25 W (pat) 256/99  - 25. Senat (Marken)

BUNDESPATENTGERICHT 25 W (pat) 256/99 _______________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die angegriffene Marke 395 36 475 BPatG 152 10.99 - 2 - hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der Sitzung vom 9. November 2000 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Kliems sowie der Richter Knoll und Brandt beschlossen: Die Beschwerde der Widersprechenden wird zurückgewiesen. G r ü n d e I. Die Bezeichnung SMATRIX ist unter der Nummer 395 36 475 als Marke für "pharmazeutische Erzeugnisse" in das Markenregister eingetragen worden. Nach der Veröffentlichung der Eintra-gung am 30. Mai 1996 ist Widerspruch erhoben worden von der Inhaberin der äl-teren, seit dem 13. Januar 1978 für die Ware "Rheuma-Präparat" eingetragenen Marke 966 658 Arthrex. Die Inhaberin der angegriffenen Marke hat bereits im Verfahren vor der Marken-stelle eine Nichtbenutzungseinrede erhoben. Nach der Vorlage von Benutzungs-unterlagen hat sich die Inhaberin der angegriffenen Marke zu Benutzungsfragen nicht mehr geäußert, und zwar auch nicht im Beschwerdeverfahren. Die Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts hat die Verwechslungsgefahr zwischen den Marken verneint und den Widerspruch zu-- 3 - rückgewiesen. Die Nichtbenutzungseinrede der Inhaberin der angegriffenen Marke führe zum Erfolg, weil die Widerspruchsmarke nicht durch die Zeicheninhaberin selbst benutzt worden sei und die Benutzung der Widerspruchsmarke durch einen Dritten mit Zustimmung der Zeicheninhaberin nicht glaubhaft gemacht worden sei. Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden, die beantragt, den angefochtenen Beschluß aufzuheben, die Verwechslungsge-fahr zwischen den Marken zu bejahen und dem Widerspruch stattzugeben. Die Widerspruchsmarke sei rechtserhaltend benutzt worden, was im einzelnen ausgeführt wird. Zur Frage der Verwechslungsgefahr hat die Widersprechende im Beschwerdeverfahren nichts vorgetragen. Vor der Markenstelle hatte sie ausge-führt, daß Verwechslungsgefahr bestehe. Aufgrund der möglichen Warenidentität sei ein größerer Markenabstand einzuhalten, zumal die Widerspruchsmarke zu-mindest seit 1935 kontinuierlich und mit hohen Umsatzzahlen zur Kennzeichnung eines Rheumapräparats verwendet worden sei. Diesen Anforderungen werde die angegriffene Marke in klanglicher Hinsicht nicht gerecht. Die Inhaberin der angegriffenen Marke hat im Verfahren keinen Antrag gestellt und auch in der Sache nichts vorgetragen. Vor der Markenstelle hatte sie ausge-führt, daß sich die Markenwörter klanglich deutlich unterscheiden würden. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Beschluß der Markenstelle sowie auf die Schriftsätze der Beteiligten Bezug genommen. II. Die Beschwerde der Widersprechenden ist zulässig, insbesondere statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt, § 66 Abs 1 Satz 1, Abs 2 MarkenG. - 4 - In der Sache hat die Beschwerde jedoch keinen Erfolg. Der nach § 42 Abs 2 Nr 1 MarkenG erhobene Widerspruch ist von der Markenstelle zu Recht gemäß § 43 Abs 2 Satz 2 MarkenG zurückgewiesen worden. Es besteht auch nach Auffassung des Senats keine Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG. Benutzungsfragen können dahinstehen, da schon nach der Registerlage keine Verwechslungsgefahr besteht. Danach können die Marken sich auf gleichen Wa-ren begegnen, da die im Warenverzeichnis der Widerspruchsmarke aufgeführten spezielleren Waren vom weiten Warenbegriff "pharmazeutische Erzeugnisse" im Warenverzeichnis der angegriffenen Marke umfaßt werden. Verwechslungsfördernd kommt hinzu, daß es sich dabei um Waren handeln kann, die von den allgemeinen Verkehrskreisen im Wege der Selbstmedikation und nicht selten auch ohne fachkundige Beratung erworben werden. Andererseits ist auf einen durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Verbraucher abzustellen, dessen Aufmerksamkeit allerdings je nach Art der Ware unter-schiedlich hoch sein kann (vgl EuGH WRP 1999, 806, 809 Tz 26 - Lloyd/Loint's; BGH MarkenR 2000, 140, 144 ATTACHÉ/TISSERAND), wobei der Verkehr erfah-rungsgemäß gerade bei Waren, die - wie vorliegend - den Gesundheitssektor be-treffen, eine gesteigerte Aufmerksamkeit aufzubringen pflegt (vgl dazu BGH GRUR 1995, 50, 53 - Indorektal/Indohexal). Bei seiner Entscheidung geht der Senat von einer durchschnittlichen Kennzeich-nungskraft und damit einem normalen Schutzumfang der Widerspruchsmarke aus. Einerseits ist der in der Bezeichnung "Arthrex" erkennbare