25 W (pat) 44/10  - 25. Senat (Marken)

BPatG 15208.05BUNDESPATENTGERICHT25 W (pat) 44/10_______________________(Aktenzeichen)B E S C H L U S SIn der Beschwerdesache…betreffend die Markenanmeldung 30 2009 023 600.3hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am 28. Oktober 2010 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Knoll sowie der Richter Merzbach und Metternichbeschlossen:Die Beschwerde der Markenanmelderin wird zurückgewiesen.2G r ü n d eI.Die WortkombinationWach aufist am 22. April 2009 zur Eintragung in das Markenregister als Wortmarke ange-meldet worden, und zwar für die folgenden Waren derKlassen 5, 30 und 32:"Tee und teeähnliche Erzeugnisse (Kräutertees und Früchtetees) für medizinische Zwecke, auch vitaminisiert und/oder aromatisiert und/oder instantisiert und/oder mineralisiert;Tee und teeähnliche Erzeugnisse (Kräutertees und Früchtetees) für Genusszwecke, auch vitaminisiert und/oder aromatisiert und/o-der instantisiert und/oder mineralisiert; Tee-Extrakte; Eistee; Ge-tränke mit oder auf der Basis von Tee/Kräutertee/Früchtetee (auch in trinkfertiger Form und/oder Beimischung von Fruchtgetränkenund/oder Fruchtsäften); Zubereitungen überwiegend bestehend aus Tee-Extrakten und/oder Extrakten aus teeähnlichen Erzeug-nissen in pulverisierter und/oder granulierter und/oder instantisier-ter Form, auch aromatisiert und/oder vitaminisiert und/oder mine-ralisiert und/oder mit Gewürzen und/oder Milchbestandteilen und/-oder weiteren Zutaten; Getränkepulver und Fertiggetränke (soweit in Klasse 30 enthalten), insbesondere auf der Basis von Tee, Tee-Extrakten, Kaffee, Kaffee-Extrakten, Kaffee-Ersatzmitteln, Kaffee-Ersatzmittelextrakten, Kakao, Malz, Zucker, Zuckerersatzmitteln, Zichorie und/oder anderen geschmackgebenden Zutaten (jeweils 3einzeln und/oder in Kombination miteinander); Kakao; Kaffee; Kaf-fee-Ersatzmittel;alkoholfreie Getränke, insbesondere Getränke unter Beimischung von Tee/ Kräutertee/Früchtetee; Energie-Getränke (Energy-Drinks); Fruchtgetränke und Fruchtsäfte; Mineralwässer und ande-re kohlensäurehaltige Wässer; Sirupe und andere Präparate für die Zubereitung von Getränken; Instantgetränkepulver zur Herstel-lung alkoholfreier Getränke; Extrakte und Essenzen zur Herstel-lung alkoholfreier Getränke."Die Markenstelle für Klasse 30 des Deutschen Patent- und Markenamts hat die Anmeldung mit zwei Beschlüssen vom 29. Januar 2010 und vom 10. Juni 2010, von denen der Letztgenannte im Erinnerungsverfahren erging, zurückgewiesen.Die Markenstelle ist der Auffassung, dass der angemeldeten Wortkombination jeg-liche Unterscheidungskraft fehlt (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG). In Bezug auf die be-anspruchten Waren weise sie einen unmissverständlichen, beschreibenden Aus-sagegehalt im Sinne einer Beschaffenheits- bzw. Bestimmungsangabe auf. Diese Waren könnten dazu bestimmt und geeignet sein, den Konsumenten wach und munter zu halten. Hierbei handele es sich um Eigenschaften, die Tee und teeähn-lichen Erzeugnissen typischerweise zugesprochen werden. Insbesondere erfolge in Bezug auf die Ware "Tee" oftmals ein Hinweis auf die belebende und vitalisie-rende Wirkung von Teeprodukten, wie eine Internetrecherche ergeben habe. Fer-ner sei es auf diesem Gebiet üblich, im Zusammenhang mit Tee, teeähnlichen Er-zeugnissen und Getränken schlagwortartig deren Wirk- und Anwendungsbereiche zu bezeichnen, wie dies z. B. bei den Bezeichnungen "Erkältungstee", "Husten-tee", "Wellnesstee" der Fall sei. Es könne bei der angemeldeten Wortkombination von keinem die Unterscheidungskraft begründenden Phantasiegehalt ausgegan-gen werden, so dass diese keinen betrieblichen Herkunftshinwies darstellen kön-ne. Soweit sich die Anmelderin auf aus ihrer Sicht vergleichbare Voreintragungen berufe, seien diese zum einen nicht mit der vorliegenden Markenanmeldung ver-4gleichbar; zum anderen begründe die – möglicherweise fehlerhafte – Eintragung anderer Marken keinen Anspruch auf Eintragung, zumal in den Jahren, in