25 W (pat) 37/21  - 25. Senat (Marken)

ECLI:DE:BPatG:2022:140722B25Wpat37.21.0
BUNDESPATENTGERICHT
25 W (pat) 37/21
_______________________
(Aktenzeichen)
Verkündet am
14.07.2022
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
…
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betreffend die Marke 30 2019 105 591
hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die
mündliche Verhandlung vom 14. Juli 2022 unter Mitwirkung des Vorsitzenden
Richters Prof. Dr. Kortbein, der Richterin Fehlhammer und der Richterin Dr. Rupp-
Swienty, LL.M.,
beschlossen:
1. Auf die Beschwerde der Widersprechenden wird der Beschluss der
Markenstelle für Klasse 30 des Deutschen Patent- und Markenamts
vom 23. Februar 2021 aufgehoben, soweit der Widerspruch aus der
Marke 395 23 688 gegen die Eintragung der Marke 30 2019 105 591
für die Waren
Klasse 29:
Ajvars [konservierte Paprika]; Bouillon; Bouillonkonzentrate;
Fleischbrühekonzentrate; Fleischextrakte; Kraftbrühe; Öle für
Speisezwecke; Zubereitungen für die Herstellung von Bouillon;
Klasse 30:
Essbare Gewürze; Getrocknete Gewürze; Gewürze; Gewürze für
Nahrungszwecke; Gewürzmarinaden; Gewürzmischungen;
Gewürzmix; Marinaden mit Würzmischungen; Mischungen bestehend
aus Gewürzen; Mischungen zum Würzen; Speisesalz;
Würzmarinaden; Würzmischungen; Würzmittel; Würzzubereitungen
für Nahrungsmittel; Zucker; Saucen (Würzmittel); scharfe Saucen;
pikante Saucen, Chutneys und Pasten; Piccalilli
zurückgewiesen worden ist.
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2. Wegen des Widerspruchs aus der Marke 395 23 688 wird die
Löschung der Eintragung der Marke 30 2019 105 591 für die unter
Ziffer 1 genannten Waren angeordnet.
3. Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.
Gründe:
I.
Das am 29. April 2019 angemeldete Zeichen
Magic Zero
ist am 20. Mai 2019 unter der Nummer 30 2019 105 591 als Wortmarke in das beim
Deutschen Patent- und Markenamt geführte Markenregister unter anderem für die
nachfolgenden Waren eingetragen worden:
Klasse 29:
Ajvars [konservierte Paprika]; Bouillon; Bouillonkonzentrate; Essiggurken
[Cornichons]; Fleisch; Fleisch, konserviert; Fleischbrühekonzentrate;
Fleischextrakte; Fleischgallerten; Fleischkonserven; Fleischwaren,
eingesalzen [Pökelfleisch]; Fruchtchips; Fruchtgelees; Fruchtmark;
Fruchtsalat; Fruchtsnacks; Geflügel [nicht lebend]; Gemüse [gekocht];
Gemüse [getrocknet]; Gemüse [konserviert]; Gemüsekonserven
[Dosen]; Gemüsemousses; getrocknetes Obst; Ingwerkonfitüre;
Kartoffelchips; Kichererbsenpaste [Hummus]; Kimchi [Lebensmittel aus
fermentiertem Gemüse]; Kompotte; Konfitüren; Kraftbrühe, Suppen;
Mandeln [verarbeitet]; Marmeladen; Obst [gekocht]; Obst [konserviert];
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Obst [tiefgekühlt]; Obstkonserven; Öle für Speisezwecke; Oliven
[konserviert]; Pickles; tiefgekühltes Gemüse; Tomatenpüree;
Tomatensaft für die Küche; Wurst [Bratwurst, Brühwurst]; Wurstwaren;
Zubereitungen für die Herstellung von Bouillon; Zwiebeln [Gemüse,
konserviert];
Klasse 30:
Essbare Gewürze; Getrocknete Gewürze; Gewürze; Gewürze für
Nahrungszwecke; Gewürzmarinaden; Gewürzmischungen; Gewürzmix;
Marinaden mit Würzmischungen; Mischungen bestehend aus Gewürzen;
Mischungen zum Würzen; Nahrungsmittel aus Zucker für die
Zubereitung von Desserts; Nahrungsmittel aus Zucker zum Süßen von
Desserts; Speisesalz; Aromastoffe für Getränke, ausgenommen
ätherische Öle; Würzmarinaden; Würzmischungen; Würzmittel;
Würzzubereitungen für Nahrungsmittel; Zucker; Saucen (Würzmittel);
scharfe Saucen; pikante Saucen, Chutneys und Pasten; Piccalilli.
