25 W (pat) 46/20  - 25. Senat (Marken)

ECLI:DE:BPatG:2022:190522B25Wpat46.20.0
BUNDESPATENTGERICHT
25 W (pat) 46/20
_______________________
(Aktenzeichen)
Verkündet am
19. Mai 2022
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
…
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betreffend die Marke 30 2017 106 872
(hier: Nichtigkeitsverfahren S 22/18 Lösch)
hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die
mündliche Verhandlung vom 19. Mai 2022 unter Mitwirkung des Vorsitzenden
Richters Prof. Dr. Kortbein, der Richterin Fehlhammer und der Richterin Dr. Rupp-
Swienty, LL.M.,
beschlossen:
1. Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
2. Der Antrag der Beschwerdegegnerin, der Beschwerdeführerin die
Kosten des Verfahrens aufzuerlegen, wird zurückgewiesen.
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Gründe
I.
Die am 11. Juli 2017 angemeldete Bildmarke
ist am 18 Oktober 2017 unter der Nummer 30 2017 106 872 für folgende Waren in
das beim Deutschen Patent- und Markenamt geführte Register eingetragen worden:
Klasse 29:
Geräucherte Wurst; Gereifter Käse; Käse; Prosciutto [Schinken];
Schinken; Speck; Speckschwarten; Speckstückchen; Wurst und Würste;
Wurstwaren;
Klasse 30:
Vollkornbrotmischungen; Vollkornbrot; Ungesäuertes Brot in dünnen
Scheiben; Ungesäuertes Brot; Ungegorenes Brot; Toastbrote;
Stangenbrote; Semmeln [Brötchen]; Semmelbrösel; Roggenbrot;
Pitabrote; Mehrkornbrot; Knäckebrot; Glutenfreies Brot; Gewürzsalze;
Gewürzsalz zum Kochen; Kochsalz; Meersalz zum Kochen; Meersalz zur
Konservierung von Lebensmitteln; Pökelsalz zum Einlegen von
Lebensmitteln; Salz; Salz für Nahrungsmittel; Salzlake; Salz zum
Frischhalten von Nahrungsmitteln; Salz zum Kochen; Salz zum
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Konservieren von Lebensmitteln; Salz zum Würzen von Speisen;
Selleriesalz; Speisesalz; Tafelsalz; Geröstetes Brot; Gefüllte Semmeln;
Gefülltes Brot; Frisches Brot; Brot und Brötchen; Brotmischungen; Brot
[ungesäuert]; Brot; Belegte Brote;
Klasse 32:
Weißbier; Smoothies [alkoholfreie Fruchtgetränke]; Sirupe für die
Zubereitung von aromatisiertem Mineralwasser; Schwarzbier [Bier aus
geröstetem Malz]; Mineralwässer; Fruchtsirup; Fruchtsäfte;
Fruchtgetränke; Eisgekühlte Fruchtgetränke; Biermischgetränke; Bier;
Alkoholfreie Fruchtgetränke; Alkoholfreie Biere;
Klasse 33:
Wodka; Whisky; Weinhaltige Getränke [Weinschorlen]; Weingetränke;
Weine; Süßweine; Spirituosen und Liköre; Spirituosen; Sherrys; Sekt;
Schnaps; Schaumweine; Sangrias; Rum; Met; Magenbitter [Liköre];
Likörweine; Liköre; Kräuterliköre; Kirschwasser; Honigwein; Grappa;
Glühweine; Gin; Curacao; Cocktails; Calvados; Branntwein; Arrak;
Aperitifs auf der Grundlage eines destillierten alkoholischen Likörs;
Aperitifs; Anislikör; Alcopops.
Mit am 6. Februar 2018 eingegangenem Antrag hat die Beschwerdeführerin
gegenüber dem Deutschen Patent- und Markenamt die vollständige Löschung der
Eintragung der Marke gemäß § 50 Abs. 1 MarkenG a. F. i. V. m. § 8 Abs. 2 Nr. 4
und Nr. 6 i. V. m. Abs. 4 Satz 1 MarkenG beantragt. Der Antrag wurde der Inhaberin
der angegriffenen Marke gegen Empfangsbekenntnis am 20. Februar 2018
zugestellt, die daraufhin mit per Telefax am 8. März 2018 beim Deutschen Patent-
und Markenamt eingegangenem Schriftsatz der Löschung widersprochen hat.
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Die Markenabteilung 3.4 des Deutschen Patent- und Markenamts hat mit Beschluss
vom 18. August 2020 den Antrag auf Erklärung der Nichtigkeit und Löschung der
Eintragung der Bildmarke 30 2017 106 872 zurückgewiesen.
Zur Begründung ist ausgeführt, das geltend gemachte Schutzhindernis des § 8 Abs.
2 Nr. 6 i. V. m. Abs. 4 Satz 1 MarkenG, das verhindern solle, dass öffentliche
Hoheits- und Gewährzeichen für geschäftliche Zwecke ausgenutzt und missbraucht
würden, und das auch Nachahmungen von Hoheitszeichen, die deren
charakteristische heraldische Merkmale aufwiesen, umfasse, liege nicht vor.
Ausgehend von der heraldischen Beschreibung des kleinen bayerischen
Staatswappens sei festzustellen, dass zwar das gerautete Schild in Schwarz-Weiß
übernommen, aber anstelle der Volkskrone des Wappens eine andere, nicht
ähnliche Krone über das Schild gesetzt worden sei. Diese ruhe zudem nicht auf den
übrigen Bestandteilen, sondern schwebe mittig über dem gerauteten Schild und den
gekreuzten Hämmern.
Der Löschungsantragstellerin sei zwar darin zuzustimmen, dass eine heraldische
Nachahmung auch dann vorliegen könne, wenn das Hoheitszeichen nur in Teilen
verwendet werde. Jedoch dürfe ein solcher Bestandteil nicht isoliert, sondern nur im
Gesamteindruck der Marke bewertet werden. Dabei komme es für die Beurteilung
insbesondere darauf an, ob der Anschein eines hoheitlichen Bezugs erweckt werde.
