25 W (pat) 34/21  - 25. Senat (Marken)

ECLI:DE:BPatG:2022:240222B25Wpat34.21.0
BUNDESPATENTGERICHT
25 W (pat) 34/21
_______________________
(Aktenzeichen)
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
…
betreffend die Markenanmeldung 30 2020 100 244.7
hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am
24. Februar 2022 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Prof. Dr. Kortbein,
der Richterin Kriener sowie der Richterin k. A. Fehlhammer beschlossen:
Die Beschwerde des Anmelders wird zurückgewiesen.
- 2 -
G r ü n d e
I.
Das Zeichen
ist am 9. Januar 2020 zur Eintragung als Bildmarke in das beim Deutschen Patent-
und Markenamt (DPMA) geführte Register für die nachfolgenden Waren und
Dienstleistungen angemeldet worden:
Klasse 09:
Apparate, Instrumente und Kabel für Elektrizität; Apparate für
wissenschaftliche Forschung und Labor, Unterrichtsapparate und
Simulatoren; Aufgezeichnete Daten; Informationstechnologische,
audiovisuelle, multimediale und fotografische Geräte; Mess-,
Erkennungs- und Überwachungsinstrumente, -vorrichtungen
sowie -regler; Sicherungs-, Sicherheits-, Schutz- und Signalgeräte sowie
-ausrüstung; Überwachungsinstrumente und -apparate;
Wissenschaftliche Geräte und Laborgeräte für physikalische Reaktionen
mittels Elektrizität;
Klasse 37:
Installations-, Reinigungs-, Reparatur- und Wartungsarbeiten, nämlich:
Installation, Wartung und Reparatur von Computer-Hardware und
Telekommunikationsgeräten;
- 3 -
Klasse 42:
Wissenschaftliche und technologische Dienstleistungen; Prüfung;
Authentifizierung und Qualitätskontrolle; IT-Dienstleistungen.
Die Anmeldung wird beim DPMA unter der Nummer 30 2020 100 244.7 geführt.
Mit Beschluss vom 10. Februar 2021 hat die Markenstelle für Klasse 42 des DPMA
unter Bezugnahme auf den Beanstandungsbescheid vom 21. Oktober 2020 die
Anmeldung wegen fehlender Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2
Nr. 1 MarkenG zurückgewiesen. Zur Begründung ist ausgeführt, dass das Zeichen
nur geringfügig von dem im Jahr 1973 von der International Electrotechnical
Commission (IEC) eingeführten Stand-by-Symbol abweiche, das heute allgemein
als Power-Symbol verwendet werde. Aufgrund der starken Ähnlichkeit sei davon
auszugehen, dass die angesprochenen Verkehrskreise, zu denen sowohl der
Handel als auch der normal informierte, angemessen aufmerksame und verständige
Endverbraucher gehörten, der tagtäglich mit technischen Geräten mit
entsprechenden Power-Symbolen in Berührung komme, das angemeldete Zeichen
mit diesen gleichsetze. Der Umstand, dass das angemeldete Bildzeichen gewisse
Unterschiede zu dem bekannten Power-Symbol aufweise, wie insbesondere die
nach unten zeigende Kreisöffnung mit einseitig verbundenem senkrechtem Strich
sowie die farbige Ausgestaltung, führe zu keiner anderen Bewertung. Vielmehr
seien diese Abweichungen nicht so deutlich, als dass sie den Bedeutungsinhalt
verfremden und damit betriebskennzeichnend wirken würden. In Verbindung mit
den beanspruchten Geräten, die über einen Powerschalter verfügten, werde der
Verkehr das Anmeldezeichen folglich nur als Hinweis auf einen Ein-/Ausschalter
verstehen. Die beanspruchten Dienstleistungen der Klassen 37 und 42 stünden in
einem direkten oder indirekten Zusammenhang zu diesen Geräten, so dass das
Zeichen auch diesbezüglich nur als verkehrsüblich gestaltetes Piktogramm für den
Powerschalter aufgefasst werde, nicht aber als Hinweis auf einen bestimmten
Anbieter oder Geschäftsbetrieb.
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Mit Einlegung der Beschwerde gegen den Zurückweisungsbeschluss hat der
Anmelder die Anmeldung teilweise für folgende Waren zurückgenommen:
Klasse 09:
Apparate, Instrumente und Kabel für Elektrizität; Wissenschaftliche
Geräte und Laborgeräte für physikalische Reaktionen mittels Elektrizität.