Gegen die Eintragung der am 21. Juni 2019 veröffentlichten Marke hat die
Widersprechende als Inhaberin der am 7. Juni 1995 angemeldeten und am 29. März
1996 eingetragenen Wortmarke 395 23 688
MAGIC
am 30. August 2019 Widerspruch erhoben, der sich gezielt nur gegen die oben
genannten Waren der Klassen 29 und 30 richtet. Die Widerspruchsmarke 395 23
688 genießt Schutz für die folgenden Waren:
Zum Herstellen und/oder Behandeln von Lebensmitteln bestimmte
chemische und/oder natürliche Zusatzstoffe und daraus hergestellte
Präparate, Zubereitungen aus diesen Erzeugnissen mit Gewürzen
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und/oder Salz; Zum Herstellen und/oder Behandeln von Lebensmitteln
bestimmte chemische und/oder natürliche Zusatzstoffe und daraus
hergestellte Präparate, Zubereitungen aus diesen Erzeugnissen mit
Gewürzen und/oder Salz; Gewürze sowie Salz und daraus hergestellte
Erzeugnisse für Nahrungsmittel; Enzyme sowie lebende
Mikroorganismen und deren Fermente; sämtliche vorgenannte Waren
soweit in Klasse 1 und 30 enthalten.
Mit Beschluss vom 23. Februar 2021 hat die Markenstelle für Klasse 30 des
Deutschen Patent- und Markenamts durch eine Beamtin des höheren Dienstes den
Widerspruch wegen fehlender Verwechslungsgefahr zurückgewiesen. Zur
Begründung wird darin ausgeführt, dass die von Hause aus geschwächte
Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke als durchschnittlich zu beurteilen sei,
da sie durch umfangreiche Benutzung eine Stärkung erfahren habe. In der Klasse
30 stünden sich mit „Gewürzen“ identische Waren gegenüber. Unter
Berücksichtigung der durchschnittlichen Kennzeichnungskraft halte die
angegriffene Marke selbst im Bereich identischer Waren den zur Vermeidung der
Verwechslungsgefahr gebotenen Abstand zur Widerspruchsmarke ein. Dies gelte
erst recht unter Zugrundelegung der im Ähnlichkeitsverhältnis stehenden Waren.
Obgleich der Ausdruck „Zero“ dem Verbraucher als Hinweis auf Produkte „ohne“
Zusatz von Zucker, Konservierungsstoffe, Glutamat oder Ähnlichem bekannt sei
und eine entsprechende Deutung auch für das vorliegend einschlägige
Würzsegment naheliege, bestehe für den angesprochenen Verkehr keine
Veranlassung, sich nur an dem Wortbestandteil „Magic“ der angegriffenen Marke
„Magic Zero“ zu orientieren. Vielmehr stünden beide Markenelemente, „Magic“ und
„Zero“, gleichgewichtig nebeneinander, da sie einen beschreibenden Sinngehalt in
Verbindung mit den in Rede stehenden Waren aufwiesen. Daher sei keines der
Elemente geeignet, den Gesamteindruck der Marke zu prägen. Aufgrund des nur in
der angegriffenen Marke vorhandenen Bestandteils „Zero“ wiesen die
Vergleichsmarken deutliche und nicht überseh- bzw. überhörbare Unterschiede in
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begrifflicher, schriftbildlicher und klanglicher Hinsicht auf, die eine unmittelbare
Verwechslungsgefahr ausschließen würden. Auch eine assoziative
Verwechslungsgefahr sei nicht gegeben. Sie scheitere bereits daran, dass der
gemeinsame Begriff „Magic“ einen beschreibenden Hinweis darstelle, auf den allein
eine Verwechslungsgefahr nicht gestützt werden könne.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden. Sie macht geltend,
die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke sei durch langjährige intensive
Benutzung gesteigert und mindestens als durchschnittlich zu bewerten. So werde
ausweislich der eidesstattlichen Versicherung ihres Leiters des
Produktmanagements vom 3. Februar 2020 die Marke „MAGIC“ seit 1995 in
Deutschland für „Würzmittel (Marinaden)“ verwendet. Der eidesstattlichen
Versicherung des Leiters SC Controlling vom 17. Februar 2020 könne entnommen
werden, dass in den Jahren 2014 bis 2019 ein Gesamtumsatz in Höhe von knapp
27 Millionen Euro (ohne Umsatzsteuer) erzielt worden sei. Es gebe keine
schwächenden Drittmarken, da in Deutschland nur für die Widersprechende die
Bezeichnung „MAGIC“ als Marke für Würzmarinaden geschützt sei. Die beiden
Marken seien ähnlich. Der Gesamteindruck der angegriffenen Marke werde durch
ihren Bestandteil „Magic“ geprägt, da das weitere Element „Zero“ vom Verkehr als
Hinweis auf das Fehlen einer Zutat in den gekennzeichneten Produkten angesehen
werde und damit glatt beschreibend sei. Damit erscheine die angegriffene Marke
nicht als geschlossener Gesamtbegriff. Zudem seien die zu vergleichenden Waren
weitgehend identisch bzw. hochgradig ähnlich.