Dies sei vorliegend zu verneinen, weil der durch die Zusammenstellung der
verwendeten Symbole erweckte Gesamteindruck der in Rede stehenden Marke so
deutlich von dem kleinen bayerischen Staatswappen abweiche, dass sie nicht als
solches oder dessen heraldische Nachahmung, sondern als ein Phantasiegebilde
wirke. Das gelte gleichermaßen, wenn das farbige Hoheitszeichen in Schwarz-Weiß
wiedergegeben würde. Auch dann blieben die Unterschiede im Gesamteindruck so
gravierend, dass der Verkehr die angegriffene Marke nicht als Wiedergabe des
Hoheitszeichens in Schwarz-Weiß bewerte.
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Auch das geltend gemachte Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 4 MarkenG stehe
der Eintragung nicht entgegen. Hierfür sei Voraussetzung, dass das Zeichen eine
tatsächliche Irreführung oder zumindest eine hinreichend schwere Gefahr der
Irreführung der beteiligten Verkehrskreise bewirke, was in Bezug auf die konkrete
Zusammenstellung der Symbole höchst zweifelhaft sei. Denn es sei äußerst
fraglich, ob der Verbraucher in der Markendarstellung überhaupt das bayerische
Wappen erkenne, da die Rauten schwarz-weiß und nicht blau-weiß gestaltet, neben
den Rauten weitere Bildelemente (zwei Hämmer) vorhanden seien und die Krone
nicht über den Rauten angeordnet sei, sondern mittig über dem Gesamtzeichen
schwebe. Hinzu komme, dass es üblich sei, Rauten in verschiedenen Farben zu
verwenden. Ferner sei auch die Darstellung einer Krone in vielfältigen
Ausgestaltungen ein beliebtes Symbol, so dass der Verbraucher die angegriffene
Marke nicht zwangsläufig und ohne Weiteres mit der bayerischen Königskrone
und/oder dem kleinen bayerischen Staatswappen assoziiere. Selbst wenn er in den
Rauten einen Hinweis auf Bayern sehen sollte, führe dies zu keiner anderen
rechtlichen Beurteilung. Denn diejenigen Waren, die im Zusammenhang mit dem
Salzbergwerk in Berchtesgaden stünden, stammten unstreitig aus Bayern. Auch bei
den übrigen Waren sei nicht ausgeschlossen, dass diese aus Bayern kommen
könnten. Eine nicht irreführende Verwendung der angegriffenen Marke könne also
nicht von vornherein ausgeschlossen werden.
Hiergegen wendet sich die Löschungsantragstellerin mit ihrer Beschwerde, die sie
damit begründet, dass die Markenabteilung in ihrer Bewertung verkannt habe, dass
die angegriffene Marke sowohl eine Nachahmung des kleinen bayerischen
Staatswappens als auch der königlich bayerischen Wappen und Marken enthalte
und weder der Freistaat Bayern noch das bayerische Königshaus der Verwendung
bzw. der Nachahmung der Wappen zugestimmt habe. Die angegriffene Marke
vermittele damit den falschen Eindruck einer - tatsächlich nicht bestehenden -
besonderen Verbindung zum Freistaat Bayern als auch zum bayerischen
Königshaus, auf welche sich die Inhaberin der angegriffenen Marke als
Unternehmen mit Sitz in Baden-Württemberg nicht berufen könne.
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Die Löschungsantragstellerin, deren Geschäftsführer Prinz Luitpold von Bayern sei,
sei damit betraut, die Schutzrechte des Hauses Wittelsbach, des ehemaligen
bayerischen Königshauses, zu pflegen, zu verwalten und durchzusetzen. Zu den
vom Hause Wittelsbach geführten Wappenelementen gehörten insbesondere die
bayerischen Rauten als Kernwappen sowie die bayerische Königskrone.
Markenrechtlich geschützt sei beispielsweise das Zeichen 30 2014 061 167
Daran lehne sich die angegriffene Marke erkennbar an. Im Gegensatz zur Inhaberin
der angegriffenen Marke sei die Löschungsantragstellerin zur Führung ihrer
Kennzeichen durch die entsprechende Zustimmung sowohl des Hauses
Wittelsbach als auch des Freistaats Bayern berechtigt.
Das kleine bayerische Staatswappen bestehe gemäß Artikel 1 Abs. 2 des Gesetzes
über das Wappen des Freistaates Bayern (WappenG) aus einem in Weiß (Silber)
und Blau schräg rechts gerauteten Schild, auf dem die Volkskrone ruhe. Nach der
Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums des Inneren vom 11. März
1987 zur Verwendung von Bestandteilen der bayerischen Staatswappen sei es
unzulässig, ohne Genehmigung der Regierung dem Rautenzeichen die Volkskrone
der Staatswappen, andere Kronen, Wappentiere, schildhaltende Tiere oder Figuren
oder ähnliche Zeichen beizufügen. Die angegriffene Marke beinhalte mit dem
gerauteten Schild den ersten Bestandteil des kleinen bayerischen Staatswappens
und mit der übergeordneten Krone den zweiten in der heraldischen Beschreibung
genannten Bestandteil. Damit sei das kleine bayerische Staatswappen nahezu
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identisch übernommen, zumindest jedoch im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 6, Abs. 4 Satz
1 MarkenG heraldisch nachgeahmt und unter Missachtung der Bekanntmachung
des Bayerischen Staatsministeriums des Inneren mit einer Kronendarstellung
ergänzt worden. Daneben weise die Marke nur minimale und für die
angesprochenen allgemeinen Verkehrskreise nicht bedeutende Abweichungen, wie
schwarz-weiße Farbgebung, Hinzufügung eines weiteren Wappens mit gekreuzten
Hämmern und leichte Versetzung der übergeordneten Krone über beiden
Wappenbestandteilen, auf. Keines dieser Elemente könne aus dem
Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 6 MarkenG herausführen, bei dessen Prüfung
es entgegen der Annahme der Markenabteilung nicht auf die Ermittlung des
Gesamteindrucks des Zeichens ankomme, sondern lediglich darauf, ob darin ein
Wappen im Sinne dieser Vorschrift oder dessen charakteristischen heraldischen
Merkmale enthalten seien. Abgesehen davon, stelle sich auch das weitere grafische
Element als Wappenschild dar, welches somit als heraldische Ergänzung
angesehen werde. Die abweichende Farbgebung sei insofern unerheblich, als
Schwarz-Weiß auch Blau-Weiß umfasse und überdies der Hell-Dunkel-Kontrast
derselbe sei. Die mittige Verschiebung der Krone, die ebenso wie die Krone des
kleinen bayerischen Staatswappens in Seitenansicht fünf Bügel bzw. einen mit
Steinen geschmückten goldenen Reifen mit fünf ornamentalen Blättern aufweise,
über beide Schilde werde von den angesprochenen Verkehrskreisen lediglich als
harmonische Verbindung zwischen beiden Schilden angesehen. Eine irgendwie
geartete Trennung zwischen gerautetem Schild und Krone sei hingegen nicht
gegeben. Vielmehr würde die Darstellung der Krone auch weiterhin dem gerauteten
Schild zugeordnet.