denen die von der Anmelderin benannten Anmeldungen zur Eintragung gelangt seien, andere tatsächliche und rechtliche Gegebenheiten bestanden hätten. Ferner ver-biete es sich, zur Schutzfähigkeit von Voreintragungen im Verfahren über andere Markenanmeldungen Aussagen zu treffen.Dagegen richtet sich die von der Anmelderin erhobene Beschwerde. Sie beantragt (sinngemäß),die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 30 des Deutschen Pa-tent- und Markenamts vom 29. Januar 2010 und vom 10. Juni 2010 aufzuheben.Sie hält die angemeldete Marke für schutzfähig. Zwar sei es nicht unüblich, kurze, prägnante Schlagwörter zur Benennung von Tee, teeähnlichen Erzeugnissen oder alkoholfreien Getränken zu verwenden. Solche Bezeichnungen seien gleichwohl vielfach als Marken eingetragen worden, so z. B. das Wort "Wachgeküsst" für Wa-ren der Klasse 32, 33, 35. Ferner hätte die Anmelderin die Eintragung der Be-zeichnung "Einfach schön", "Freu Dich" oder "Hol Dir Kraft" als Marke erwirkt; die vorliegende Wortkombination passe ohne weiteres in diese Markenserie.Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die angefochtenen Beschlüsse der Mar-kenstelle, auf die Schriftsätze der Anmelderin und auf den übrigen Akteninhalt ver-wiesen.5II.Die Beschwerde ist zulässig, aber unbegründet. Die angemeldete Marke weist entgegen der Auffassung der Anmelderin keine Unterscheidungskraft auf (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG), so dass die Markenstelle die Anmeldung zu Recht zurück-gewiesen hat (§ 37 Abs. 1 MarkenG).1. Unterscheidungskraft ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als betrieblicher Herkunftshinweis aufgefasst zu werden. Denn die Hauptfunktion einer Marke liegt darin, die Ursprungsidentität der gekenn-zeichneten Waren und Dienstleistungen zu gewährleisten (vgl. u. a. EuGH GRUR 2004, 428, 429 f., Tz. 30, 31 - "Henkel"; BGH GRUR 2006, 850, 854, Tz. 17 - "FUSSBALL WM 2006"). Keine Unterscheidungskraft besitzen insbe-sondere Bezeichnungen, denen der Verkehr im Zusammenhang mit den be-anspruchten Waren und Dienstleistungen lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnet (vgl. BGH 2006, 850, 854, Tz. 19 - "FUSSBALL WM 2006"; EuGH GRUR 2004, 674, 678, Tz. 86 -"Postkantoor"). Darüber hinaus fehlt die Unterscheidungskraft u. a. aber auch solchen Angaben, die sich auf Umstände beziehen, welche die beanspruch-ten Waren oder Dienstleistungen zwar nicht unmittelbar betreffen, mit denen aber ein enger beschreibender Bezug zu dem betreffenden Produkt herge-stellt wird (BGH - FUSSBALL WM 2006, a. a. O.).Das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft ist im Lichte des Allgemeininteresses auszulegen, wobei dieses darin besteht, die Allgemein-heit vor ungerechtfertigten Rechtsmonopolen zu bewahren (vgl. EuGH GRUR 2003, 604, Tz. 60 - Libertel). Dementsprechend hat der EuGH mehr-fach eine strenge und vollständige, nicht auf ein Mindestmaß beschränkte Prüfung von absoluten Schutzhindernissen angemahnt, um eine ungerecht-fertigte Eintragung von Marken zu verhindern (EuGH GRUR 2003, 606, Tz. 59 - Libertel; GRUR 2004, 674, Tz. 45 - Postkantoor; GRUR 2004, 1027, 6Tz. 45 - Das Prinzip der Bequemlichkeit). Auch der BGH hat klargestellt, dass nicht nur eine summarische Prüfung erfolgen darf; vielmehr sind die Gesichtspunkte umfassend zu würdigen, wobei im Rahmen der strengen und umfassenden Prüfung zu berücksichtigen ist, dass auch eine geringe Unter-scheidungskraft ausreicht, um das Eintragungshindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG zu überwinden (vgl. BGH GRUR 2009, 949, Tz. 11 - My World).Schlagwortartige Wortkombinationen wie die hier vorliegende Markenanmel-dung "Wach auf" unterliegen weder strengeren, noch geringeren sondern den gleichen Schutzvoraussetzungen wie andere Wortmarken. Einerseits reicht allein die Tatsache, dass ein Zeichen von den angesprochenen Ver-kehrskreisen als Werbeslogan wahrgenommen wird, - für sich gesehen -nicht aus, um die für die Schutzfähigkeit