BUNDESPATENTGERICHT 25 W (pat) 240/01 _______________ (Aktenzeichen) An Verkündungs Stattzugestellt am … B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die Marke 397 56 230 BPatG 154 6.70 - 2 - hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 16. Januar 2003 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Kliems sowie der Richterin Sredl und der Richterin k. A. Bayer beschlossen: Kosten werden nicht auferlegt. Gründe Der Antrag des Markeninhabers, die ihm entstandenen Kosten des Beschwerde-verfahrens der Beschwerdeführerin aufzuerlegen, ist auch nach der in der mündli-chen Verhandlung vom 16. Januar 2003 erklärten Rücknahme des Widerspruchs seitens der Widersprechenden zulässig (MarkenG § 71 Abs 4), jedoch in der Sa-che nicht begründet. Maßgebliche Rechtsgrundlage für die Kostenentscheidung ist MarkenG § 71 Abs 1 Satz 1, wonach das Bundespatentgericht die Kosten des Be-schwerdeverfahrens einem Beteiligten ganz oder teilweise auferlegen kann, wenn dies der Billigkeit entspricht. Das Gesetz geht, was auch durch MarkenG § 71 Abs 1 Satz 2 deutlich wird, im Grundsatz davon aus, dass im markenrechtlichen Widerspruchsverfahren, einschließlich des Beschwerdeverfahrens, jeder Beteiligte seine Kosten selbst trägt und dass es für eine Abweichung hiervon stets besonde-rer Umstände bedarf (vgl. zum - inhaltlich übereinstimmenden - früheren Recht BGH BlPMZ 1973, 23 "Lewapur"; Althammer/ Ströbele, Markengesetz, 6. Aufl, § 71 Rdn 18). Derartige besondere Umstände, die es rechtfertigen würden, aus-nahmsweise der Widersprechenden die Kosten des Beschwerdeverfahrens auf-zuerlegen, liegen noch nicht vor. Es entspricht zwar ständiger Praxis des Senats, Widersprechenden die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen, wenn nach einer zulässigen Einrede mangelnder Benutzung der Widerspruchsmarke der Widerspruch ohne ernsthaften Versuch - 3 - der Glaubhaftmachung einer rechtserhaltenden Benutzung weiterverfolgt wird (Althammer/ Ströbele aaO, § 71 Rdnr 22). Dies gilt in besonderem Maße, wenn wie hier die Widersprechende bereits in den Amtsbeschlüssen darauf hingewiesen wurde, dass im Falle eines Rechtsbehelfs die bestrittene Benutzung glaubhaft zu machen ist. Im vorliegenden Fall hat die Widersprechende jedoch einen ernsthaf-ten Versuch zur Glaubhaftmachung der zulässig bestrittenen Benutzung unter-nommen. Im Beschwerdeverfahren hat sie eine Reihe von Benutzungsunterlagen betreffend ihres Zeichens "LEGE ARTIS" eingereicht, wie Prospekte, Verpackungen und eine eidesstattliche Versicherung. Die zudem nur firmenmäßig unterschriebene eides-stattliche Versicherung enthält allerdings keine Aufschlüsselung der darin angege-benen Umsätze auf einzelne Waren oder Warengruppen. Die eingereichten Pro-spekte und Verpackungen weisen zwar die Widerspruchsmarke auf, jedoch be-zieht der Verkehr in diesen Unterlagen die auf dem Etikett stehende Wider-spruchsmarke auch wegen daneben enthaltenen Warenbezeichnungen wie "Arz-neimittel" nur auf die pharmazeutischen Produkte (wie zB die Dentalarzneimittel "FOKALMIN" oder "SOKETOL"), und nicht auf die Applikationshilfen. Die vorge-legten Unterlagen reichen zwar zur Glaubhaftmachung der Benutzung nicht aus, da sich daraus insbesondere keine rechtserhaltende Benutzung für die eingetra-genen Waren ergibt. Das Warenverzeichnis enthält nämlich nur ärztliche Instru-mente und künstliche Zähne, nicht aber Arzneimittel oder ähnliches. Die Unterla-gen sind andererseits aber nicht so unzureichend, dass es der Billigkeit entspre-chen würde, der Widersprechenden die Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzu-erlegen. Die Widersprechende macht geltend, dass sie Applikationshilfen, und damit ärztliche Instrumente mit ihrer Marke gekennzeichnet habe. Es kann hier dahingestellt bleiben, welche Applikationshilfen "ärztliche Instrumente" im Sinne der (im Eintragungszeitpunkt geltenden) Klasseneinteilung sein könnten. Die hier in Rede stehenden Applikationshilfen dürften eher unter § 2 Abs 2 Nr 1, 1a und Nr 2 Arzneimittelgesetz fallen und deshalb als Arzneimittel gelten. Jedoch ist die Auffassung der Widersprechenden, sie benutze ihre Marke auch auf Applikations-- 4 - hilfen, die als "ärztliche Instrumente" zu klassifizieren seien, trotz der in den Pro-spekten und auf den Etiketten ausdrücklich enthaltenen Bezeichnung der Waren als Arzneimittel, Dentalarzneimittel usw nicht so abwegig, dass nach Auffassung des Senats eine Kostenauferlegung der Billigkeit entsprechen würde. Der Kostenantrag des Inhabers der angegriffenen Marke musste somit ohne Er-folg bleiben. Durch die Rücknahme des Widerspruchs in der Beschwerde sind die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 9. September 1999 und 16. Juli 2001, gegen die sich die Beschwerde gerichtet hatte, wirkungslos geworden (BGH, GRUR 1998, 818 –Puma). Kliems Sredl Bayer Na
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