Die Beschwerde gegen die Zurückweisung der Anmeldung für die übrigen Waren
und Dienstleistungen begründet er damit, dass dem zur Eintragung angemeldeten
Bildzeichen nicht jegliche Unterscheidungskraft abgesprochen werden könne. Zum
einen weise es bereits hinreichende Unterschiede zu dem bekannten Piktogramm
des Power-Symbols auf. Während Letzteres aus einem nach oben geöffneten Kreis
mit einem in der Öffnung angeordneten senkrechten Strich bestehe, womit die
beiden Stromzustände „an“ und „aus“ dargestellt würden, sei der Kreis des
Anmeldezeichens nach unten geöffnet und weise einen in der Öffnung
angeordneten senkrechten Strich auf, welcher einseitig an dem Kreis anliege. Diese
Art der Darstellung stehe im Widerspruch zur Abbildung eines Stromkreises und
wirke eher wie ein stilisierter Buchstabe „Q“ und/oder ein Baum. Weitere
Abweichungen zum bekannten Power-Symbol bestünden in der eckigen bzw.
kantigen Ausgestaltung des Strichendes und der metallisch blau-grauen
Farbgebung, die einen dreidimensionalen Eindruck vermittele. Zum anderen fehle
es an einem beschreibenden Bezug zu den beanspruchten Waren und
Dienstleistungen. Insbesondere nach der Rücknahme der Anmeldung für die
explizit auf Elektrizität ausgerichteten Produkte der Klasse 9 seien keine Waren
mehr vorhanden, die elektrisch betrieben und folglich einen Power-Schalter
aufweisen würden. Bei den Dienstleistungen der Klassen 37 und 42 fehle es schon
am unmittelbaren Bezug, da sie sich nicht zwangsläufig auf Geräte mit einem
Power-Symbol, sondern auch auf Einbauteile, wie etwa Prozessoren oder
Grafikkarten, beziehen könnten.
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Der Anmelder beantragt sinngemäß,
den Beschluss der Markenstelle für Klasse 42 des Deutschen Patent-
und Markenamts vom 10. Februar 2021 aufzuheben.
Er hat seinen zunächst hilfsweise gestellten Antrag auf Durchführung einer
mündlichen Verhandlung mit Schriftsatz vom 7. Februar 2022 zurückgenommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den vorgenannten Beschluss der
Markenstelle für Klasse 42, auf die Schriftsätze des Anmelders, den schriftlichen
Hinweis des Senats vom 21. Oktober 2021 nebst der ihm beigefügten
Rechercheergebnisse und den weiteren Akteninhalt Bezug genommen.
II.
Die gemäß § 66 Abs. 1 Satz 1 MarkenG statthafte und auch im Übrigen zulässige
Beschwerde bleibt in der Sache ohne Erfolg.
1. Der Eintragung des angemeldeten Bildzeichens als Marke steht auch in
Verbindung mit den nach der Teilrücknahme noch beanspruchten Waren und
Dienstleistungen der Klassen 9, 37 und 42 das Schutzhindernis der fehlenden
Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG entgegen. Die Markenstelle
hat die Anmeldung der in Rede stehenden Marke daher zu Recht zurückgewiesen
(§ 37 Abs. 1 MarkenG).
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a) Unterscheidungskraft im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einem
Zeichen innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als betrieblicher
Herkunftshinweis aufgefasst zu werden. Denn die Hauptfunktion einer Marke liegt
darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen zu
gewährleisten (vgl. BGH GRUR 2014, 569 Rn. 10 - HOT; GRUR 2013, 731 Rn. 11
- Kaleido; GRUR 2012, 1143 Rn. 7 - Starsat; GRUR 2012, 270 Rn. 8 - Link economy;
GRUR 2010, 1100 Rn. 10 - TOOOR!; GRUR 2010, 825 Rn. 13 - Marlene-Dietrich-
Bildnis II; GRUR 2006, 850 Rn. 18 - FUSSBALL WM 2006; GRUR 2018, 301 Rn.
