7. Aufl, § 9 Rdn 223 224) Es ist deshalb im Ergebnis sowohl eine klangliche wie auch schriftliche Verwechslungsgefahr zwischen den Marken begründet. Die von der Widersprechenden ergänzend herangezogene Frage einer zusätzlich bestehenden komplexen Verwechslungsgefahr kann des-halb offen bleiben. Nach alledem erweist sich die Beschwerde der Widersprechenden als begründet. Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bot der Streitfall keinen Anlass, § 71 Abs 1 MarkenG. Kliems Bayer Engels Pü

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