Darüber hinaus sei die angegriffene Marke auch täuschend im Sinne von § 8 Abs.
2 Nr. 4 MarkenG, weil sie den angesprochenen Verkehrskreisen den irrigen
Eindruck vermittele, dass die mit der Marke gekennzeichneten Waren vom Hause
Wittelsbach oder von einer staatlichen bayerischen Stelle stammten bzw. mit deren
Zustimmung angeboten würden. Da durch eine vermeintliche Verbindung zum
Freistaat Bayern bzw. zum bayerischen Königshaus eine besondere Qualität und
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Tradition suggeriert werde, weise die insoweit falsche Angabe die erforderliche
wettbewerbsrechtliche Relevanz auf. Eine Irreführung sei auch darin zu sehen, dass
die angegriffene Marke auf die Herkunft der so gekennzeichneten Produkte aus
Bayern hinweise, was jedoch tatsächlich nicht der Fall sei.
Im Übrigen verweist die Löschungsantragstellerin auf ihrer Ansicht nach
vergleichbare Marken, deren Eintragung vom Deutschen Patent- und Markenamt
gelöscht worden sei, weil sie Nachahmungen des bayerischen Staatswappens
enthielten und für irreführend erachtet worden seien.
Parallel zum beschwerdegegenständlichen Nichtigkeitsverfahren hat die
Löschungsantragstellerin aus ihrer oben genannten Wort-/Bildmarke 30 2014 061
167 Widerspruch gegen die Eintragung der angegriffenen Marke erhoben, dessen
Bearbeitung vom Deutschen Patent- und Markenamt zurückgestellt worden ist.
Die Beschwerdeführerin beantragt,
den Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamts,
Markenabteilung 3.4, vom 18. August 2020 aufzuheben und die
Löschung der Eintragung der Marke 30 2017 106 872 anzuordnen.
Zugleich regt sie die Zulassung der Rechtsbeschwerde zu folgender Frage an:
„Handelt es sich bei der im Rahmen des Beschwerdeverfahrens
angegriffenen Bildmarke 30 2017 106 872 um eine heraldische
Nachahmung des kleinen bayerischen Staatswappens auf Grundlage
des § 8 Abs. 2 Nr.6, Abs. 4 Satz 1 MarkenG?“
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Die Beschwerdegegnerin beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen und der Beschwerdeführerin die Kosten
des Verfahrens aufzuerlegen.
Ihrer Ansicht nach sei die Zustimmung des bayerischen Königshauses zur
Verwendung des angegriffenen Zeichens schon deshalb nicht erforderlich, weil es
kein bayerisches Königshaus mehr gebe. Sofern die Löschungsantragstellerin über
ältere Marken verfüge, sei es ihr unbenommen, diese im Rahmen eines
Widerspruchsverfahrens geltend zu machen. Für das vorliegende
Nichtigkeitsverfahren, das als Popularverfahren von jedermann betrieben werden
könne, seien weder die Ausführungen der Löschungsantragstellerin zu ihrer
Verbindung zum Hause Wittelsbach noch zu dessen etwaiger Beziehung zum
Freistaat Bayern relevant.
Bei der angegriffenen Marke handele es sich nicht um eine Nachahmung des
kleinen bayerischen Staatswappens. Insbesondere sei das gerautete Schild nicht in
Blau-Weiß, sondern in Schwarz-Weiß gehalten und übernehme damit nicht die
Farbgebung des Wappens, der eine zentrale Bedeutung zukomme. Des Weiteren
fehle es an der auf dem Schild ruhenden Volkskrone. Während diese beim
bayerischen Wappen unmittelbar am oberen Rand des Schildes angebracht sei,
schwebe die Krone in der angegriffenen Marke über zwei Schilden. Zudem weiche
diese auch in ihrer konkreten Ausführung, die sie als sogenannte Rang- oder
Herzogskrone erscheinen lasse, deutlich von der flachen, aus einem Blätterkranz
bestehenden Volkskrone, wie sie auch in vielen Wappen anderer Länder enthalten
sei, ab. Die Unterschiede im Gesamteindruck seien damit so gravierend, dass der
Verkehr die in Rede stehende Marke nicht als Wiedergabe des Hoheitszeichens
werten werde. Dabei sei auch zu berücksichtigen, dass sie ein weiteres Wappen
bzw. ein Symbol der Bergwerkszunft enthalte, das den Gesamteindruck mindestens
genauso beeinflusse wie die anderen Zeichenbestandteile und damit nicht nur eine
minimale Abweichung, sondern eine grundsätzliche Abwandlung bewirke.