11 - Pippi Langstrumpf). Auch das Schutzhindernis der fehlenden
Unterscheidungskraft ist im Lichte des zugrundeliegenden Allgemeininteresses
auszulegen, wobei dieses darin besteht, die Allgemeinheit vor ungerechtfertigten
Rechtsmonopolen zu bewahren (vgl. EuGH GRUR 2003, 604 Rn. 60 - Libertel; BGH
GRUR 2014, 565 Rn. 17 - Smartbook). Bei der Beurteilung von Schutzhindernissen
ist maßgeblich auf die Auffassung der beteiligten inländischen Verkehrskreise
abzustellen, wobei dies alle Kreise sind, in denen die fragliche Marke Verwendung
finden oder Auswirkungen haben kann. Dabei kommt es auf die Sicht des normal
informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen
Durchschnittsverbrauchers im Bereich der einschlägigen Waren und
Dienstleistungen (vgl. EuGH GRUR 2006, 411 Rn. 24 - Matratzen Concord/Hukla;
GRUR 2004, 943, 944 Rn. 24 - SAT 2; GRUR 2004, 428 Rn. 30 f. - Henkel; BGH
GRUR 2006, 850 - FUSSBALL WM 2006) zum Zeitpunkt der Anmeldung des
Zeichens an (vgl. BGH GRUR 2013, 1143, 1144 Rn. 15 - Aus Akten werden Fakten;
GRUR 2014, 872 Rn. 10 - Gute Laune Drops; GRUR 2014, 482 Rn. 22 - test; EuGH
MarkenR 2010, 439 Rn. 41 bis 57 - Flugbörse).
Keine Unterscheidungskraft besitzen insbesondere Bezeichnungen, denen der
Verkehr im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren und Dienstleistungen
lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnet
(vgl. BGH GRUR 2006, 850 Rn. 19 - FUSSBALL WM 2006; EuGH GRUR 2004, 674
Rn. 86 - Postkantoor), oder sonst gebräuchliche Wörter der deutschen oder einer
bekannten Fremdsprache, die – etwa auch wegen einer entsprechenden
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Verwendung in der Werbung – stets nur als solche und nicht als
Unterscheidungsmittel verstanden werden (vgl. BGH a. a. O. - Link economy;
GRUR 2009, 778 Rn. 11 - Willkommen im Leben; GRUR 2010, 640 Rn. 13 - hey!).
Darüber hinaus fehlt die Unterscheidungskraft aber auch solchen Angaben, die sich
auf Umstände beziehen, welche die beanspruchten Produkte zwar nicht unmittelbar
betreffen, durch die aber ein enger beschreibender Bezug zu ihnen hergestellt wird
(vgl. BGH a. a. O. - FUSSBALL WM 2006).
b) Diese Grundsätze finden bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft von
Bildzeichen in gleicher Weise Anwendung. Wenn sie sich in einfachen
Gestaltungselementen mit entweder beschreibender oder lediglich dekorativer
Wirkung erschöpfen, fehlt ihnen im Allgemeinen die erforderliche (konkrete)
Unterscheidungseignung. Weist das in Rede stehende Zeichen dagegen nicht nur
die Darstellung von Merkmalen, die für die Ware oder Dienstleistung typisch oder
lediglich von dekorativer Art sind, sondern darüber hinausgehende
charakteristische Merkmale auf, in denen der Verkehr einen Hinweis auf die
betriebliche Herkunft sieht, ist auch die erforderliche Unterscheidungskraft gegeben
(vgl. BGH GRUR 2001, 239 f. - Zahnpastastrang; GRUR 2001, 734, 735 -
Jeanshosentasche; GRUR 2004, 331, 332 - Westie-Kopf; GRUR 2004, 683, 684 -
Farbige Arzneimittelkapsel; GRUR 2005, 257, 258 - Bürogebäude; GRUR 2011,
158 Rn. 8 - Hefteinband).
Insbesondere Piktogramme, also Bildzeichen, die Informationen durch vereinfachte
grafische Darstellungen vermitteln, verfügen als bloße Sachhinweise nicht über die
erforderliche Unterscheidungskraft. Bekannte Zeichen, an die der Verkehr aus
verschiedensten Zusammenhängen gewöhnt ist, werden unabhängig vom
konkreten Waren- und/oder Dienstleistungsbezug stets nur als solche, nicht aber
als betrieblicher Herkunftshinweis verstanden (vgl. BPatG 28 W (pat) 535/13 – QR-
Code (Bildmarke); 30 W (pat) 518/15 – Schwarzes Quadrat und QR-Code;
29 W (pat) 62/13 - @). Gleiches gilt für Gestaltungen, die sich stark an bereits
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geläufige Piktogramme anlehnen (vgl. Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG,
13. Auflage, § 8 Rn. 341).
c) Bei dem angemeldeten Zeichen handelt es sich um die Abbildung eines nach
unten geöffneten Kreises, dessen rechts endende Kreislinie auf einen senkrechten
Balken stößt, der etwa zu einem Drittel in den Kreis hinein- und zu etwa zwei Dritteln
über diesen hinausragt. Sowohl der Kreis als auch der Balken bestehen aus einem
halbrund gestalteten Streifen in hellblauer, teilweise weiß schimmernder
Farbgebung.
