25 W (pat) 33/10  - 25. Senat (Marken)

BPatG 15405.11BUNDESPATENTGERICHT25 W (pat) 33/10_______________(Aktenzeichen)Verkündet am15. September 2011…B E S C H L U S SIn der Beschwerdesache…- 2 -…betreffend die Marke 307 02 902hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 15. September 2011 unter Mitwirkung des Vorsitzen-den Richters Knoll, der Vorsitzenden Richterin am Landgericht Grote-Bittner und des Richters Metternichbeschlossen:Die Beschwerde der Widersprechenden wird zurückgewiesen.G r ü n d eI.Die am 19. Januar 2007 angemeldete MarkeYoghurt Kissesist am 12. Februar 2007 unter der Nummer 307 02 902 in das beim Deutschen Pa-tent- und Markenamt geführte Markenregister für die nachfolgend genannten Wa-ren der Klasse 30 eingetragen worden:"Kakao, Kuvertüre, Schokoladentafeln; Schokoladenwaren, Scho-koladenkonfekt einschließlich Pralinen und Trüffel, Schokoladen-hohlfiguren und massive Schokoladenfiguren; Schokoladenriegel, - 3 -Schokolade zum Backen, Marzipan; Zuckerwaren einschließlich Geleefrüchten, Schaumzuckerwaren und Gummisüßwaren; Bon-bons einschließlich Kaubonbons, feine Back- und Konditorwaren."Dagegen hat die Inhaberin der prioritätsälteren MarkeKiss,die seit 1998 unter der Nummer 2 104 453 für die nachfolgend genannten Waren der Klasse 30"Schaumzuckerwaren, nämlich Negerküsse"registriert ist, Widerspruch erhoben.Die Markenstelle für Klasse 30 des Deutschen Patent- und Markenamts hat den Widerspruch mit zwei Beschlüssen vom 21. Januar 2008 und vom 3. Mai 2010, von denen der Letztgenannte im Widerspruchsverfahren ergangen ist, zurückge-wiesen.Aus Sicht der Markenstelle liegt zwischen den Vergleichsmarken keine Verwechs-lungsgefahr vor. Die Widerspruchsmarke habe nur geringe Kennzeichnungskraft, da auf dem einschlägigen Süßwarensektor der ohne weiteres verständliche Begriff "Kiss" und auch die entsprechenden deutschsprachigen Bezeichnungen "Kuss" und "Küsschen" häufig im Sinne von einer kleinen Leckerei verwendet werden würden. Zwar seien die Vergleichsmarken zur Bezeichnung von teilweise identi-schen, teilweise nahe stehenden Waren bestimmt. Gleichwohl halte die angegrif-fene Marke den gebotenen Abstand zur Widerspruchsmarke ein. In ihrem Ge-samteindruck seien die Vergleichsmarken deutlich unterschiedlich. Die angegrif-fene Marke werde auch nicht durch den Bestandteil "Kisses" geprägt bzw. dieser habe innerhalb der angegriffenen Marke auch keine selbständig kollisionsbegrün-- 4 -dende Stellung. Die Wortfolge "Yoghurt Kisses" stelle aufgrund des aufeinander bezogenen Sinngehalts der Einzelelemente einen in sich geschlossenen Gesamt-begriff dar, bei welchem der Verkehr keinen Anlass habe, sich nur an einem ein-zelnen Bestandteil zu orientieren. Der Verkehr werde diese Wortfolge im Sinne einer nach Joghurt schmeckenden Süßigkeit verstehen, wobei sich diese Wort-folge an vergleichbar gebildete Zusammensetzungen wie z. B. "Schoko Küsse" oder "Kokos Küsse" anlehne. Der beschreibende, kennzeichnungsschwache Be-standteil "Yoghurt" könne die angegriffene Marke zwar nicht prägen, dürfe aber auch nicht unberücksichtigt bleiben.Es liege auch keine mittelbare Verwechslungsgefahr vor. Der als Stammbestand-teil in Betracht kommende Markenteil sei in den Vergleichsmarken nicht identisch oder wesensgleich enthalten. Mittelbare Verwechslungsgefahr unter dem Ge-sichtspunkt eines Serienzeichens