Die Widersprechende beantragt,
den Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamts, Markenstelle für
Klasse 30, vom 23. Februar 2021 aufzuheben und die Löschung der
Eintragung der Marke 30 2019 105 591 für die Waren der Klassen 29 und
30 aufgrund des Widerspruchs aus der Marke 395 23 688 anzuordnen.
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Die Inhaberin der angegriffenen Marke beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Sie ist der Auffassung, die Markenstelle habe zu Recht festgestellt, dass sich die
Marken wesentlich durch den Bestandteil „Zero“ unterschieden. Es bestehe für den
Verkehr keine Veranlassung, die angegriffene Marke auf den Bestandteil „Magic“
zu verkürzen, da die Wörter „Magic“ und „Zero“ zusammengehörten. Damit sei der
Bestandteil „Magic“ für den Gesamteindruck weder prägend noch komme ihm darin
eine selbständig kennzeichnende Stellung zu. Es gebe auch keine Anhaltspunkte
für das Vorliegen einer assoziativen Verwechslungsgefahr, da das Element „Magic“
nicht auf den Betrieb der Beschwerdeführerin hinweise. Die Widerspruchsmarke
verfüge zudem nur über eine unterdurchschnittliche Kennzeichnungskraft, da sie
beschreibende Anklänge aufweise. Im Bereich der Gewürze und
Gewürzmischungen würden Bezeichnungen, wie „Magic Rub“ oder „Magic Dust“,
als Gattungsangaben gebraucht.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den angefochtenen Beschluss der
Markenstelle, die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten, die Ladung einschließlich
Zusatz des Senats vom 9. Mai 2022 nebst Anlagen, das Protokoll der mündlichen
Verhandlung vom 14. Juli 2022 und den übrigen Akteninhalt Bezug genommen.
II.
Die nach § 66 Abs. 1 Satz 1 MarkenG statthafte und auch ansonsten zulässige
Beschwerde der Widersprechenden hat in der Sache Erfolg, soweit sie sich gegen
die Zurückweisung des Widerspruchs gegen die Eintragung der angegriffenen
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Marke für identische und hochgradig ähnliche Waren im Warensegment „Würzmittel
[Marinaden]“ richtet.
Ausgehend von einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der älteren Marke für
„Würzmittel [Marinaden]“ reicht der Markenabstand im Bereich identischer oder
hochgradig ähnlicher Waren nicht mehr aus, um eine Verwechslungsgefahr gemäß
§ 42 Abs. 2 Nr. 1 i. V. m. § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG verneinen zu können. Daher war
unter teilweiser Aufhebung des angefochtenen Beschlusses des Deutschen Patent-
und Markenamts, Markenstelle für Klasse 30, vom 23. Februar 2021 die Löschung
der Eintragung der angegriffenen Marke im tenorierten Umfang gemäß § 43 Abs. 2
Satz 1 MarkenG anzuordnen. In Bezug auf die übrigen verfahrensgegenständlichen
Waren der angegriffenen Marke in den Klassen 29 und 30 ist angesichts der
größeren Warenferne eine Verwechslungsgefahr nicht zu befürchten, so dass die
Markenstelle den Widerspruch insoweit zu Recht nach § 43 Abs. 2 Satz 2 MarkenG
zurückgewiesen hat.