Mit der Markenstelle ist der Senat der Auffassung, dass das gegenständliche
Bildzeichen von dem Großteil des angesprochenen Verkehrs als das sogenannte
Power-Symbol angesehen wird, wie es auf vielen elektrischen Geräten und
Apparaten zu finden ist. Es besteht aus einem oben geöffneten Kreis, in den und
aus dem jeweils hälftig ein Balken, der nicht von den Kreisenden berührt wird,
hinein- bzw. herausragt. Dieses ursprünglich als universell verständliches,
sprachunabhängiges Zeichen für den Modus „Stand-by“ von der International
Electrotechnical Commission (IEC) im Jahr 1973 eingeführte Symbol wird heute
allgemein als Power- oder Ein-/Aus-Schalter-Symbol verwendet und vermittelt als
solches einen rein beschreibenden Hinweis auf diese Funktionalität. Auch jenseits
des technischen Bereichs dient es als Sinnbild des Anschaltens oder des Startens
eines Vorgangs. So hat es sich in der Populärkultur inzwischen zu einem beliebten
Motiv entwickelt, das gleichermaßen auf Textilien, in Werbeanzeigen, in Filmtiteln
oder als Kunstobjekt eingesetzt wird (vgl. Eintrag zum Stichwort „Power symbol“ in
der Onlineenzyklopädie Wikipedia unter
„https://en.wikipedia.org/wiki/Power_symbol“ als Anlage 1 zum Senatshinweis vom
21. Oktober 2021). Generell spielt es auf die Freisetzung von Power im Sinne von
Energie oder Kraft an. Dies zeigt, dass es sich um ein allgemein bekanntes Zeichen
handelt, das angesichts seiner breiten Verwendung in jedem Kontext nur als
solches, nicht aber als betriebliches Unterscheidungsmittel verstanden wird.
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d) Es ist davon auszugehen, dass der Verkehr unter Zugrundelegung der
maßgeblichen unbefangenen Betrachtungsweise das Anmeldezeichen mit dem
normierten Power-Symbol gleichsetzen wird, da die Abweichungen nur gering sind.
Zum einen finden sich in der einschlägigen IEC-Norm 60417 verschiedene Symbole
zur Kennzeichnung unterschiedlicher Schaltvorgänge. So gibt es Piktogramme zur
Darstellung von Einschaltern, Ausschaltern, Ein-Aus-Schaltern zum vollständigen
Abschalten und Aus-Ein-Schaltern mit Standby- bzw. Energiespar-Funktion (vgl.
Symbole 5006 bis 5011 als Anlage 2 zum Senatshinweis vom 21. Oktober 2021).
Es handelt sich hierbei um Balken oder Kreise in Alleinstellung oder um
Kombinationen von beiden mit geöffnetem oder geschlossenem Kreis. Insofern ist
der Verkehr an Abwandlungen mit jeweils eigenen funktionalen Bedeutungen
gewöhnt.
Zum anderen ist auch das Power-Symbol selbst, also die Kombination eines
geöffneten Kreises mit hinein- und herausragendem Balken verschiedenartig
gestaltet (vgl. hierzu die Übersichten zu und die Fotos von Abwandlungen des
Power-Symbols als Anlagen 3 und 4 zum Senatshinweis vom 21. Oktober 2021).
So finden sich Darstellungen mit unterschiedlicher Strichdicke, abgerundeter oder
kantiger Strichführung, verschiedenen Farben und selbst mit spiegelnden Effekten,
die eine Dreidimensionalität suggerieren. Zudem gibt es Symbole mit gedrehter
oder - wie beim Anmeldezeichen - nach unten zeigender Kreisöffnung. Insofern teilt
der Senat die Auffassung der Markenstelle, dass es sich hierbei nicht um eine
entscheidungserhebliche Abweichung handeln kann, zumal die Positionierung des
beanspruchten Zeichens durch die Anmeldung nicht vorgegeben ist und damit alle
im Verkehr möglichen Erscheinungsformen zugrunde zu legen sind.
Nicht als üblich ermitteln lassen sich zwar Gestaltungen, die - wie vorliegend - eine
Verbindung des senkrechten Balkens mit nur einem Kreislinienende aufweisen.
