25 W (pat) 244/03  - 25. Senat (Marken)

BPatG 152 08.05 BUNDESPATENTGERICHT 25 W (pat) 244/03 _______________________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … - 2 - betreffend die international registrierte Marke 730 847 hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der Sitzung vom 22. September 2005 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Kliems sowie der Richterinnen Sredl und Bayer beschlossen: Auf die Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke wer-den die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 7. Oktober 2002 und 22. Au-gust 2003 aufgehoben. Der Widerspruch aus der Marke 1 073 109 wird zurückgewiesen. G r ü n d e I. Die im Jahr 2000 international registrierte Marke 730 847 PROVASTOR ist nunmehr noch für die Waren "Produits pharmaceutiques pour la prévention et/ou le traitement des maladies cardiovasculaires" geschützt. - 3 - Die Inhaberin der seit 1985 für die Waren "Arzneimittel, nämlich Mittel gegen Herz- und Kreislauferkrankun-gen, Bein- und Gefäßerkrankungen, Durchblutungsstörungen, Migräne, Analgetika/Antirheumatika" eingetragenen Marke 1 073 109 PROVAS hat dagegen Widerspruch erhoben. Die rechtserhaltende Benutzung der Wider-spruchsmarke ist bestritten. Die Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts hat mit zwei Beschlüssen vom 7. Oktober 2002 und 22. August 2003, wobei letzterer im Erinnerungsverfahren ergangen ist, der international registrierten Marke 730 847 wegen des Widerspruchs aus der Marke 1 073 109 den Schutz in der Bundesre-publik Deutschland verweigert. Die Markenstelle geht von einem durchschnittlichen Schutzumfang der Wider-spruchsmarke aus. Trotz Wareneinschränkung der jüngeren Marke und unter Be-rücksichtigung der Benutzungslage der Widerspruchsmarke, welche für ein Präpa-rat zur Behandlung von Hypertonie rechtserhaltend benutzt werde, stünden sich identische oder sehr ähnliche Arzneimittel gegenüber. Diese umfassten häufig und von jedermann nahezu unbedenklich verwendete einfache Mittel, so dass auch eine nur unterdurchschnittliche Aufmerksamkeit des Publikums in Betracht zu zie-hen sei. Die Markenwörter unterschieden sich zwar bei exakter Aussprache durch die Anzahl der Sprechsilben und die der angegriffenen Marke angefügte Lautver-bindung "tor", stimmten jedoch in der überwiegenden Lautfolge überein. Die an-gefügten Laute seien demgegenüber wenig markant, denn "o" und "r" seien zu-- 4 - dem an benachbarter Stelle ebenso in der Gegenmarke vorhanden. Aufgrund der Übereinstimmung in sechs von neun Lauten sei die Abweichung in den zusätzli-chen Buchstaben am weniger beachteten Wortende nur schwer wahrzunehmen. Ins Gewicht falle auch, dass die Endung " (t)or" auf dem hier vorliegenden phar-mazeutischen Gebiet keine ganz untergeordnete Rolle spiele, da Arzneimittel oft-mals diese Endung aufwiesen. Es sei somit anzunehmen, dass der Bestandteil "Provas" den Gesamteindruck der angemeldeten Marke wesentlich präge, wäh-rend die weitere Silbe "tor" nur eine geringe Bedeutung habe. Bei dieser verwir-renden Ähnlichkeit seien die relativ geringfügigen Abweichungen vor allem bei schneller Sprechweise, nachlässiger Aussprache oder aus der ungenauen Erinne-rung heraus nicht geeignet, in ihrem Gesamtklangbild die Markenwörter ausrei-chend anders zu prägen. Hiergegen hat die Inhaberin der angegriffenen Marke Beschwerde eingelegt und beantragt sinngemäß, die Beschlüsse der Markenstelle vom 7. Oktober 2002 und 22. August 2003 aufzuheben und den Widerspruch zurückzu-weisen. Die Widersprechende habe eine rechtserhaltende Benutzung nicht nachgewiesen. Es bleibe offen, durch wen die behauptete Benutzung erfolgt sein solle. Darüber hinaus sei der eidesstattlichen Versicherung nicht zu entnehmen, dass