1. Das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr für das Publikum ist nach ständiger
Rechtsprechung sowohl des Europäischen Gerichtshofes als auch des
Bundesgerichtshofes unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände des
Einzelfalls zu beurteilen (vgl. hierzu z. B. EuGH GRUR 2010, 933 Rn. 32
- BARBARA BECKER; GRUR 2010, 1098 Rn. 44 - Calvin Klein/HABM; BGH GRUR
2012, 64 Rn. 9 - Maalox/Melox-GRY; GRUR 2012, 1040 Rn. 25 - pjur/pure; GRUR
2013, 833 Rn. 30 - Culinaria/Villa Culinaria; GRUR 2016, 382 Rn. 19 - BioGourmet;
GRUR 2019, 173 - Combit/Commit). Von maßgeblicher Bedeutung sind insoweit
insbesondere die Identität oder Ähnlichkeit der relevanten Vergleichsprodukte
(Waren und/oder Dienstleistungen), die Identität oder Ähnlichkeit der Marken sowie
die Kennzeichnungskraft und der daraus folgende Schutzumfang der
Widerspruchsmarke. Diese einzelnen Faktoren sind zwar für sich gesehen
voneinander unabhängig, bestimmen aber in ihrer Wechselwirkung den
Rechtsbegriff der Verwechslungsgefahr (vgl. dazu EuGH GRUR 2008, 343 Rn. 48
- Il Ponte Finanziaria Spa/HABM; BGH GRUR 2012, 64 Rn. 9 - Maalox/Melox-GRY;
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GRUR 2012, 1040 Rn. 25 - pjur/pure; siehe auch Ströbele/Hacker/Thiering,
Markengesetz, 13. Auflage, § 9 Rn. 43 ff. m. w. N.). Darüber hinaus können für die
Beurteilung der Verwechslungsgefahr weitere Faktoren entscheidungserheblich
sein, wie u. a. etwa die Art der Waren oder der Dienstleistungen, die im Einzelfall
angesprochenen Verkehrskreise und daraus folgend die zu erwartende
Aufmerksamkeit und das zu erwartende Differenzierungsvermögen dieser
Verkehrskreise bei der Wahrnehmung der Kennzeichen.
Nach diesen Grundsätzen besteht zwischen der angegriffenen Marke „Magic Zero“
und der Widerspruchsmarke „MAGIC“ teilweise Verwechslungsgefahr.
a) Die von der Widersprechenden geltend gemachte zumindest durchschnittliche
Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke ist nur in Verbindung mit der Ware
„Würzmittel [Marinaden]“ anzuerkennen.
Die originäre Kennzeichnungskraft einer Marke wird durch ihre Eignung bestimmt,
sich unabhängig von der jeweiligen Benutzungslage als Unterscheidungsmittel für
die Waren sowie Dienstleistungen eines Unternehmens bei den beteiligten
Verkehrskreisen einzuprägen und die Waren sowie Dienstleistungen damit von
denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden (vgl. BGH GRUR 2017, 75 Rn.
19 - Wunderbaum II; GRUR 2016, 283 Rn. 10 - BSA/DSA DEUTSCHE
SPORTMANAGEMENTAKADEMIE). Bei der Bestimmung der
Kennzeichnungskraft sind alle relevanten Umstände zu berücksichtigen, zu denen
insbesondere die Eigenschaften, die die Marke von Haus aus besitzt, der von der
Marke gehaltene Marktanteil, die Intensität, die geografische Verbreitung und die
Dauer der Benutzung der Marke, der Werbeaufwand des Unternehmens für die
Marke und der Teil der beteiligten Verkehrskreise gehören, die die Waren oder
Dienstleistungen auf Grund der Marke als von einem bestimmten Unternehmen
stammend erkennen (vgl. EuGH GRUR Int 1999, 734 - Lloyd; GRUR Int 2000, 73 -
Chevy; GRUR 2005, 763 - Nestle/Mars; BGH GRUR 2013, 833 Rn. 41 -
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Culinaria/Villa Culinaria; GRUR 2007, 1071 Rn. 27 - Kinder II; GRUR 2007,
1066 Rn. 33 - Kinderzeit; GRUR 2009, 766 Rn. 30 - Stofffähnchen I; GRUR 2009,
672 Rn. 21 - OSTSEE-POST).
Hiervon ausgehend ist die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke, die aus
dem auch für das deutsche Publikum ohne Weiteres verständlichen und in der
Werbesprache vielfach genutzten Werbeschlagwort „MAGIC“ für „magisch“,
„zauberhaft“ bzw. „wunderbar“ besteht, originär nur unterdurchschnittlich. Dies ist in
der Rechtsprechung wiederholt festgestellt worden (vgl. BPatG 24 W (pat) 019/09 -
Magic light/MAGIC; 27 W (pat) 103/03 - magic line; 32 W (pat) 439/99 - MagicSun;
25 W (pat) 10/18 - Magic Orient). Gerade im vorliegend betroffenen
Lebensmittelbereich werden Produkte als „magisch“ oder „Magic“ beworben. So
finden sich im Internet Begriffe wie „Magisch, köstlich.“ im Zusammenhang mit
Gebäck, „MAGIC FRUITS“ im Zusammenhang mit Früchten, „Basilur Tea Magic
Fruits Assorted Black Tea Collection (40 Beutel)“ im Zusammenhang mit Tees, aber
auch „Mandel-Magic“ oder „MAGIC TREE“ im Zusammenhang mit Gewürzen (vgl.