Allerdings sind ausweislich der vom Senat übersandten Fundstellen Power-
Symbole mit vollständig geschlossenem Kreis und durchlaufendem, d. h. die
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Kreislinie schneidenden Balken bekannt. Vor diesem Hintergrund ist es bereits
fraglich, ob der Verkehr den Unterschied ohne nähere analysierende
Betrachtungsweise wahrnehmen wird, zumal bei dem Anmeldezeichen der Abstand
zwischen dem Balken und dem Ende der linken Kreislinie nur gering ist. Selbst wenn
dies der Fall sein sollte, wird er angesichts der Formenvielfalt die gegenständliche
Darstellung lediglich als eine weitere Variation des bekannten Symbols auffassen.
e) Damit weist das Anmeldezeichen einen im Vordergrund stehenden
beschreibenden Sinngehalt zu folgenden Waren der Klasse 9 auf:
„Apparate für wissenschaftliche Forschung und Labor,
Unterrichtsapparate und Simulatoren; Informationstechnologische,
audiovisuelle, multimediale und fotografische Geräte; Mess-,
Erkennungs- und Überwachungsinstrumente, -vorrichtungen
sowie -regler; Sicherungs-, Sicherheits-, Schutz- und Signalgeräte sowie
-ausrüstung; Überwachungsinstrumente und –apparate“.
Sie können mit Ein-/Ausschaltern versehen sein, die wiederum mit dem Power-
Symbol gekennzeichnet sind. Insofern gibt das Anmeldezeichen ein
Ausstattungsmerkmal der besagten Produkte wieder.
Die verfahrensgegenständliche Darstellung bringt des Weiteren in Verbindung mit
der Ware „Aufgezeichnete Daten“ (Klasse 9) zum Ausdruck, dass deren
Wiedergabe, Speicherung oder Weiterleitung ein- oder ausgeschaltet werden kann.
So finden sich auch in Computerprogrammen Power-Symbole, mit deren Hilfe die
jeweilige Software beispielsweise zum Betrachten von Bilddaten gestartet oder
gestoppt werden kann. Insofern steht das in Rede stehende Zeichen zumindest in
einem engen Sachbezug zu aufgezeichneten Daten.
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Ein solcher besteht auch zu den angemeldeten Dienstleistungen
Klasse 37:
Installations-, Reinigungs-, Reparatur- und Wartungsarbeiten, nämlich:
Installation, Wartung und Reparatur von Computer-Hardware und
Telekommunikationsgeräten
und
Klasse 42:
Wissenschaftliche und technologische Dienstleistungen; Prüfung;
Authentifizierung und Qualitätskontrolle; IT-Dienstleistungen.
Denn sie können auch mit Hilfe von Geräten erbracht werden, die ein- und
ausgeschaltet werden und somit mit einem Power-Schalter ausgestattet sind.
Beispielhaft seien Mess- oder Lötgeräte für die Hardware-Reparatur oder Laptops
für die Erbringung von IT-Dienstleistungen genannt. Im Rahmen aller
beanspruchten Dienstleistungen können verschiedene Funktionen oder Vorgänge
angestoßen bzw. beendet werden, so dass der Verkehr das angemeldete Symbol
nur als allgemeinen Hinweis auf die Möglichkeit einer Aktivierung bzw.
Deaktivierung auffassen wird.
Nach alledem war die Beschwerde zurückzuweisen.
2. Über die Beschwerde konnte ohne mündliche Verhandlung entschieden werden,
nachdem der Anmelder seinen hilfsweisen Antrag auf Durchführung einer solchen
mit Schriftsatz vom 7. Februar 2022 zurückgenommen hat (§ 69 Nr. 1 MarkenG)
und sie vom Senat auch nicht als sachdienlich erachtet wurde (§ 69 Nr. 3 MarkenG).
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III.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Beschluss ist das Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde nur gegeben,
wenn gerügt wird, dass
1. das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war,
2. bei dem Beschluss ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des
Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der
Befangenheit mit Erfolg abgelehnt war,
3. einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war,
4. ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten war,
sofern er nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder
stillschweigend zugestimmt hat,
5. der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der
die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden sind,
oder
6. der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist.
Die Rechtsbeschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des
Beschlusses beim Bundesgerichtshof, Herrenstr. 45 a, 76133 Karlsruhe, durch eine
beim Bundesgerichtshof zugelassene Rechtsanwältin oder einen beim
Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt in elektronischer Form einzulegen.
Kortbein Kriener Fehlhammer


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