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Auch soweit es nach der von der Löschungsantragstellerin zitierten
Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums des Inneren unzulässig sei,
dem Rautenschild, das für sich genommen nach diesen Vorgaben ohnehin
gemeinfrei verwendet werden dürfe, jegliche Kronendarstellungen beizufügen, so
stehe dieses Verbot ausdrücklich unter dem einschränkenden Vorbehalt, dass
dadurch ein amtlicher Eindruck bewirkt werde. Ein solcher werde aber weder durch
die Verwendung des Rautenmusters noch durch eine Kombination mit einer
Kronendarstellung zwangsläufig vermittelt, was die zahlreichen auf dem Markt
befindlichen Produkte, wie Tischdecken, T-Shirts, Schürzen, Bikinis, Kfz-
Kopfstützenüberzüge oder Aufkleber, zeigten, die derartige Motive aufwiesen, ohne
damit einen hoheitlichen Bezug nahezulegen.
Das Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 4 MarkenG komme schon deshalb nicht in
Betracht, weil die angegriffene Marke im Zusammenhang mit Waren und
Dienstleistungen aus Berchtesgaden verwendet werde, die aus einem 500 Jahre
alten Bergwerk stammten. Im Übrigen werde darauf hingewiesen, dass sie für ein
eingeschränkteres Warenverzeichnis bereits seit 1994 im Register des Deutschen
Patent- und Markenamts eingetragen sei und damit auch die langjährige
unbeanstandete Registrierung für dessen Unbedenklichkeit spreche.
Der Antrag auf Kostenauferlegung sei deshalb gerechtfertigt, weil die
Argumentation der Löschungsantragstellerin, dass es zur Führung der
angegriffenen Marke der Zustimmung des bayerischen Königshauses bedürfe,
derart absurd sei, dass die Stützung des Verfahrens hierauf sanktioniert werden
müsse.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den angefochtenen Beschluss der
Markenabteilung, die Schriftsätze der Beteiligten, den Ladungszusatz des Senats
vom 14. März 2022 nebst der ihm beigefügten Rechercheergebnisse, das Protokoll
der mündlichen Verhandlung vom 19. Mai 2022 sowie auf den übrigen Akteninhalt
verwiesen.
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II.
Die nach § 66 Abs. 1 Satz 1 MarkenG statthafte und auch im Übrigen zulässige
Beschwerde der Löschungsantragstellerin bleibt in der Sache ohne Erfolg.
1. Im Laufe des Verfahrens sind die hierauf anzuwendenden Vorschriften durch das
Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie (EU) 2015/2436 des Europäischen Parlaments
und des Rates vom 16. Dezember 2015 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der
Mitgliedstaaten über die Marken (Markenrechtsmodernisierungsgesetz – MaMoG,
BGBl. I 2018, Seite 2357) gemäß Art. 5 Abs. 1 MaMoG teilweise mit Wirkung zum
14. Januar 2019, im Übrigen gemäß Art. 5 Abs. 3 MaMoG mit Wirkung zum 1. Mai
2020 novelliert worden. Eine relevante Änderung der Rechtslage ergibt sich für den
Streitfall hieraus jedoch nicht. Für den am 6. Februar 2018 gestellten
Löschungsantrag ist gemäß der Übergangsregelung des § 158 Abs. 8 MarkenG die
Vorschrift des § 50 Abs. 2 MarkenG in seiner bis 13. Januar 2019 geltenden
Fassung anzuwenden. Die Änderung der zum 1. Mai 2020 in Kraft getretenen
Vorschriften betreffend das Verfalls- und Nichtigkeitsverfahrens vor dem Deutschen
Patent- und Markenamt gemäß §§ 53 und 54 MarkenG berührt bereits
abgeschlossene Verfahrenshandlungen nicht (vgl. Ströbele/Hacker/Thiering,
MarkenG, 13. Auflage, § 53 Rn. 105), so dass sich der davor eingelegte
Löschungsantrag als auch der dagegen erhobene Widerspruch der Inhaberin der
angegriffenen Marke weiterhin nach § 54 MarkenG a. F. bestimmt. Zu
berücksichtigen ist lediglich die aus Gründen der Anpassung an die Terminologie
des Art. 45 der Richtlinie (EU) 2015/2436 mit Wirkung zum 14. Januar 2019
vorgenommene Umbenennung des Löschungsverfahrens wegen absoluter
Schutzhindernisse in Nichtigkeitsverfahren wegen absoluter Schutzhindernisse
gemäß Art. 1 Nrn. 28 und 33 MaMoG (vgl. Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 50
Rn. 2, § 53 Rn. 2).
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2. Der nach § 54 Abs. 1 MarkenG a. F. zulässige Antrag auf Nichtigerklärung vom
6. Februar 2018 wurde der Inhaberin der angegriffenen Marke gegen
Empfangsbekenntnis am 20. Februar 2018 zugestellt. Sie hat der Löschung mit am
8. März 2018 beim Deutschen Patent- und Markenamt eingegangenem Schriftsatz
vom 7. März 2018, mithin innerhalb der 2-Monatsfrist des § 54 Abs. 2 Satz 2
MarkenG a. F. widersprochen, so dass das Nichtigkeitsverfahren durchzuführen
war.
3. Die Beschwerde ist unbegründet, weil die angegriffene Marke weder ein
staatliches Hoheitszeichen oder dessen Nachahmung gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 6, Abs.