Rechercheergebnisse als Anlage 1 zur Ladung vom 9. Mai 2022).
Die Widersprechende hat jedoch vorgetragen und insbesondere durch Vorlage
zweier eidesstattlicher Versicherungen vom 3. und 17. Februar 2020 glaubhaft
belegt, dass es sich bei „MAGIC“ um eine langjährig (seit 1995) und hinreichend
umfangreich (27 Millionen Euro ohne Umsatzsteuer Gesamtumsatz in den Jahren
2014 bis 2019) benutzte, gut etablierte Marke für „Würzmittel [Marinaden]“ handelt.
Dies wird auch von der Inhaberin der angegriffenen Marke nicht in Abrede gestellt.
Damit hat die Widerspruchsmarke in Bezug auf diese Ware eine gewisse Stärkung
ihrer Kennzeichnungskraft auf ein durchschnittliches Maß erfahren.
Eine überdurchschnittliche Kennzeichnungskraft, die eine gesteigerte
Verkehrsbekanntheit voraussetzt, ergibt sich hieraus allerdings nicht. Weder aus
der vorgetragenen Nutzungsdauer noch aus den genannten Umsatzzahlen lässt
sich auf die Marktpositionierung der Widerspruchsmarke im Vergleich zu
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Konkurrenzmarken und damit auf ihren Bekanntheitsgrad schließen. Sichere
Rückschlüsse auf eine etwaige Bekanntheit im Inland sind im Allgemeinen nur
anhand demoskopischer Erhebungen möglich (vgl. Ströbele/Hacker/Thiering,
Markengesetz, 13. Auflage, § 9 Rn. 165). Mithin ist von durch Benutzung
erworbener durchschnittlicher Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke für
„Würzmittel [Marinaden]“ auszugehen. Auf die weiteren Waren der
Widerspruchsmarke, insbesondere auf die im Warenverzeichnis ausnehmend
weiten Oberbegriffe, strahlt diese jedoch nicht aus, da eine Ausstrahlungswirkung
nur bei erhöhter Kennzeichnungskraft in Betracht kommt (vgl.
Ströbele/Hacker/Thiering, Markengesetz, 13. Auflage, § 9 Rn. 181 unter Verweis
auf BPatG 30 W (pat) 561/13 - PRAXIS vital).
b) Mit der Markenstelle ist der Senat der Auffassung, dass aufgrund der
vorhandenen Markenunterschiede eine unmittelbare Verwechslungsgefahr gemäß
§ 9 Abs. 1 Nr. 2, 1. Halbsatz, MarkenG zu verneinen ist.
In ihrer Gesamtheit unterscheiden sich die beiden Marken in Klang, Schriftbild und
Bedeutung hinreichend deutlich durch den in der jüngeren Marke als separates Wort
enthaltenen Bestandteil „Zero“. Allerdings schließt der Grundsatz, dass die sich
gegenüberstehenden Marken zunächst in ihrer Gesamtheit zu vergleichen sind,
nicht aus, dass unter Umständen ein oder mehrere Bestandteile einer
zusammengesetzten Marke den durch sie im Gedächtnis der angesprochenen
Verkehrskreise hervorgerufenen Gesamteindruck prägen und damit eine rechtlich
relevante (unmittelbare) Verwechslungsgefahr begründen können (vgl. BGH GRUR
2009, 484 Rn. 32 - Metrobus; GRUR 2012, 64 Rn. 15 - Maalox/Melox-GRY; GRUR
2013, 833 Rn. 45 - Culinaria/Villa Culinaria; GRUR 2019, 1058 Rn. 34 - KNEIPP).
Prägenden Charakter hat ein Bestandteil, wenn die weiteren Elemente der
mehrgliedrigen Marke in den Hintergrund treten und den Gesamteindruck nicht
mitbestimmen, wobei auch beschreibende Komponenten nicht von vornherein
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unberücksichtigt bleiben dürfen (vgl. EuGH GRUR 2020, 52 Rn. 46 - Hansson
[Roslagspunsch/ROSLAGSÖL], BGH GRUR 2020, 870 - INJEKT/INJEX).
