25 W (pat) 239/03  - 25. Senat (Marken)

BPatG 152 10.99 BUNDESPATENTGERICHT 25 W (pat) 239/03 _______________________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … - 2 - betreffend die Marke 300 07 636 hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der Sitzung vom 14. April 2005 unter Mitwirkung der Richterin Sredl sowie der Richterin Bayer und des Richters Merzbach beschlossen: Die Beschwerde wird zurückgewiesen. G r ü n d e I. Die Marke ReduMed Praxis ist am 09. Mai 2000 für „Ärztliche Versorgung, Gesundheits-, Schönheitspflege, Gewichts-reduktion“ in das Markenregister eingetragen worden. Dagegen hat die seit dem 20. März 1997 für die Waren und Dienstleistungen - 3 - „Instrumente und Geräte für medizinische Zwecke, insbesondere für den ärztlichen Gebrauch, speziell hochempfindliche Test-, Diagnose- und Therapiegeräte für Bioresonanzverfahren und zugehörige elektromagneti-sche Sensoren und Kontaktstücke; Verlag und Vertrieb von medizinischer Fachliteratur; Organisation und Durchführung von Seminaren mit medizini-schen Themen“ eingetragene Marke REGUMED Widerspruch erhoben. Die Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamtes hat mit Beschluss vom 16. April 2002 den Widerspruch wegen fehlender Verwechslungs-gefahr zurückgewiesen. Ausgehend von einer leicht unterdurchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke, da „MED“ für medizinische Produkte beschreibend sei und „REGU“ auf regulative medizinische Leistungen hinweise, sei eine Verwechs-lungsgefahr aufgrund der abweichenden und vom Durchschnittsverbraucher ohne weiteres erkennbaren Sinngehalte der Anfangsbestandteile „Redu“ (Reduce = reduzieren, Reduktion) bzw. „REGU“ (Regulierung, Regulation) zu verneinen. Zu-dem wiesen die sich gegenüberstehenden Waren und Dienstleistungen grund-legende Unterschiede hinsichtlich ihrer Art, Beschaffenheit, Material, Erbringung bzw. Herstellung und wirtschaftlicher Bedeutung auf, so dass der Verkehr nicht annehmen werde, dass sie von demselben Unternehmen in eigenständiger wirt-schaftlicher Betätigung nebeneinander bzw. erbracht würden. - 4 - Auf die Erinnerung der Inhaberin der angegriffenen Marke vom 27. Mai 2002 hat die Markenstelle mit Erinnerungsbeschluss vom 16. September 2003 den Be-schluss vom 16. April 2002 aufgehoben und die Löschung der angegriffenen Marke angeordnet. Auszugehen sei von einem mittleren Ähnlichkeitsgrad zwischen den Dienst-leistungen der angegriffenen Marke und der Dienstleistung der Widerspruchs-marke „Organisation und Durchführung von Seminaren mit medizinischen Themen“, da regelmäßig durch Ärzte Seminare und Fortbildungsveranstaltungen zu den Themenkreisen ihrer praktischen Erfahrung und Tätigkeit für Ärzte oder Patienten angeboten würden. Dies gelte insbesondere für das Gebiet der „Ge-sundheits- und Schönheitspflege“ sowie der „Gewichtsreduktion“, aber auch für die Dienstleistung „ärztliche Versorgung“. Eine originäre Kennzeichnungs-schwäche der Widerspruchsmarke liege nicht vor, da „REGU“ keine gängige und bekannte Abkürzung darstelle und daher ein beschreibender Anklang der Be-zeichnung sich dem Verkehr nicht aufdänge. Unter Berücksichtigung dieser Umstände halte die angegriffene Marke nicht den erforderlichen Abstand zur Widerspruchsmarke sein. Zu berücksichtigen sei dabei, dass die angegriffenen Marke durch den Bestandteil „ReduMed“ geprägt werde, weil der Verkehr in dem weiteren Bestandteil „Praxis“ keine kennzeichnende An-gabe erkenne. Die Begriffe „ReduMed“ und „REGUMED“ wiesen aber weit-gehende Übereinstimmungen auf. Eine Unterschied bestehe nur bei den jeweils in der Wortmitte liegenden Konsonanten „d“ bzw. „g“, bei denen es sich aber um klangschwache Sprenglaute handele, die im unbetonten Wortinneren nicht mar-kant hörbar in Erscheinung träten. Daher bestehe Verwechslungsgefahr. Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Inhabern der angegriffenen Marke mit dem Antrag, - 5 - den Beschluss der Markenstelle vom 16. September 2003 aufzu-heben und die Verwechslungsgefahr der sich gegenüberstehen-den Marken zu verneinen. Sie macht geltend, dass die von den Parteien angebotenen Waren und Dienst-leistungen weder identisch, ähnlich noch gleichartig seien. So dürften die Dienst-leistungen der angegriffenen Marke ausschließlich von einem Arzt gegenüber einem Patienten erbracht werden. Demgegenüber übe die Inhaberin der Wider-spruchsmarke weder eine eigene ärztliche Tätigkeit aus noch sei ihr dies erlaubt, sondern sie produziere medizinische Geräte und/oder treibe Handel mit diesen. Die dafür in Frage kommenden Verkehrskreise seien nicht identisch mit denjeni-gen, die eine ärztliche Dienstleistung der Inhaberin der angegriffenen Marke in Anspruch nähmen. Der aus Klasse 41 resultierende Anspruch aus Dienstleistun-gen zur Organisation und Durchführung von (Geräte/Verkaufs)Seminaren korres-pondiere ebenfalls nicht mit den Dienstleistungen der angegriffenen Marke, da die Widersprechende die tatsächliche Durchführung von Seminaren weder nach In-tensität, Inhalt oder Teilnehmer-/Verkehrskreisen nachgewiesen habe. Ferner seien auch Wirkungskreise bzw. Firmensitze und Anschriften der Beteiligten nicht identisch. Zudem seien die beiden Wortmarken weder phonetisch, akustisch, schriftbildlich, klanglich noch optisch identisch oder verwechselbar. Die Widersprechende beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Sie verteidigt den angefochtenen Beschluss und macht im Hinblick auf das Be-schwerdevorbringen geltend, dass die von der angegriffenen Marke u.a. bean-spruchten Dienstleistungen „Gesundheits-, Schönheitspflege; Gewichtsreduktion“ keiner ärztlichen Approbation bedürften. Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. - 6 - II. Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Zwischen der angegriffenen Marke „ReduMed Praxis“ und der Widerspruchsmarke „REGUMED“ besteht Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2 Mar-kenG, so dass die Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke zurückzu-weisen war. Bei seiner Entscheidung geht der Senat mangels entgegenstehender Anhalts-punkte von einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft und einem normalen Schutzumfang der Widerspruchsmarke aus. Auch wenn die einzelnen Elemente wegen ihrer in den Bestandteilen "REGU" und "MED" enthaltenen Bedeutungs-anklänge im Sinne von "regulieren/regulativ" und "Medizin“ für sich betrachtet schutzunfähig oder kennzeichnungsschwach sein mögen, entsteht durch ihre Verbindung ein neuer, eigenständiger und hinreichend fantasievoller Gesamt-begriff, welcher auch in bezug auf solche Waren eine hinreichende Eigentümlich-keit und Originalität aufweist, für welche die in den Wortbestandteilen anklingen-den Sachangaben beschreibend sein können. Nachdem Benutzungsfragen nicht aufgeworfen worden sind, ist auf Seiten der Widerspruchsmarke von der Registerlage auszugehen, so dass das eingetragene Waren- und Dienstleistungsverzeichnis in vollem Umfang zu berücksichtigen ist. Soweit die Inhaberin der angegriffenen Marke geltend gemacht hat, die Wider-sprechende habe die „tatsächliche Durchführung von Seminaren weder nach In-tensität, Inhalt oder Teilnehmer-/Verkehrskreis nachgewiesen“, ist darin keine Nichtbenutzungseinrede nach § 43 Abs. 1 Satz 1 und/oder Satz 2 MarkenG hin-- 7 - sichtlich der Dienstleistung der Widerspruchsmarke „Organisation und Durch-führung von Seminaren mit medizinischen Themen zu sehen. Denn der Wille, die Benutzung der Widerspruchsmarke i.S.v. § 43 Abs. 1 MarkenG zu bestreiten, muss eindeutig erklärt werden. Allgemeine Ausführungen zur Benutzung der Wi-derspruchsmarke in anderem Zusammenhang wie hier der Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Waren/Dienstleistungen können hingegen nicht als Nicht-benutzungseinrede gewertet werden (vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl., § 43 Rdnr. 43), worauf die Inhaberin der angegriffenen Marke bereits mit Senats-bescheid vom 28. Febrauar 2005 hingewiesen worden ist. Nach der somit maßgeblichen Registerlage ist von einer zumindest mittleren Ähn-lichkeit zwischen der Dienstleistung der Widerspruchsmarke „Organisation und Durchführung von Seminaren mit medizinischen Themen“ und den Dienstleistun-gen der angegriffenen Marke – insbesondere