4 Satz 1 MarkenG enthält, noch täuschend im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 4 MarkenG
ist, so dass die Marke nicht entgegen § 8 MarkenG eingetragen worden ist und
damit nicht für nichtig erklärt sowie gelöscht werden kann (§ 50 Abs. 1 MarkenG).
a) Nach § 8 Abs. 2 Nr. 6 MarkenG sind Zeichen, die Staatswappen, Staatsflaggen
oder andere staatliche Hoheitszeichen oder Wappen eines inländischen Ortes oder
eines inländischen Gemeinde- oder Kommunalverbandes enthalten, von der
Eintragung ausgeschlossen. Die Vorschrift dient der Umsetzung des Art. 4 Abs. 1
Buchstabe h der Richtlinie (EU) 2015/2436, der wiederum Art. 6ter der Pariser
Verbandsübereinkunft (PVÜ) Rechnung trägt. Ihr gesetzgeberischer Zweck liegt
darin, zu verhindern, dass öffentliche Hoheitszeichen für geschäftliche Zwecke
ausgenutzt oder gar missbraucht werden, zumal sie auch nicht Gegenstand von
Monopolrechten einzelner Privater werden dürfen. Eine Eintragung oder Benutzung
würde das Recht des Staates verletzen, die Verwendung der Symbole seiner
Hoheitsgewalt zu kontrollieren, und könnte außerdem den Verkehr über den
Ursprung der mit solchen Marken gekennzeichneten Waren irreführen
(Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 8 Rn. 967; BGH GRUR 2003, 705 - Euro-Billy).
Der tatbestandlich breit angelegte § 8 Abs. 2 Nr. 6 MarkenG, der unabhängig von
den beanspruchten Waren und/oder Dienstleistungen gilt, ist nach herrschender
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Rechtsauffassung eher eng auszulegen und einer ausdehnenden Interpretation
nicht zugänglich, zumal widerrechtliche Benutzungen von Hoheitszeichen auch als
Ordnungswidrigkeit verfolgt werden können (vgl. BGH, a. a. O. - Euro-Billy; BPatG
GRUR 2009, 495 - Flaggenball; Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 8 Rn. 969).
Um der ungerechtfertigten Ausnutzung hoheitlicher Symbole entgegenzuwirken,
genügt es für die Schutzversagung, wenn lediglich ein Bestandteil des fraglichen
Zeichens ein derartiges staatliches Hoheitszeichen darstellt, welches innerhalb des
Gesamtzeichens hinreichend deutlich - d. h. als solches - in Erscheinung treten
muss. Zudem ist das Schutzhinderns des § 8 Abs. 2 Nr. 6 MarkenG gemäß § 8 Abs.
4 Satz 1 MarkenG auch dann anzuwenden, wenn das Anmeldezeichen die
Nachahmung eines dort genannten Hoheitszeichens enthält. Ob in der Marke ein
staatliches Hoheitszeichen nachgeahmt wird, ist dabei nicht durch Rückgriff auf die
allein das Markenkollisionsrecht regelnden Vorschriften der §§ 9 Abs. 1 Nr. 2 und
14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG mittels Prüfung einer etwaigen Ähnlichkeit oder einer
Gefahr der Verwechslung der betreffenden Marke mit dem staatlichen
Hoheitszeichen zu ermitteln. Der Begriff der Nachahmung im Sinne des § 8 Abs. 4
Satz 1 MarkenG knüpft vielmehr an den in Art. 6ter Abs. 1 Buchstabe a PVÜ
enthaltenen Begriff der „Nachahmung im heraldischen Sinn“ an (vgl. Amtl. Begr.
zum MarkenG 1995, BlfPMZ 1994, Sonderheft, Seite 65). Hierunter fallen solche
Nachahmungen, die gerade die charakteristischen heraldischen Merkmale
aufweisen, die das Hoheitszeichen von anderen Zeichen unterscheidet. Bei dem
Vergleich „im heraldischen Sinne” ist dabei maßgeblich auf die (offizielle)
heraldische Beschreibung des Hoheitszeichens abzustellen (vgl. EuGH GRUR Int.
2010, 45 Rn. 48 – Ahornblatt; BPatG 30 W (pat) 703/13 – DE-Flagge).
Ausgehend von diesen Grundsätzen enthält die angegriffene Marke weder ein
Hoheitszeichen noch eine unzulässige Nachahmung eines solchen.
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(1) Die Darstellung der angegriffenen Marke besteht aus zwei unmittelbar
aneinandergesetzten Wappenschilden, wovon das linke ein rautenförmiges Muster
und das rechte zwei gekreuzte Hämmer enthält. Mittig mit einigem Abstand darüber
platziert ist die Abbildung einer Krone mit fünf aus dem Kronenreif hervortretenden
perlenbesetzten Bügeln, auf deren Scheitelpunkt ein Kreuz angebracht ist.
(2) Ein staatliches Hoheitszeichen oder Wappen im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 6
MarkenG in Gänze ist in der besagten Marke nicht enthalten. Insbesondere ist das
von der Löschungsantragstellerin angeführte kleine bayerische Staatswappen
nicht identisch in die Marke übernommen worden.
(3) Die Gegenstand des Nichtigkeitsverfahrens bildende Marke weist auch keine
Nachahmung eines Hoheitszeichens gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 6 i. V. m. Abs. 4 Satz 1
MarkenG auf, die im Verkehr die irrige Vorstellung auslösen könnte, es handele sich
um das amtliche Zeichen (vgl. Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 8 Rn. 977). Mit
dem schräg rechts gerauteten Wappenschild und dem Kronenmotiv verfügt sie zwar
über Elemente, die auch im kleinen bayerischen Staatswappen enthalten sind.
Angesichts der vorhandenen Abweichungen ist jedoch nicht von einer Übernahme
des heraldischen Ausdrucks des Staatswappens auszugehen. Wie ausgeführt,
bestimmt sich dieser in erster Linie nach der offiziellen heraldischen Beschreibung
des Hoheitszeichens, die in Art. 1 Abs. 2 WappenG wie folgt niedergelegt ist:
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„Das kleine bayerische Staatswappen besteht aus einem in Weiß (Silber)
und Blau schräg rechts gerauteten Schild, auf dem die Volkskrone ruht.“
Demzufolge wird das Staatswappen im Wesentlichen durch das „Rautenschild“, die
„Volkskrone“ sowie deren Positionierung als „auf dem Schild ruhend“ charakterisiert.