Eine derartige den Gesamteindruck der angegriffenen Marke „Magic Zero“
prägende Wirkung kommt dem Bestandteil „Magic“ jedoch nicht zu. Dagegen
spricht, dass es sich, wie oben ausgeführt, um ein vielfach genutztes, sachbezogen
anpreisendes und damit originär kennzeichnungsgeschwächtes Werbewort
handelt, das der Verkehr nicht herausgreift. Zudem ist auch wegen der optisch
gleichwertigen Gestaltung der beiden Wörter „Magic“ und „Zero“ sowie der relativen
Kürze der Gesamtbezeichnung nicht wahrscheinlich, dass der Verkehr dazu neigt,
die Marke auf „Magic“ zu verkürzen. Es handelt sich zwar bei dem nachgestellten
Begriff „Zero“, zu Deutsch „null“, um einen beschreibenden Hinweis auf das
Nichtvorhandensein bestimmter Produktbestandteile. Allerdings darf ihm nicht von
vornherein jegliche Bedeutung für den Gesamteindruck der Marke abgesprochen
werden (vgl. EuGH GRUR 2020, 52 Rn. 49 - Hansson [Roslags
Punsch/ROSLAGSÖL]; BGH GRUR 2020, 870 Rn. 69f - INJEKT/INJEX;
Ströbele/Hacker/Thiering, Markengesetz, 13. Auflage, § 9 Rn. 218, 359, 392 m. w.
N.). Selbst wenn aus beschreibenden oder kennzeichnungsschwachen
Markenteilen keine isolierten Rechte hergeleitet werden können und sie für sich
genommen den Gesamteindruck einer Marke nicht zu prägen vermögen, können
sie sich zusammen mit weiteren Bestandteilen zu einem zusammengehörigen
betrieblichen Herkunftshinweis verbinden (vgl. BGH GRUR 1998, 932, Rn. 26 -
Meisterbrand; WRP 2009, 971 - Augsburger Puppenkiste). Insbesondere bei
Marken, die sich, wie vorliegend, aus vergleichbar kennzeichnungsschwachen
Bestandteilen zusammensetzen, wird sich der Verkehr nicht nur an einzelnen
Elementen orientieren, zumal der Verkehr grundsätzlich nicht zu einer
zergliedernden Betrachtungsweise neigt. Vielmehr bestimmen solche Bestandteile
den Gesamteindruck der Kombinationsmarke gleichermaßen mit, so dass die Marke
insoweit nur in ihrer Gesamtheit Schutz genießt (vgl. Ströbele/Hacker/Thiering,
Markengesetz, 13. Auflage, § 9 Rn. 396).
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c) Aus Sicht des Senats besteht jedoch die Gefahr, dass der Verkehr die Marken
gedanklich miteinander in Verbindung bringt (§ 9 Abs. 1 Nr. 2, 2. Halbsatz,
MarkenG). Dies ist dann der Fall, wenn davon auszugehen ist, dass der
Verbraucher die Unterschiede der sich gegenüberstehenden Marken zwar
wahrnimmt, aber aufgrund gemeinsamer Elemente oder aus anderen Gründen auf
die Ursprungsidentität der betroffenen Waren und/oder Dienstleistungen oder auf
sonstige wirtschaftliche oder organisatorische Verbindungen zwischen deren
Hersteller oder Anbieter schließt (vgl. Ströbele/Hacker/Thiering, Markengesetz, 13.
Auflage, § 9 Rn. 551). Solche besonderen Umstände ergeben sich vorliegend aus
der Art der konkreten Markenbildung einerseits und den feststellbaren
Branchengepflogenheiten andererseits.
So ist es im hier einschlägigen Lebensmittelbereich üblich, vorhandene Sortimente
durch neue Produktlinien zu ergänzen oder zu erweitern. Beispielsweise gibt es
ausweislich nachfolgender als Anlage 2 zur Ladung vom 9. Mai 2022 übersandter
Fundstellen verschiedene Produktlinien desselben Herstellers:
- Linie für qualitativ besonders hochwertige Waren:
„Timken drängt mit erweiterten Premium-Produktlinien auf den Markt für
Lebensmittel und Getränke“ (vgl. „www.timken.com“).
- Linie für regionale Waren:
„Blattfrisch bringt zwei neue nachhaltige und regionale Produktlinien“
(vgl. „presseportal.biowelt-online.de“)
oder
„Edeka Nord - Neue regionale Produktlinie“ (vgl. „lebensmittelpraxis.de“).
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- Linie für fair gehandelte Waren:
„Teekanne, die dann zusätzlich eine Fairtrade-Produktlinie anbieten.“
(vgl. „www.verbraucherzentrale.de“).