auch zu der nur approbierten Ärzten vorbehaltenen Dienstleistung „ärztliche Versorgung“ – auszugehen. Denn Semi-nare mit medizinischen Themen werden nicht nur von Ärzten, sondern auch von sonstigen in den Dienstleistungsbereichen „Gesundheits- und Schönheitspflege“ bzw. „Gewichtsreduktion“ tätigen Personen oder Firmen angeboten, so dass es sich insoweit um einander ergänzende Produkte und Leistungen handelt. Soweit die Inhaberin der angegriffenen Marke dabei offenbar auf „Ver-kaufs“Seminare abstellen möchte, ist dies ebenso unbeachtlich wie ihr weiteres Vorbringen, dass die von den Beteiligten kontaktierte bzw. belieferten Verkehrs-kreise nicht identisch seien, weil sie ihre Leistungen nur gegenüber ihren Patien-ten an einem bestimmten Ort erbringe und Wirkungskreis und Ortsferne und un-terschiedliche Betriebskonzepte beider Parteien nicht identisch seien. Denn im Widerspruchsverfahren ist für die Beurteilung der Ähnlichkeit allein von den im Register eingetragenen Waren und/oder Dienstleistungen auszugehen, hingegen nicht von denen, für welche die Marke tatsächlich vom Verkehr eingesetzt wird (vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl., § 9 Rdnr. 81). Maßgebend für die Frage der Ähnlichkeit ist dann, ob die Verkehrskreise, die als Abnehmer der bei-- 8 - derseitigen Waren/Dienstleistungen in Betracht kommen, bei Berücksichtigung aller erheblichen Faktoren der Meinung sein könnten, diese stammten aus dem-selben Betrieb oder ggf. wirtschaftlich verbundenen Unternehmen, sofern sie mit identischen Marken gekennzeichnet sind, wobei es entscheidend darauf ankommt, ob der Verkehr erwarten kann, dass die beiderseitigen Waren/Dienstleistungen unter der Kontrolle desselben Unternehmens hergestellt oder vertrieben bzw. er-bracht werden (vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl., § 9 Rdnr. 57, 58). Es liegt aber nahe, dass der Verkehr bei unterstellter identischer Kennzeichnung der Dienstleistung „Organisation und Durchführung von Seminaren mit medizinischen Themen“ der Widerspruchsmarke und den Dienstleistungen der angegriffenen Marke davon ausgeht, diese stammten aus demselben Betrieb oder zumindest aus verbundenen Unternehmen. Darüber hinaus dürfte auch eine nicht nur geringe Ähnlichkeit zwischen sämtlichen Waren der Widerspruchsmarke und den Dienstleistungen „Gesundheits- und Schönheitspflege“ bzw. „Gewichtsreduktion“ der angegriffenen Marke bestehen. Denn dass Hersteller spezieller medizinischer Geräte bzw. Verleger von medizini-scher Fachliteratur damit in Zusammenhang stehende und nicht der ärztlichen Approbationspflicht unterliegende Dienstleistungen der „Gesundheits- und Schön-heitspflege“ bzw. „Gewichtsreduktion“ anbieten, erscheint durchaus naheliegend, so dass nicht nur der durchschnittlich informierte, aufmerksame und verständige Verbraucher, auf dessen Sicht maßgebend abzustellen ist (vgl EuGH Mar-kenR 1999, 236, Abs 24 – Lloyd/Loints; EuGH MarkenR 2002, 231 – Phi-lips/Remington; BGH MarkenR 2002, 124 – Warsteiner III), sondern auch der gut informierte Fachverkehr durchaus den Eindruck gewinnen kann, Dienstleistung und Ware unterlägen der Kontrolle desselben Unternehmens bzw. stammten aus diesem. Dies bedarf jedoch keiner abschliessenden Entscheidung, da wegen der be-stehenden Ähnlichkeit zwischen den jeweiligen Dienstleistungen der Vergleichs-marken und der durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke - 9 - eher strenge Anforderungen an den von der jüngeren Marke einzuhaltenden Mar-kenabstand zu stellen sind. Selbst wenn zugunsten der Inhaberin der angegriffe-nen Marke nur durchschnittliche Anforderungen angenommen werden, genügt die angegriffene Marke zumindest in klanglicher Hinsicht diesen Anforderungen nicht, so dass Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG besteht. Maßgebend für die Beurteilung der Markenähnlichkeit ist der Gesamteindruck der Vergleichsmarken, wobei von dem allgemeinen Erfahrungssatz auszugehen ist, dass der Verkehr eine Marke so aufnimmt, wie sie ihm entgegentritt, ohne sie einer analysierenden Betrachtungsweise zu unterwerfen (vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl., § 