erforderliche Unterscheidungskraftzu verneinen (vgl. EuGH GRUR 2010, 228, Tz. 44 - VORSPRUNG DURCHTECHNIK). Es ist auch nicht erforderlich, dass schlagwortartige Wortfolgen einen selbständig kennzeichnenden Bestandteil enthalten oder in ihrer Ge-samtheit einen besonderen phantasievollen Überschuss aufweisen (vgl. BGHGRUR 2002, 1070, 1071 – Bar jeder Vernunft). Ferner kann selbst dann, wenn die jeweilige Marke zugleich oder sogar in erster Linie als Werbeslogan aufgefasst wird, deren Schutzfähigkeit in Betracht kommen, sofern sie zu-gleich auch als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der beanspruchten Wa-ren und Dienstleistungen aufgefasst wird (vgl. EuGH GRUR 2010, 228, Tz. 45 - VORSPRUNG DURCH TECHNIK). Andererseits ist auch bei schlag-wortartigen Wortfolgen die für die Schutzfähigkeit erforderliche Unterschei-dungskraft zu verneinen, wenn - wie bei anderen Markenkategorien auch -ein zumindest enger beschreibender Bezug im eingangs dargelegten Sinn zu den jeweils konkret beanspruchten Waren oder Dienstleistungen vorliegt. In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass der Verkehr in Slogans oder schlagwortartigen Wortfolgen regelmäßig dann keinen Her-kunftshinweis sieht, wenn diese eine bloße Werbefunktion ausüben - diese kann z. B. darin bestehen, die Qualität der betreffenden Waren oder Dienst-7leistungen anzupreisen - es sei denn, dass die Werbefunktion im Vergleichzu ihrer behaupteten Herkunftsfunktion offensichtlich von untergeordneter Bedeutung ist (vgl. EuGH GRUR 2004, 1027, 1029 Tz. 35 - DAS PRINZIP DER BEQUEMLICHKEIT).Diese Grundsätze werden durch die Entscheidung des EuGH in GRUR 2010, 228 - VORSPRUNG DURCH TECHNIK nicht entscheidend modifiziert. Auchdanach setzt die Bejahung der Unterscheidungskraft unverändert voraus, dass das Zeichen geeignet sein muss, die beanspruchten Waren und Dienst-leistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeich-nen (vgl. EuGH GRUR 2010, 228, Tz. 44 - VORSPRUNG DURCH TECH-NIK). Letzteres kann insbesondere dann der Fall sein, wenn die jeweilige Marke nicht nur in einer gewöhnlichen Werbemitteilung besteht, sondern eine gewisse Originalität oder Prägnanz aufweist, die ein Mindestmaß an Interpre-tationsaufwand erfordern oder bei den angesprochenen Verkehrskreisen ei-nen Denkprozess auslösen (EuGH GRUR 2010, 228, Tz. 57 – VORSPRUNGDURCH TECHNIK).Hiervon ausgehend kann der Wortkombination "Wach auf" nicht die Eignung zugesprochen werden, als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der vorlie-gend beanspruchten Waren und Dienstleistungen zu dienen. Die Wortkombi-nation "Wach auf" ist der sprachübliche Imperativ des Verbs "aufwachen", welches nicht nur das Erwachen aus dem Schlaf, sondern auch aus einem Traum, aber auch aus der Lethargie bedeutet (vgl. http://de.thefreedicti-onary.com/aufwachen). Es handelt sich bei der angemeldeten Wortkombina-tion damit um die sprachübliche Aufforderung, Schlaf und Lethargie zu be-enden und ein konzentriertes, aktives Tun aufzunehmen. Für die beteiligten Verkehrskreise, hier insbesondere die von den beanspruchten Waren des täglichen Konsums angesprochenen Endverbraucher, liegt es ohne weiteres nahe, dass es sich bei der Wortkombination "Wach auf" um eine Sachanga-be handelt, die in schlagwortartiger und auch anpreisender Weise die Be-8schaffenheit und die Eigenschaften dieser Waren beschreibt. Dass Tee und teeähnliche Produkte eine belebende und vitalisierende Wirkung zugeschrie-ben wird, hat die Markenstelle bereits eingehend belegt. Zudem wird gerade bei Teegetränken nicht nur auf Heileigenschaften, sondern gerade auch –abhängig von der Zubereitungsdauer – auf deren belebende, konzentrations-fördernde Wirkung hingewiesen (vgl. z. B. http://www.gesundheitsrends.de/-ernaehrung/lexikon/tee-gesundheit.php; http://www.livingathome.de/es-sen_geniessen/magazin/tee/zubereitung/). Aber auch bei den weiteren, be-anspruchten Waren wird vielfach deren belebende und erfrischende und damit "aufweckende" Wirkung herausgestellt, so z. B. bei Mineralwässern (vgl. http://www.preisvergleich.de/produkt/carpe-diem-botanic-water/bele-bend/6205/1) und auch bei (bspw. Apfel-Holunder-) Fruchtsäften (vgl. http://-www.