sich die Benutzung und angegeben Umsatzzahlen auf die BRD bezögen. Schließlich habe die Widersprechende für andere Waren als ein Arzneimittel zur Behandlung von Hypertonie keine Unterlagen eingereicht, so dass für alle anderen Waren ein Nachweis einer rechtserhaltenden Benutzung per se ausscheide. Unabhängig von der dargelegten Frage der rechtserhaltenden Benutzung bestehe auch keine Ver-wechslungsgefahr. Entgegen der Ansicht der Markenstelle verfüge die Wider-spruchsmarke lediglich über eine reduzierte Kennzeichnungskraft. So verstünden die von dem gemäß den vorgelegten Verpackungskopien verschreibungspflichti-- 5 - gen Widerspruchswaren angesprochenen Verkehrskreise, also medizinisch ge-schulte Fachkreise, den Charakter der Bestandteile als beschreibende Begriffe "PRO" (="für") und "VAS" (=(Blut-)Gefäß). Sie würden die Kennzeichnung im Sinne einer Eignung der damit gekennzeichneten Waren für die Behandlung von Gefäßerkrankungen verstehen. Zwischen "Arzneimitteln zur Behandlung von Hy-pertonie" und "Pharmazeutischen Produkten zur Vorbeugung gegen sowie zur Behandlung von Erkrankungen der Herzgefäße" möge zwar eine gewisse Ähnlich-keit bestehen, eine hochgradige Ähnlichkeit oder gar Identität bestehe jedoch nicht. Es sei auch zu berücksichtigen, dass die Medikamente in diesen Bereichen regelmäßig rezeptpflichtig seien. Aufgrund der reduzierten Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke sowie der allenfalls mittleren Ähnlichkeit der beiderseiti-gen Waren reichten bereits geringe Unterschiede aus, um eine Verwechslungs-gefahr zu verhindern. Sowohl in schriftbildlicher als auch in klanglicher Hinsicht entstehe durch die Anfügung der Silbe "TOR" in der angegriffenen Marke ein völlig neuer Gesamteindruck. Es bestehe auch nicht die Gefahr, dass die Marken schlampig ausgesprochen würden. Der Fachverkehr beachte auch geringe Unter-schiede und das Publikum nehme grundsätzlich alles, was mit der Gesundheit zu-sammenhänge, mit gesteigerter Aufmerksamkeit wahr. Wegen der beschreiben-den Hinweise in den Silben "PRO" und "VAS" seien diese auch nicht geeignet, die Anmeldemarke zu prägen. Die Widersprechende beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Die Widersprechende macht die Beschlussgründe zu ihrem Vortrag. Erst- und Er-innerungsprüfer hätten die Frage der Verwechslungsgefahr mit aller Sorgfalt nach allen Seiten beleuchtet und gewürdigt. Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. - 6 - II. Die zulässige Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg, da eine Verwechslungs-gefahr nach § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG nicht besteht. Selbst wenn man bei der Widerspruchsmarke trotz ihrer Zusammensetzung aus beschreibenden Wortbestandteilen - " PRO" bedeutet "für" und " VAS" ist die latei-nische bzw. medizinische Bezeichnung für " Gefäß", so dass insgesamt die Be-deutung "für das Gefäß" durchscheint - noch von einer durchschnittlichen Kenn-zeichnungskraft ausgeht, reichen die vorhandenen Unterschiede aus, eine Ver-wechslungsgefahr zu verneinen. Die rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke wurde zulässig bestrit-ten. Für die nach § 113 Abs 1 MarkenG rechtserheblichen Zeiträume (25.5.1995 bis 25.5.2000, bzw September 2000 bis September 2005) hat die Widerspre-chende eine rechtserhaltende Benutzung für "Antihypertonika" glaubhaft gemacht, so dass diese Waren der Beurteilung der Verwechslungsgefahr auf Seiten der Wi-derspruchsmarke zu Grunde zu legen sind. An der Benutzung der Marke in Deutschland bestehen keine ernsthaften Zweifel, denn die eingereichten Unterla-gen sind im Zusammenhang zu sehen. Es ist fernliegend, dass in der eidesstattli-chen Versicherung mit der Formulierung "niedergelassenem Bereich" sämtliche