Angeboten werden diese Produktlinien in aller Regel unter derselben Marke mit
entsprechendem Zusatz („Premium“, „regional“, „Bio“ etc.). Vor diesem Hintergrund
liegt die Annahme nahe, dass der an diese Praxis gewöhnte Verkehr bei Begegnung
mit den Vergleichsmarken „Magic Zero“ und „Magic“ davon ausgeht, die
Bezeichnungen zweier Produktlinien desselben Unternehmens vor sich zu haben.
Hierfür spricht insbesondere, dass der Bestandteil „Zero“ im Sinne von „null“ in der
Lebensmittelbranche nachweislich verwendet wird, um das Nichtvorhandensein
bestimmter Stoffe deutlich zu machen. Wie die als Anlage 3 zur Ladung vom 9. Mai
2022 übermittelten Belege einer Google-Recherche sowie die von der
Widersprechenden mit der Beschwerdebegründung eingereichten umfangreichen
Verwendungsnachweise zeigen, kann mit „zero“ unabhängig von Groß- oder
Kleinschreibung etwa zum Ausdruck gebracht werden, dass es sich um Produkte
handelt, die „null Kalorien", „null zugesetzte Aromastoffe“ oder „null
Geschmacksverstärker“ aufweisen bzw. „null Abfall" zur Folge haben. Aus dem
Getränkebereich sind die vergleichbar gebildeten Bezeichnungen „CocaCola Zero“,
„Fanta Zero“ oder „Sprite Zero“ bekannt, die zuckerfreie oder -reduzierte in
Abgrenzung zu zuckerhaltigen Limonaden bezeichnen.
Auch in der verfahrensgegenständlichen Gewürzbranche werden vor allem
Würzsaucen in zuckerfreien Varianten angeboten, was ebenfalls mit dem Zusatz
„zero“ kenntlich gemacht wird. So hat die Widersprechende u. a. Angebote
vorgelegt von auch in Deutschland vertriebenen Würzsaucen mit den
Bezeichnungen „Rocka Sauce Zero BBQ“ (vgl. „www.rockanutrition.de/products/“)
oder „Mamma Mia Zero Sauce“ (vgl. „www.amazon.de“) sowie von
Ketchupprodukten mit den Angaben „zero no fat 0%“ (vgl.
„www.prozis.com/de/de/prozis/zero-ketchup-original“) oder „Zero Calories, Fat &
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Sugars“ (vgl. „gymbeam.de/kalorienarmer-ketchup-320-ml-gymbeam.html“).
Folglich wird der Verkehr die vorliegenden Kollisionsmarken ebenso in diesem
Sinne verstehen und die mit „Magic Zero“ gekennzeichneten Produkte für die
zusatzstofffreie Variante der „ursprünglichen“ Magic-Artikel halten. Insoweit ist nicht
auszuschließen, dass er mit den Kollisionsmarken gekennzeichnete Produkte
irrtümlich demselben Hersteller bzw. Anbieter zuordnet und damit einer
Herkunftsverwechslung unterliegt (vgl. Ströbele/Hacker/Thiering, Markengesetz,
13. Auflage, § 9 Rn. 552; BPatGE 44, 254 - WISCHMAX/Max; BPatG 25 W (pat)
78/09 - Sunspice/Sun; 30 W (pat) 035/12 - SMART LIFE/LIFE).
d) Mit derartigen Fehlzuordnungen ist in nennenswertem Umfang allerdings nur in
Verbindung mit den Waren der jüngeren Marke zu rechnen, die identisch oder
hochgradig ähnlich zu „Würzmitteln [Marinaden]“ sind, für die der
Widerspruchsmarke ausschließlich durchschnittliche Kennzeichnungskraft
zuzubilligen ist. Denn nur dann drängt sich den vorliegend maßgeblichen
Verkehrskreisen der allgemeinen Verbraucher als auch der Fachleute der Gedanke
an die oben dargestellte Konstellation einer Produktvariante auf (vgl. im
Zusammenhang mit der mittelbaren Verwechslungsgefahr
Ströbele/Hacker/Thiering, Markengesetz, 13. Auflage, § 9 Rn. 538). Demzufolge ist
nur im Zusammenhang mit den von der angegriffenen Marke beanspruchten Waren
„Ajvars [konservierte Paprika]; Bouillon; Bouillonkonzentrate;
Fleischbrühekonzentrate; Fleischextrakte; Kraftbrühe; Öle für
Speisezwecke; Zubereitungen für die Herstellung von Bouillon“ (Klasse
29)
und
„Essbare Gewürze; Getrocknete Gewürze; Gewürze; Gewürze für
Nahrungszwecke; Gewürzmarinaden; Gewürzmischungen; Gewürzmix;
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Marinaden mit Würzmischungen; Mischungen bestehend aus Gewürzen;
Mischungen zum Würzen; Speisesalz; Würzmarinaden;
Würzmischungen; Würzmittel; Würzzubereitungen für Nahrungsmittel;
Zucker; Saucen (Würzmittel); scharfe Saucen; pikante Saucen,
Chutneys und Pasten; Piccalilli“ (Klasse 30)
eine Verwechslungsgefahr anzunehmen. Denn sie sind identisch oder als ebenfalls
zum Würzen bestimmte Waren bzw. als deren wesentliche Bestandteile hochgradig
ähnlich zu „Würzmitteln [Marinaden]“. Insoweit war auf den Widerspruch die
Teillöschung der Eintragung der angegriffenen Marke anzuordnen.