(a) Die in der angegriffenen Marke enthaltene linke Schilddarstellung entspricht
zwar dem in der Wappenerklärung beschriebenen Schild, als sie nicht nur ein von
links oben nach rechts unten verlaufendes Rautenmuster beinhaltet, sondern mit
der horizontalen Schraffierung der dunklen Rauten auch die typische Farbgebung
Blau-Weiß andeutet. Denn in der Heraldik werden die Farben eines Wappens bei
schwarz-weißer Wiedergabe mittels einer fest definierten Schraffierung dargestellt,
wobei die Farbe Blau durch eine horizontale Schraffur symbolisiert wird (vgl. die als
Anlage 1 zur Ladung vom 14. März 2022 übermittelten Fundstellen: Online-
Enzyklopädie Wikipedia unter „https://de.wikipedia.org/wiki/Tingierung“; Handbuch
zur Verwendung des großen und kleinen bayerischen Staatswappens, Seite 17,
zugänglich über die Homepage des Bayerischen Staatsministeriums des Inneren,
für Sport und Integration).
Allerdings kann dahinstehen, ob die in erster Linie angesprochenen allgemeinen
Verkehrskreise über derartige Kenntnisse der Heraldik verfügen. Denn die
Übernahme des Rautenschilds suggeriert weder in Schwarz-Weiß noch in Blau-
Weiß einen amtlichen Charakter. Dafür spricht, dass der Freistaat Bayern als
Hoheitsträger in einer das Wappengesetz ergänzenden Regelung die Verwendung
des Rautenschilds ausdrücklich freigegeben hat. So können nach der
Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums des Innern über die
Verwendung von Bestandteilen der bayerischen Staatswappen vom 11. März 1987
„die weiß-blauen Rauten („Wecken“), heraldisches Symbol des kleinen
Staatswappens und des Herzschilds im großen Staatswappen, … zu Zwecken, die
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mit Sinn und Ansehen dieser Zeichen vereinbar sind, in beliebiger Form, also auch
in Form eines Wappenschilds verwendet werden“.
Von dieser Freigabe durch den Hoheitsträger wird im Rahmen der Bewerbung und
Kennzeichnung von bayerischen Produkten vielfach Gebrauch gemacht, was
sowohl die von der Inhaberin der angegriffenen Marke exemplarisch angeführten
Marken als auch die beigebrachten Abbildungen entsprechender
Produktaufmachungen überzeugend illustrieren. Vor diesem Hintergrund ist davon
auszugehen, dass der angesprochene Verkehr an die Verwendung des
Rautenschilds, selbst in Blau-Weiß, durch Dritte ausreichend gewöhnt ist und ihm
keinen hoheitlichen Charakter beimisst, zumal der Freistaat Bayern für seine
staatlichen Institutionen stets das große oder kleine Staatswappen in seiner
jeweiligen Gesamtheit und ohne jegliche Varianten verwendet.
(b) Die Kronendarstellung in der angegriffenen Marke setzt sich aufgrund ihrer
konkreten Ausgestaltung hinreichend deutlich von derjenigen in dem kleinen und
großen bayerischen Staatswappen ab. In diesen ist laut heraldischer Beschreibung
die „Volkskrone“ abgebildet. Hierunter wird allgemein eine flache Blätterkrone
verstanden, wie sie in Wappen mehrerer Bundesländer (Rheinland-Pfalz, Berlin,
Baden-Württemberg, Hessen) enthalten ist. Sie wurde nach der Abschaffung der
Monarchie in Deutschland als Ersatz für die monarchischen Kronen (Rangkronen)
eingeführt und wird in Abgrenzung zu diesen als schmaler Reif dargestellt (vgl. die
als Anlage 2 zur Ladung vom 14. März 2022 übermittelten Fundstellen:
„https://www.heraldik-wiki.de/wiki/Volkskrone“,
„https://de.wikipedia.org/wiki/Volkskrone“ und
„https://www.dewiki.de/Lexikon/Volkskrone“). Die in der angegriffenen Marke
enthaltene Krone weist oben miteinander verbundene Stege auf, auf deren
Berührungspunkt ein Kreuz sitzt. Sie sind in Form von aneinander gereihten Kugeln
dargestellt, was den Eindruck hervorruft, sie seien mit Edelsteinen besetzt.
Insgesamt ähnelt die in der gegenständlichen Marke wiedergegebene Krone in ihrer
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pompösen und altmodisch anmutenden Aufmachung einer Königs- oder
Herzogskrone und damit einer Rangkrone. Sie entspricht nicht der Volkskrone mit
ihrer flachen über den ganzen oberen Schildrand reichenden Blätterkrone. Da das
Motiv einer Krone allein nicht ausreicht, um eine heraldische Nachahmung
annehmen zu können, und die Kronendarstellungen aufgrund ihrer
unterschiedlichen Bedeutung anders gestaltet sind, führt die in der angegriffenen
Marke abgebildete Rangkrone von dem Eindruck weg, es handele sich bei jener um
eine Variante des geltenden Landeswappens.
(c) Hinzu kommt, dass die Krone in der von dem Löschungsantrag betroffenen
Marke anders positioniert ist als diejenige in dem kleinen bayerischen
Staatswappen. Folglich fehlt ein drittes für die Assoziation mit diesem sprechendes
Element. Denn laut heraldischer Beschreibung „ruht“ die Volkskrone auf dem
Rautenschild, was ausweislich der Fundstellen in Anlage 2 zur Ladung vom 14.
März 2022 die Volkssouveränität verkörpert. In der angegriffenen Marke ist die
Kronendarstellung jedoch deutlich vom Rautenschild abgesetzt und schräg nach
rechts versetzt über diesem angeordnet, wodurch sich die heraldische
Charakteristik der Einheit zwischen Krone und Schild im Sinne der Souveränität des
Volkes verliert.