sei auch deswegen nicht gegeben, weil der Be-standteil "Kisses" in der angegriffenen Marke nicht mit einer selbständigen Kenn-zeichnungskraft in Erscheinung trete, sondern Bestandteil eines Gesamtbegriffes sei. Dies führe von der Vorstellung weg, es handele sich um eine Serienmarke ei-nes Unternehmens.Dagegen richtet sich die von der Widersprechenden erhobene Beschwerde.Sie ist der Auffassung, dass zwischen den Vergleichsmarken Verwechslungsge-fahr bestehe. Die Vergleichsmarken seien für teilweise identische, teilweise hoch-gradig ähnliche Waren registriert, so dass an den Markenabstand strenge Anfor-derungen zu stellen seien. Diesen Abstand halte die angegriffene Marke nicht ein. Der Bestandteil "Yoghurt" stelle innerhalb der angegriffenen Marke eine rein be-schreibende Angabe dar. Es sei nicht naheliegend, dass sich dieser Bestandteil auf das weitere Wort "Kisses" beziehe. Das Wort "Kisses" sei - anders als z. B. das Wort "Schokolade" - keine Produktangabe und habe auch Kennzeichnungs-kraft, während das Wort "Yoghurt" glatt beschreibend sei und keinerlei Kennzeich-nungskraft habe. Es sei zudem nicht nachvollziehbar, weshalb die angegriffene - 5 -Marke "Yoghurt Kisses" einen Gesamtbegriff darstelle. Vielmehr präge der kenn-zeichnungskräftige Bestandteil "Kisses" die angegriffene Marke, zumal der weitere Bestandteil "Yoghurt" glatt beschreibend sei. Schließlich könne nach der Recht-sprechung des EuGH selbst eine kennzeichnungsschwache Widerspruchsmarke mit einer jüngeren Marke auch dann verwechselbar sein, wenn die Widerspruchs-marke in der jüngeren Marke nicht identisch enthalten sei und die jüngere Marke weitere Bestandteile aufweise.Die Widersprechende, die ihren ursprünglich (hilfsweise) gestellten Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung zurückgenommen hat und zur münd-lichen Verhandlung vom 15. September 2011 nicht erschienen ist, beantragt schriftsätzlich (sinngemäß),die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 30 des Deutschen Pa-tent- und Markenamts vom 21. Januar 2008 und vom 3. Mai 2010 aufzuheben und die Löschung der angegriffenen Marke anzuord-nen.Die Markeninhaberin beantragt,die Beschwerde zurückzuweisen.Sie hat sich im Beschwerdeverfahren nicht schriftsätzlich geäußert. Im Verfahren vor dem Deutschen Patent- und Markenamt hatte die Rechtsvorgängerin der Mar-keninhaberin die Auffassung vertreten, dass keine Verwechslungsgefahr gegeben sei, da es auf den Gesamteindruck der Vergleichsmarken ankomme. Die angegrif-fene Marke könne nicht auf den Bestandteil "Kisses" reduziert werden, da dieser Bestandteil die angegriffene Marke weder präge, noch innerhalb der angegriffenen Marke eine selbständig kollisionsbegründende Stellung habe. Vielmehr seien auch Bestandteile, die für sich gesehen nicht schutzfähig seien, bei der gebotenen Ge-samtbetrachtung mit zu berücksichtigen. In ihrem Gesamteindruck unterschieden - 6 -sich die Vergleichsmarken in schriftbildlicher, klanglicher und begrifflicher Hinsicht deutlich voneinander.Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die angefochtenen Beschlüsse der Mar-kenstelle, die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten, das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 15. September 2011 und auf den übrigen Akteninhalt verwie-sen.II.Die Beschwerde ist zulässig, aber unbegründet. Zwischen den Vergleichsmarken besteht keine Verwechslungsgefahr im Sinne des § 9 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG i. V. m. § 42 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG, so dass die Markenstelle den aus der Mar-ke 2 104 453 erhobenen Widerspruch zu Recht zurückgewiesen hat (§ 43 Abs. 2 Satz 2 MarkenG).1. Das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen (EuGH GRUR 2006, 237, Tz. 18 PICASSO; EuGH GRUR 1998, 387, Tz. 22 - Sabèl/Puma). Ihre Beur-teilung bemisst sich insbesondere nach der Identität oder Ähnlichkeit der Wa-ren, der Identität oder Ähnlichkeit der Marken und dem Schutzumfang der Widerspruchsmarke. Diese Faktoren sind zwar für sich gesehen voneinander unabhängig, bestimmen aber in ihrer Wechselwirkung den Rechtsbegriff der Verwechslungsgefahr (vgl. BGH GRUR 2008, 258 – INTERCONNECT/T-In-terConnect; BGH GRUR 2009, 772, Tz. 31 – Augsburger Puppenkiste; Strö-bele/Hacker, Markengesetz, 9. Aufl., § 9, Rdn. 32).a) Bei der Beurteilung der Warenähnlichkeit ist auf die Registerlage ab-zustellen, da Benutzungsfragen nicht aufgeworfen sind. Hinsichtlich der Ware "Schaumzuckerwaren" ist Warenidentität gegeben. Im Übrigen - 7 -können sich die Vergleichsmarken auf ohne weiteres ähnlichen Waren begegnen.b) Entgegen der Auffassung der Widersprechenden verfügt die Wider-spruchsmarke über eine nur erheblich unterdurchschnittliche Kenn-zeichnungskraft. Das Markenwort "Kiss" ist der englischsprachige Be-griff für "Kuss", gehört als solches zum Grundwortschatz der englischen Sprache und ist den angesprochenen, breiten Verkehrskreisen, zu de-nen insbesondere alle Konsumenten von Schaumzuckerwaren gehö-ren, in diesem Sinne ohne weiteres geläufig. Ferner ist der Auffassung der Markenstelle zuzustimmen, dass mit dem Begriff "Küsse" eine Sü-ßigkeit bezeichnet wird, wobei der – vom französischen Begriff "baiser" abgeleitete – Begriff "Schokokuss" oder "Schaumkuss" (auch Neger-kuss) für eine auf einer Waffel aufgebrachte Eiweißschaumfüllung mit einem Überzug aus Schokolade steht (vgl. den als Anlage 1 zur Ter-minsladung den Beteiligten übersendeten Wikipedia-Auszug, Bl. 50 -52 d. A.). Als weiterer die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke schwächender Umstand ist zu berücksichtigen, dass es im einschlägi-gen Warenbereich zahlreiche Süsswarenprodukte verschiedener Her-steller gibt, die in diversen Wortkombinationen als "Kiss" bezeichnet bzw. gekennzeichnet werden (vgl. die als Anlage 2 zur Terminsladung den Beteiligten mitgeteilten Unterlagen einer vom Senat durchgeführten Internet-Recherche, Bl. 53 - 66 d. A.). Mithin ist gerade im Zusammen-hang mit den für die Widerspruchsmarke geschützten Waren "Schaum-zuckerwaren, nämlich Negerküsse" die Kennzeichnungskraft der engli-schen Bezeichnung für "Kuss" nur als außerordentlich gering anzuse-hen.c) Ausgehend von der erheblich unterdurchschnittlichen Kennzeichnungs-kraft der Widerspruchsmarke hält die angegriffene Marke den gebote-nen Abstand auch insoweit ein, als es um identische Waren geht.