weltweit niedergelassenen Ärzte gemeint sein könnten, zumal auch die einge-reichten Verpackungen aus Deutschland stammen. Die angegebenen Umsatz-zahlen für die Jahre 1999 bis Juni 2001 decken noch (teilweise) beide maßgebli-chen Zeiträume ab. Es besteht eine erhebliche Warenähnlichkeit. Die Waren der angegriffenen Marke sind vorwiegend den "Kardiaka" zuzurechnen. Bei den Waren der Widerspruchs-marke handelt es sich dagegen um "Antihypertonika. Die Hauptgruppen sind in-soweit verschieden, jedoch können die Mittel bei den gleichen Patienten oft ne-beneinander verordnet werden. Die Ähnlichkeit der Waren ist deshalb eher über-- 7 - durchschnittlich. Doch selbst wenn man noch teilweise Warenidentität in Betracht zöge, da die Waren "Produits pharmaceutiques pour la prévention des maladies cardiovasculaires" auch Mittel gegen Bluthochdruck sein könnten, und ein unbe-handelter, erhöhter Blutdruck das Risiko für Folgeschäden wie Herzinsuffizienz und Herzinfarkt steigen lässt, ist eine Verwechslungsgefahr zu verneinen. Obwohl die Widerspruchsmarke in der jüngeren Marke vollständig enthalten ist, ist die Ähnlichkeit der Marken insgesamt eher gering. Silbenzahl und Vokalfolge sind unterschiedlich. Die angefügte Silbe "TOR" hat einen klangstarken Konsonanten "T". Auch wenn die Endung "or" bei Kennzeichnungen im Arzneimittelbereich häu-fig ist, wird die angegriffene Marke nicht als die Widerspruchsmarke mit einer un-beachtlichen Endung verstanden, da die Silbe "TOR", auf der regelmäßig eine Betonung liegt, im Gesamtklangbild zu auffällig ist. Ein großer Teil der angespro-chenen Verkehrskreise wird die angegriffene Marke zudem ohne Zäsur oder gar wie "PROVA-STOR" sprechen, so dass die Widerspruchsmarke in dieser nicht selbständig hervortritt. Soweit der Fachverkehr eingeschaltet ist, womit bei Blut-hochdruckerkrankungen regelmäßig zu rechnen ist, muss berücksichtigt werden, dass dieser den Sinngehalt der Bestandteile "PRO" und "VAS" erkennt und der Silbe "TOR" in kennzeichenrechtlicher Hinsicht eine um so größere Bedeutung beimisst. Da im Gesundheitsbereich mit einer erhöhten Aufmerksamkeit auch bei Laien zu rechnen ist, reicht der Markenabstand insgesamt noch aus, um eine Verwechs-lungsgefahr auch aus der undeutlichen Erinnerung heraus und selbst wenn man noch identische Waren berücksichtigte zu verneinen.. In schriftbildlicher Hinsicht sind die Zeichen durch die zusätzliche Silbe noch wei-ter auseinander. Hinzu kommt, dass das Schriftbild von Marken erfahrungsgemäß eine genauere und in der Regel sogar wiederholte Wahrnehmung der Bezeich-nung gestattet als das schnell verklingende, gesprochene Wort (Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl § 9 Rdn 207). - 8 - Eine Verwechslungsgefahr aus dem Gesichtspunkt des gedanklichen in Verbin-dung Bringens scheidet ebenfalls aus. Die Buchstabenfolge der Widerspruchs-marke ist zwar vollständig in der angegriffenen Marke enthalten, jedoch wirkt diese Buchstabenfolge nicht wie ein Stammbestandteil einer Zeichenserie, da das He-rausgreifen dieser Silben eine willkürliche Aufteilung der angegriffenen Marke wäre. Wegen der begrifflichen Anklänge in den Anfangssilben ist der identische Wortbestandteil auch nicht so kennzeichnungskräftig, dass ohne eine bestehende Zeichenserie der Widersprechenden allein wegen dieser Übereinstimmung der Verkehr annehmen würde, dass die angegriffene Marke zu einer Zeichenserie der Widersprechenden gehört. Die Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke hat daher Erfolg. Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bot der Streitfall keinen Anlass, § 71 Abs 1 MarkenG. Kliems Richterin Sredl hat Urlaub und kann daher nicht unterschreiben Kliems BayerNa

Full & Egal Universal Law Academy