(d) Gegen die Annahme, es handele sich bei der vorliegenden Bildmarke um eine
Nachahmung, vor allem des kleinen bayerischen Staatswappens, spricht auch der
Umstand, dass sie sich in die Vielzahl ähnlicher Gestaltungen, bestehend aus
Rautenschild oder Landesfarben und Kronenmotiv, die dem Verkehr häufig als rein
dekorative Aufmachungen begegnen, einreiht. Eine solche nicht amtliche
Verwendung zeigen die von der Inhaberin der angegriffenen Marke beigebrachten
Beispiele auf Bekleidungsstücken, Aufklebern oder Autositzüberzügen. Auch als
Kennzeichen bayerischer Unternehmen, wie etwa des Münchner Hofbräuhauses,
des Brauhauses Tegernsee (vgl. die als Anlage 3 zur Ladung vom 14. März 2022
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übermittelten Verwendungsbeispiele: „https://www.hofbraeu-muenchen.de“ und
„https://www.brauhaus-tegernsee.de/das-brauhaus/historie/“) oder der von der
Inhaberin der angegriffenen Marke ergänzend genannten Hotels Bayerischer Hof in
München und Bayreuth, ist die Kombination beliebt. Selbst die
Löschungsantragstellerin setzt entsprechend gestaltete Bildzeichen mit den
Elementen Rautenschild und Krone zur Kennzeichnung ihrer eigenen
Unternehmen, wie etwa der Porzellanmanufaktur Nymphenburg, ein. Soweit sie
sich diesbezüglich auf die Zustimmung sowohl des Hauses Wittelsbach als auch
des Freistaats Bayern zur Markenführung beruft, ändert dies nichts daran, dass
diese Zeichen dem Verkehr, dem derartige Absprachen regelmäßig nicht bekannt
sind, als privatrechtliche Unternehmenskennzeichen begegnen. Auch wenn ihm
möglicherweise bewusst ist, dass diese Art der Zeichenbildung oftmals auf eine
frühere Verbindung zum Königshaus zurückgeht, sei es, dass das jeweilige
Unternehmen früher im Besitz des Königshauses war, sei es, dass es sich um einen
sogenannten königlichen Hoflieferanten gehandelt hat, ist ihm ohne weiteres klar,
dass derartige Beziehungen nicht mehr bestehen und diese Unternehmen heute
rein privatwirtschaftlich geführt werden. An derartige Gepflogenheiten gewöhnt wird
der Verkehr auch die angegriffene Marke mithin nicht als staatliches
Hoheitszeichen, sondern als eine auf die geografische Herkunft (bayerisches
Rautenschild), auf den Gegenstand des Geschäftsbetriebs (Hammerzeichen als
Symbol der Bergwerkszunft) und ggf. auf eine langjährige Historie (Kronensymbol)
anspielende Kennzeichnung verstehen.
(4) Damit steht die gegenständliche Marke auch im Einklang mit der
Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums des Innern über die
Verwendung von Bestandteilen der bayerischen Staatswappen vom 11. März 1987,
nach der es unzulässig ist, „… dem Rautenzeichen … die Volkskrone der
Staatswappen, andere Kronen … oder ähnliche Zeichen beizufügen oder sie so zu
verwenden, dass ein amtlicher Eindruck entstehen kann.“
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Der in dieser Regelung zum Ausdruck gebrachte Vorbehalt, der sich nach
Auffassung des Senats gleichermaßen auf die Beifügung der besagten Elemente
zum Rautenzeichen als auch auf die (anschließende) Verwendung entsprechend
kombinierter Zeichen bezieht, zeigt, dass aus Sicht des Hoheitszeichenträgers nicht
die Kombination aus Rautenschild und Krone per se zu untersagen ist, weil dadurch
stets ein hoheitlicher Eindruck vermittelt würde, sondern vielmehr, dass ein solcher
Eindruck nur bei bestimmten Konstellationen entsteht, in denen neben der
Übernahme der Symbole als solche auch die spezifische heraldische Charakteristik
nachgeahmt wird. Dafür, dass dies vorliegend nicht der Fall ist, spricht zumindest
indiziell auch, dass der Freistaat Bayern weder die langjährige Nutzung der Marke
durch die Beschwerdegegnerin im Rahmen des Betriebs des Salzbergwerks
Berchtesgaden beanstandet hat, noch gegen zwei identische Marken, die für Salz
im Jahr 1994 (Reg.Nr. 205 682 9) bzw. weitere Lebensmittel im Jahr 2017 (Reg.Nr.
30 2017 104 597) für sie eingetragen worden sind, vorgegangen ist.
(5) Die angegriffene Marke enthält auch keine anderen nach § 8 Abs. 2 Nr. 6
MarkenG zu berücksichtigenden Hoheitszeichen oder Nachahmungen derselben.
Die Abbildung der bayerischen Königskrone - sofern man mit der
Löschungsantragstellerin davon ausgeht, dass diese in der Marke dargestellt ist -
unterliegt, wie bereits die Markenabteilung zutreffend festgestellt hat, als veraltetes
Hoheitszeichen keinem besonderen markenrechtlichen Schutz (vgl.
Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 8 Rn. 973). Wappen von Adelsfamilien, wie
etwa des Hauses Wittelsbach, sind keine Hoheitszeichen und als bloße
Privatwappen ebenfalls nicht vom Schutz des § 8 Abs. 2 Nr. 6 MarkenG umfasst
(vgl. Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 8 Rn. 984). Sie können allenfalls im
Kollisions- oder Verletzungsverfahren als ältere Rechte geltend gemacht werden.