-beutelsbacher.de/cms.asp). Aufgrund des sich aus dem o. g. ergeben-den eindeutigen Aussagegehalts der Wortkombination "Wach auf" und des daraus resultierenden Zusammenhangs zwischen den beanspruchten Nah-rungs- und Genussmitteln und der ihnen zugeschriebenen belebenden, erfri-schenden und konzentrationsfördernden Wirkung bedarf es für den der nor-mal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Endverbrau-cher auch keiner analysierenden Betrachtungsweise oder vertieften Nach-denkens, um diesen sachlichen Bezug zwischen der angemeldeten Wort-kombination und den beanspruchten Waren zu erkennen und zu erfassen; vielmehr drängt sich ein solcher Sachbezug bei der angemeldeten Wort-kombination in Verbindung mit den hier beanspruchten Waren geradezu auf. Der Verkehr wird mithin in einer derart naheliegenden, als solche sich ohneweiteres erschließenden Sachangabe, die sich auf die Beschaffenheit unddie Eigenschaften der beanspruchten Waren bezieht, keinen Hinweis auf die betriebliche Herkunft dieser Waren sehen.2. Soweit die Anmelderin auf aus ihrer Sicht vergleichbare Voreintragungen ver-wiesen hat, rechtfertigt dies keine andere Beurteilung. Bestehende Eintra-gungen sind zwar zu berücksichtigen, vermögen aber keine für den zu ent-9scheidenden Fall rechtlich bindende Wirkung zu entfalten. Dies hat der EuGH mehrfach und auf ein dahingehend gerichtetes Vorabentscheidungs-ersuchen nochmals ausdrücklich bestätigt (vgl. EuGH GRUR 2009, 667 -Bild.T-Online u. ZVS unter Hinweis u. a. auf die Entscheidungen EuGH GRUR 2008, 229, Tz. 47 - 51 - BioID; GRUR 2004, 674, Tz. 42 - 44 - Post-kantoor; GRUR 2004, 428, Tz. 63 - Henkel). Dies entspricht auch der ständi-gen Rechtsprechung des Bundespatentgerichts und des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH GRUR 2008, 1093, Tz. 18) - Marlene-Dietrich-Bildnis I; BPatG GRUR 2007, 333 - Papaya mit ausführlicher Begründung und mit zahlreichen Literatur- und Rechtsprechungsnachweisen). Mehrere Senate des BPatG, u. a. auch der erkennende Senat, haben sich zur Frage der Voreintragungen intensiv auseinandergesetzt (vgl. dazu GRUR 2009, 1175 - Burg Lissingen; MarkenR 2010, 139 - VOLKSFLAT und die Senatsentscheidung MarkenR 2010, 145 - Linuxwerkstatt), wobei in diesen Entscheidungen teilweise darauf hingewiesen wird, dass sich auch Äußerungen zur Schutzfähigkeit von imRegister eingetragenen Marken verbieten, weil diese Marken durch ihre Nen-nung nicht verfahrensgegenständlich werden und deren Inhaber nach den markenrechtlichen Verfahrensbestimmungen auch nicht am Verfahren be-teiligt werden können. Die Frage der Schutzfähigkeit einer angemeldeten Marke ist keine Ermessensentscheidung, sondern eine gebundene Entschei-dung, die allein auf der Grundlage des Gesetzes und nicht auf der Grundlage einer vorherigen Entscheidungspraxis zu beurteilen ist. Aus dem Gebot rechtmäßigen Handelns folgt, dass sich niemand auf eine fehlerhafte Rechts-anwendung zugunsten eines anderen berufen kann, um eine identische Ent-scheidung zu erlangen.3. Die angemeldete Wortfolge weist somit zu allen beanspruchten Waren einen zumindest engen beschreibenden Bezug auf, so dass ihr die nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG erforderliche Unterscheidungskraft fehlt. Aus den vorgenann-ten Gründen spricht auch einiges dafür, dass der angemeldeten Wortfolge 10das Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG entgegensteht; dies kann jedoch letztlich dahingestellt bleiben.4. Einer mündlichen Verhandlung bedurfte es nicht. Die Anmelderin hat keinen Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung gestellt (§ 69 Nr. 1 MarkenG). Der Senat hat eine mündliche Verhandlung auch nicht als sach-dienlich erachtet (§ 69 Nr. 3 MarkenG).Knoll Merzbach MetternichHu

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