- 8 -aa) Bei dem Vergleich der gegenüberstehenden Marken ist vorrangig auf den durch ihre Gesamtheit vermittelten Gesamteindruck abzustellen (vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz, 9. Auflage, § 9, Rdn. 246). Vorliegend unterscheidet sich die angegriffene Marke durch den am Anfang stehenden Bestandteil "Yoghurt" in schrift-bildlicher, klanglicher und begrifflicher Hinsicht hinreichend deut-lich von der Widerspruchsmarke, um eine Verwechslungsgefahr auch bei identischen Waren auszuschließen.bb) Die angegriffene Marke wird auch nicht durch den Bestandteil "Kiss" geprägt. Zwar ist der Widersprechenden dahingehend zu-zustimmen, dass der Bestandteil "Yoghurt" der angegriffenen Marke selber eine in Bezug auf die für diese registrierten Waren beschreibende Bedeutung hat, nämlich als Sachaussage über Geschmack und/oder Füllung und Konsistenz dieser Süß- und Schokoladewaren. Daraus folgt zunächst lediglich, dass dieser weitere Bestandteil seinerseits nicht geeignet ist, die angegriffe-ne Marke zu prägen, da kennzeichnungsschwache Elemente, insbesondere beschreibenden Angaben, schon aus Rechtsgrün-den nicht geeignet sind, den Gesamteindruck einer Marke zu prägen (vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz, 9. Aufl., § 9, Rdn. 283 mit zahlreichen weiteren Nachweisen).Jedoch kann daraus nicht im Umkehrschluss gefolgert werden, dass die angegriffene Marke durch den Bestandteil "Kisses" ge-prägt wird. Auch wenn glatt beschreibende Bestandteile vom Verkehr grundsätzlich nicht als selbständig kennzeichnende und den Gesamteindruck einer Marke prägende Elemente aufgefasst werden und es somit für den Verkehr naheliegt, diese Eigen-schaft den übrigen Zeichenelementen zuzumessen (vgl. Ströbe-le/Hacker, Markengesetz, 9. Aufl., § 9, Rdn. 280), trifft letzteres - 9 -im vorliegenden Fall auf den Bestandteil "Kisses" der ange-griffenen Marke nicht zu. Denn dieser Bestandteil ist seinerseits aus den oben unter b) genannten Gründen ebenfalls als be-schreibend in Bezug auf die Waren der angegriffene Marke an-zusehen. Ist jedes Markenelement schon für sich gesehen be-schreibend, dann kann auch grundsätzlich keines von Ihnen die jeweilige Marke prägen. Der Bestandteil "Kisses" stellt auch kei-nen markenmäßig hervorgehobenen und deshalb als Betriebs-hinweis vorrangig geeigneten Bestandteil innerhalb der angegrif-fenen Marke dar (vgl. dazu Ströbele/Hacker, Markengesetz, 9. Aufl., § 9, Rdn. 285 m. w. N.). Der Markenstelle ist daher da-hingehend zuzustimmen, dass die beiden Elemente der angegrif-fenen Marke zu einem einheitlichen Gesamtbegriff "Yoghurt Kis-ses" zusammengefasst sind, wobei diese Elemente jeweils für sich mit beschreibender Bedeutung innerhalb der angegriffenen Marke gleichrangig nebeneinander stehen, ohne dass ein Be-standteil hinter den anderen in einer Weise zurücktritt, dass er für den Gesamteindruck zu vernachlässigen wäre.cc) Der Bestandteil "Kisses" hat innerhalb der angegriffenen Marke auch keine selbständig kennzeichnende Stellung.Zwar ist es nach der Rechtsprechung des BGH nicht zwingend erforderlich, dass eine in eine jüngere Marke übernommene äl-tere Marke normal kennzeichnungskräftig ist (vgl. BGH GRUR 2008, 905, insbes. Tz. 38 - Pantohexal; BGH GRUR 2008, 1002, insbes. Tz. 36 - Schuhpark). Auch kann im vorliegenden Fall da-hingestellt bleiben, ob die ältere Marke "Kiss" in der Pluralform "Kisses" identisch oder zumindest hochgradig ähnlich in die an-gegriffene Marke übernommen wurde, was eine Grundvoraus-setzung für die Annahme einer selbständig kennzeichnenden - 10 -Stellung darstellt (vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz, 9. Aufl., § 9, Rdn. 355). Denn auch wenn letzteres