Bedeutungsanklang in Richtung "Arthrose" hinreichend phantasievoll verfremdet, so daß noch keine ur-sprüngliche Kennzeichnungsschwäche der Markenbildung angenommen werden kann. Andererseits kann auch keine gesteigerte Kennzeichnungskraft der Wider-spruchsmarke angenommen werden. Hier müßten sämtliche tatsächlichen Um-- 5 - stände, aus denen sich eine erhöhte Verkehrsbekanntheit ergibt, liquide sein (vgl BPatG GRUR 1997, 840, 842 reSp 2. Absatz "Lindora/Linola"). Dies ist nicht der Fall. Allein aus der langjährigen Benutzung und den in der eidesstattlichen Versi-cherung vom 16. Juli 1997 genannten jährlichen Umsatzzahlen zwischen … und … DM in den Jahren 1992 bis 1996 kann ein solcher Schluß nicht gezogen werden. Umsatzzahlen für sich genommen stellen nämlich regelmäßig keine aus-reichende Grundlage für eine Beurteilung der Kennzeichnungskraft einer Marke dar. Insbesondere Angaben zum Bekanntheitsgrad in konkreten Prozentzahlen - bezogen auf die angesprochenen Verkehrsbeteiligten und konkreten Produkte - geben Aufschluß zur maßgeblichen Verkehrsgeltung. Auch Angaben zu Werbe-aufwendungen und Art der Werbung erlauben unter Umständen eher Rück-schlüsse auf die Kennzeichnungskraft einer Marke als die bloßen Umsatzzahlen (vgl hierzu Althammer/Ströbele MarkenG, 6. Aufl, § 9 Rdn 136 mit weitergehenden Rechtsprechungsnachweisen). Solche aufschlußreicheren Angaben hat die Widersprechende nicht gemacht. Im übrigen ist die gesteigerte Kennzeichnungs-kraft der Widerspruchsmarke auch nicht gerichtsbekannt. Im Hinblick auf eine langjährige Benutzung mit doch ganz erheblichen Umsatzzahlen kann der Wider-spruchsmarke gleichwohl ein gewisser Bonus eingeräumt werden, der ihr inner-halb der Bandbreite normaler Kennzeichnungskraft eine gute Position verschafft und der sie von nur eingetragenen und darüber hinaus unbenutzten Marken ab-hebt. Die Ähnlichkeit der Marken ist nach Auffassung des Senats in keiner Richtung derart ausgeprägt, daß unter Berücksichtigung der Kennzeichnungskraft der Wi-derspruchsmarke, der Warenlage und der sonstigen maßgeblichen Faktoren die Gefahr von Verwechslungen im Sinne des § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG zu bejahen wäre. Den zu stellenden strengen Anforderungen an den Markenabstand wird die jüngere Marke gerecht. Schriftbildlich heben sich die Markenwörter aufgrund der unterschiedlichen An-fangsbuchstaben zweifellos unverwechselbar voneinander ab. Eine entsprechen-- 6 - de Verwechslungsgefahr hatte die Widersprechende auch selbst nicht geltend ge-macht. Klanglich sind die Annäherungen zwischen den Marken zwar etwas stärker aus-geprägt als im Schriftbild. Aber auch insoweit kommen sie sich noch nicht ver-wechselbar nahe. Die relativ kurzen und leicht erfaßbaren Vergleichsbezeich-nungen stimmen zwar bei gleicher Silbenzahl, ähnlichem Sprechrhythmus und ähnlicher Vokalfolge in den konsonantischen Lauten der Schlußsilbe "TR" bzw "thr" und "x" überein. Demgegenüber unterscheiden sie sich entgegen der Auffas-sung der Widersprechenden aber in den Wortanfängen doch recht deutlich, was um so mehr ins Gewicht fällt, weil der Verkehr Wortanfänge erfahrungsgemäß stärker zu beachten pflegt als nachfolgende Wortteile (so ständige Rechtspre-chung, vgl hierzu zB BGH GRUR 1995, 50 ff, 53 - Indorektal/Indohexal) und des-halb hier sogar weniger klare Abweichungen eher wahrnimmt als im Wortinnern. Die angegriffene Marke beginnt mit den konsonantischen Lauten "Sm", die in der Widerspruchsmarke keine Entsprechung finden. Dieser Unterschied wird auch durch die Übereinstimmung im Vokallaut "A" nicht in einer die Verwechslungsge-fahr begründenden Weise überlagert. Darüber hinaus unterscheiden sich die Ver-gleichsbezeichnungen im Vokallaut der Schlußsilbe zumindest geringfügig, was auch zur Folge hat, daß die Markenwörter in keiner der beiden Sprechsilben iden-tisch übereinstimmen. Die aufgezeigten Unterschiede mögen jeweils für sich ge-nommen nicht sehr markant sein, in der Summe führen sie - nicht zuletzt auch im Hinblick auf die Kürze der Markenwörter - aber zu einem noch ausreichend un-terschiedlichen Gesamteindruck, und zwar selbst dann, wenn berücksichtigt wird, daß die Übereinstimmung im klangstarken Schlußkonsonanten nicht wenig Ge-wicht hat. Nach alledem konnten die Beschwerde der Widersprechenden keinen Erfolg ha-ben. - 7 - Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bot der Streitfall keinen Anlaß, § 71 Abs 1 MarkenG. Kliems Brandt Knoll Pü

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