9 Rdnr. 152). Dass die mehrgliedrige angemeldete Marke "ReduMed Praxis" in ihrer Gesamtheit ganz erheblich von der Wider-spruchsmarke "REGUMED" abweicht, bedarf keiner näheren Ausführungen. Aller-dings schließt der Grundsatz, dass für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr der jeweilige Gesamteindruck maßgeblich ist, nicht aus, bei mehrgliedrigen Mar-ken die Verwechslungsgefahr auch im Hinblick auf einen von mehreren Wortbe-standteilen zu bejahen, wenn dieser die Marke derart prägt, dass die anderen Be-standteile in den Hintergrund treten und den Gesamteindruck der Marke nicht mehr mitbestimmen und wegen der hinreichenden Ähnlichkeit mit einer anderen Marke beim Publikum die Gefahr von Verwechslungen auch im Gesamteindruck besteht (ständige Rechtsprechung des BGH, zuletzt GRUR 2005, 326, 327 - il Padrone / IL Portone). Eine solche prägende, selbständig kollisionsbegründende Bedeutung kommt dem Bestandteil "ReduMed" der angegriffenen Marke trotz der in den Bestand-teilen "Redu" und "Med" enthaltenen Bedeutungsanklänge zu. Dem weiteren Be-standteil "Praxis" kann eine den Gesamteindruck der angemeldeten Marke auch nur mitbestimmende Bedeutung schon deshalb nicht beigemessen werden, weil es sich dabei um einen glatt beschreibenden Bestandteil handelt, welcher als Hinweis auf die praktische Umsetzung theoretischer bzw. wissenschaftlicher Grundlagen und Erkenntnisse ebenso wie als Hinweis auf die Erfahrung, die durch - 10 - eine praktische Tätigkeit gewonnen wurde oder auch nur als Bezeichnung für die Räumlichkeiten, in denen die Tätigkeit ausgeübt wird, verstanden wird (vgl. DUDEN, Deutsches Universalwörterbuch, 4. Aufl., S. 1235). Keinesfalls wird der Verkehr in diesem Begriff aber einen Herkunftshinweis sehen. Hingegen weist die Wortkombination „ReduMed“ auch in bezug auf solche Dienstleistungen, bei denen die in den Wortbestandteilen anklingenden Sachangaben beschreibend sein können, eine hinreichende Eigentümlichkeit und Originalität auf. Denn die einzelnen Bestandteile verschmelzen auch hier in der Wortzusammenfügung zu einem neuen eigenständigen und gegenüber der glatt beschreibenden Angabe „Praxis“ prägenden Gesamtbegriff. Es ist daher in entscheidungserheblichem Umfang davon auszugehen, daß der Verkehr den kennzeichnenden Schwerpunkt der angemeldeten Marke in dem Bestandteil "ReduMed" der angemeldeten Marke sehen wird, zumal es sich hier um den Anfangsbestandteil der Marke handelt und Markenanfänge ohnehin im allgemeinen stärker als die übrigen Bestandteile be-achtet werden. Ist danach "ReduMed" allein mit der Widerspruchsmarke zu vergleichen, besteht jedenfalls in klanglicher Hinsicht eine hochgradige Ähnlichkeit. Die wie „Re – du – med“ und „Re- gu –med“ gesprochenen Markenwörter stimmen bei gleicher Sprechsilbenzahl, Vokalfolge und gleichem Sprech- und Betonungsrhythmus in den auffälligen Anfangsvokalen "Re-" und der Schlußsilbe "med" klanglich überein. Angesichts dieser weitreichenden klanglichen Übereinstimmungen ist der Unter-schied zwischen den Konsonanten "d" in der angemeldeten Marke und "g" in der Widerspruchsmarke im ohnehin weniger beachteten Wortinneren der Vergleichs-wörter zu schwach, um deren im übrigen nahezu identischen klanglichen Ge-samteindruck entscheidend umzuprägen. Berücksichtigt man ferner, dass der Verkehr die Marken in aller Regel nicht zeitgleich oder in unmittelbarer zeitlicher Abfolge wahrnimmt und seine Auffassung daher erfahrungsgemäß von einem eher undeutlichen Erinnerungsbild bestimmt wird (vgl. EuGH, MarkenR 1999, 236, 239 – Lloyd/Loints), ist eine hinreichend sichere Unterscheidung der Markenwörter deshalb nicht gewährleistet, so dass die Gefahr von klanglichen Verwechslungen - 11 - in markenrechtlich relevantem Umfang nicht ausgeschlossen werden kann (vgl. dazu auch PAVIS PROMA, BPatG, 25 W (pat) 127/98 v. 07. Oktober 1999 – REDU MAX / Regulax). Die Beschwerde hat daher keinen Erfolg. Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bot der Streitfall keinen Anlass (§ 71 Abs. 1 MarkenG). Sredl Bayer Merzbach Wf

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