zugunsten der Wider-spruchsmarke unterstellt wird, sind für eine selbständig kenn-zeichnende Stellung einer in eine zusammengesetzte jüngere Marke übernommene ältere Marke zusätzliche Umstände erfor-derlich, da die Zeichenähnlichkeit unter dem Gesichtspunkt einer selbständig kennzeichnenden Stellung nicht schematisch zu be-urteilen ist (vgl. Hacker, Markenrecht, 2. Auflage 2011, Rdn. 468 m. w. N.).Solche weitergehenden Umstände sind vorliegend nicht gege-ben. Die Widerspruchsmarke ist in der angegriffenen Marke we-der mit einem erkennbaren Unternehmenskennzeichen der Mar-keninhaberin, noch mit einer bekannten Marke oder dem be-kannten Stammbestandteil eines Serienzeichens der Markenin-haberin kombiniert worden, so dass damit auch keine Verwechs-lungsgefahr im weiteren Sinne gegeben ist. Auch von der Mar-kengestaltung her ist der Bestandteil "Kisses" weder optisch her-vorgehoben noch sonst wie abgesetzt. Vielmehr ist aus den be-reits genannten Gründen davon auszugehen, dass die ältere Marke in der jüngeren Marke vollständig integriert ist (vgl. Strö-bele/Hacker, Markengesetz, 9. Aufl., § 9, Rdn. 362 m. w. N.). Nach alledem kann von einer selbständig kollisionsbegründen-den Stellung des Bestandteil "Kisses" innerhalb der angegriffe-nen Marke nicht ausgegangen werden.dd) Eine mittelbare Verwechslungsgefahr ist in Bezug auf die Ver-gleichsmarken ebenfalls abzulehnen. Insbesondere ist nicht vor-getragen worden und auch sonst nicht ersichtlich, dass es sich bei dem Element "Kisses" um das Stammelement einer Marken-serie der Widersprechenden handelt. Im Übrigen spricht gegen - 11 -die Annahme eines Stammelements einer Markenserie auch, dass es sich, wie oben unter b) ausgeführt, um ein kennzeich-nungsschwaches Element handelt (vgl. Ströbele/Hacker, Mar-kengesetz, § 9, Rdn. 387).Die Beschwerde musste nach alledem erfolglos bleiben.2. Auch wenn die Widersprechende ihren (hilfsweise) gestellten Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung mit Schriftsatz vom 13. September 2011 zurückgenommen hat, war der Verhandlungster-min vom 15. September 2011 aufrechtzuerhalten. Denn der Markenin-haberin, die sich auf den bereits vor mehr als 3 Wochen anberaumten Termin eingestellt und insbesondere einen Verfahrensbevollmächtigten bestellt hat, hätte vor Terminabsetzung rechtliches Gehör gewährt wer-den müssen, wobei angesichts der Kürze der Zeit bis zur mündlichen Verhandlung keine auch nur ansatzweise angemessene und ausrei-chende Frist zur Stellungnahme auf die Rücknahme des Terminsan-trags hätte eingeräumt werden können. Angesichts des sehr kurzen Zeitabstands von nur zwei Tagen bis zum anberaumten Termin unter-scheidet sich die vorliegende Fallgestaltung auch von der Fallgestal-tung, der die Auffassung in der Rechtsprechung und Kommentarlitera-tur zugrunde liegt, dass bei Rücknahme eines hilfsweise gestellten Ter-minsantrags dem Gegner keine Frist mehr für eine eigene Antragstel-lung eingeräumt zu werden braucht (vgl. dazu BGH GRUR 2008, 731, Tz. 15 - alphaCAM; Büscher, Dittmer, Schiwy, Gewerblicher Rechts-schutz, Urheberrecht, Medienrecht, 2. Aufl., § 69 MarkenG, Rdn. 11; Ströbele/Hacker, Markengesetz, 9. Aufl., § 69, Rdn. 5).- 12 -3. Für eine Auferlegung von Kosten bestand kein Anlass (§ 71 Abs. 1 Mar-kenG).Knoll Grote-Bittner MetternichHu

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