e) Bei den übrigen angegriffenen Waren der jüngeren Marke
„Essiggurken [Cornichons]; Fleisch; Fleisch, konserviert;
Fleischgallerten; Fleischkonserven; Fleischwaren, eingesalzen
[Pökelfleisch]; Fruchtchips; Fruchtgelees; Fruchtmark; Fruchtsalat;
Fruchtsnacks; Geflügel [nicht lebend]; Gemüse [gekocht]; Gemüse
[getrocknet]; Gemüse [konserviert]; Gemüsekonserven [Dosen];
Gemüsemousses; getrocknetes Obst; Ingwerkonfitüre; Kartoffelchips;
Kichererbsenpaste [Hummus]; Kimchi [Lebensmittel aus fermentiertem
Gemüse]; Kompotte; Konfitüren; Suppen; Mandeln [verarbeitet];
Marmeladen; Obst [gekocht]; Obst [konserviert]; Obst [tiefgekühlt];
Obstkonserven; Oliven [konserviert]; Pickles; tiefgekühltes Gemüse;
Tomatenpüree; Tomatensaft für die Küche; Wurst [Bratwurst, Brühwurst];
Wurstwaren; Zwiebeln [Gemüse, konserviert]“ (Klasse 29)
sowie
„Nahrungsmittel aus Zucker für die Zubereitung von Desserts;
Nahrungsmittel aus Zucker zum Süßen von Desserts; Aromastoffe für
Getränke, ausgenommen ätherische Öle“ (Klasse 30)
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handelt es sich hauptsächlich um Fleisch-, Gemüse- und Obstwaren oder um
Lebensmittelzubereitungen und Aromastoffe. Sie werden nicht vorrangig zum
Würzen verwendet und weisen deshalb einen größeren sachlichen Abstand zu
„Würzmitteln [Marinaden]“ auf Seiten der Widerspruchsmarke auf. Damit
einhergehend stehen die beiderseitigen Waren allenfalls in einem
durchschnittlichen Ähnlichkeitsverhältnis, so dass insoweit die irrige Annahme eines
gemeinsamen betrieblichen Ursprungs nicht ernsthaft zu befürchten ist. Im Übrigen
ist bei der Annahme einer Verwechslungsgefahr durch gedankliches In-Verbindung-
Bringen schon deshalb Zurückhaltung geboten, als sich die Anerkennung dieser Art
von Verwechslungsgefahr dem im Markenrecht grundsätzlich nicht zulässigen
Elementenschutz nähert (vgl. Ströbele/Hacker/Thiering, Markengesetz, 13. Auflage,
§ 9 Rn. 518).
In diesem Umfang war dem Widerspruch mithin der Erfolg zu versagen und die
Beschwerde zurückzuweisen.
2. Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bietet der Streitfall keinen
Anlass, so dass es bei der Regelung gemäß § 71 Abs. 1 Satz 2 MarkenG verbleibt.
- 18 -
III.
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Beschluss ist das Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde nur gegeben,
wenn gerügt wird, dass
1. das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war,
2. bei dem Beschluss ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des
Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der
Befangenheit mit Erfolg abgelehnt war,
3. einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war,
4. ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten war,
sofern er nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder
stillschweigend zugestimmt hat,
5. der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der
die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden sind,
oder
6. der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist.
Die Rechtsbeschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des
Beschlusses beim Bundesgerichtshof, Herrenstr. 45 a, 76133 Karlsruhe, durch eine
beim Bundesgerichtshof zugelassene Rechtsanwältin oder einen beim
Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt in elektronischer Form einzulegen.
Kortbein Fehlhammer Rupp-Swienty


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