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b) Schließlich ist die Marke auch nicht entgegen § 8 Abs. 2 Nr. 4 MarkenG
eingetragen worden. Nach dieser Vorschrift ist eine Marke von der Eintragung
ausgeschlossen oder für nichtig zu erklären, wenn sie geeignet ist, das Publikum
insbesondere über die Art, die Beschaffenheit oder die geografische Herkunft der
Waren und/oder Dienstleistungen zu täuschen Eine Täuschungsgefahr kann jedoch
grundsätzlich nur bei objektiv unrichtigen Zeichen und Angaben angenommen
werden (vgl. Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 8 Rn. 889) und rechtfertigt die
Zurückweisung einer Markenanmeldung oder die Nichtigerklärung einer
Markeneintragung auch nur dann, wenn die Marke in jedem denkbaren Fall ihrer
registermäßigen Verwendung irreführend wäre (st. Rspr., Ströbele/Hacker/Thiering,
a. a. O., § 8 Rn. 893, 932; BPatG GRUR 1989, 593 - Molino).
Hiervon ausgehend liegt eine Täuschungsgefahr nicht vor.
(1) Sofern vorliegend davon ausgegangen wird, dass der angesprochene Verkehr
angesichts des in der Marke enthaltenen Rautenschilds eine bayerische Herkunft
oder einen sonstigen Bezug der so gekennzeichneten Produkte zu Bayern annimmt
und wegen der Kombination mit dem Kronenmotiv auf eine langjährige Tradition,
zurückgehend auf einen bereits zu Zeiten des bayerischen Königreichs
bestehenden Geschäftsbetrieb schließt, handelt es sich schon deshalb nicht um
objektiv falsche Angaben, als zum einen die beanspruchten Waren aus Bayern
stammen können und zum anderen sich die Beschwerdegegnerin als Inhaberin des
ehemals im königlichen Besitz befindlichen Salzbergwerks im bayerischen
Berchtesgaden berechtigterweise auf eine königliche Tradition berufen kann. Damit
scheidet eine Täuschungsgefahr mangels unrichtiger Angabe aus.
(2) Falls Teile des Verkehrs in der gegenständlichen Marke das Wappen des
Freistaats Bayern, das Adelswappen des Hauses Wittelsbach oder eines anderen
bayerischen Adelshauses erkennen und damit etwa eine besondere Qualität oder
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Tradition hinsichtlich der so gekennzeichneten Waren erwarten sollten, begründet
dies ebenfalls keine Täuschungsgefahr. Denn angesichts der theoretisch
bestehenden Möglichkeit der Zustimmung bzw. nachträglichen Genehmigung des
Freistaats Bayern zur Wappenführung (vgl. § 8 Abs. 4 Satz 2 MarkenG, § 5
Ausführungsverordnung Wappengesetz) als auch der freien Übertragbarkeit der
Marke auf Adelspersonen ist eine nichttäuschende Verwendung nicht per se
ausgeschlossen. In diesem Fall scheidet die Annahme einer Täuschungsfahr mithin
aus, weil die Marke nicht in jedem denkbaren Fall ihrer Verwendung irreführend
wäre.
c) Die Eintragung der Marke ist folglich nicht entgegen bestehender
Schutzhindernisse vorgenommen worden (§ 50 Abs. 1 MarkenG). Der Verweis der
Löschungsantragstellerin auf abweichende Vorentscheidungen zu ihrer Ansicht
nach vergleichbare Marken ist unbehelflich, weil diese ebenso wenig eine rechtliche
Bindungswirkung zu entfalten vermögen wie Voreintragungen (st. Rspr. vgl. z. B.
EuGH GRUR 2009, 667 - Bild.T-Online u. ZVS unter Hinweis u. a. auf die
Entscheidungen EuGH GRUR 2008, 229 Rn. 47 bis 51 - BioID; GRUR 2004, 674
Rn. 42 bis 44 - Postkantoor; BGH GRUR 2008, 1093 Rn. 18 - Marlene-Dietrich-
Bildnis I; BPatG GRUR 2009, 1175 - Burg Lissingen; MarkenR 2010, 139 -
VOLKSFLAT).
4. Für eine Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen gemäß § 71 Abs. 1 Satz 1
MarkenG besteht keine Veranlassung. Die Beantwortung der Frage, ob eine Marke
in unzulässiger Weise Hoheitszeichen enthält oder nachahmt, liegt nicht ohne
Weiteres auf der Hand, so dass sich weder der Antrag auf Nichtigerklärung und
Löschung noch die Einlegung der Beschwerde als von vornherein aussichtslos und
damit mit der prozessualen Sorgfaltspflicht unvereinbar darstellen.
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5. Die Zulassung der Rechtsbeschwerde ist nicht veranlasst. Der Senat hat die
Frage, ob die angegriffene Marke ein über § 8 Abs. 2 Nr. 6 MarkenG geschütztes
Hoheitszeichen oder dessen Nachahmung im Sinne von § 8 Abs. 4 Satz 1 MarkenG
enthält und deshalb vom markenrechtlichen Schutz ausgeschlossen ist, anhand
allgemein anerkannter Kriterien geprüft. Die Beantwortung der von der
Löschungsantragstellerin aufgeworfenen Frage, ob es sich bei der angegriffenen
Marke um eine heraldische Nachahmung des kleinen bayerischen Staatswappens
handelt, hängt von den Umständen des konkreten Einzelfalls ab, insbesondere von
den bestehenden Werbe- und Bezeichnungsgewohnheiten und der dadurch
geprägten Verkehrsauffassung. Hierbei geht es im Wesentlichen um die
Feststellung tatsächlicher Umstände, nicht aber um die Klärung einer Rechtfrage
von grundsätzlicher Bedeutung gemäß § 83 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG (vgl. auch
Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 83 Rn. 21 m. w. N.). Anhaltspunkte dafür, dass
gemäß § 83 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung
einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs
erfordern, sind ebenfalls nicht ersichtlich.
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III.
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Beschluss können die am Beschwerdeverfahren Beteiligten das
Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde einlegen. Da der Senat die Rechtsbeschwerde
nicht zugelassen hat, ist sie nur statthaft, wenn gerügt wird, dass
1. das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war,
2. bei dem Beschluss ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des
Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der
Befangenheit mit Erfolg abgelehnt war,
3. einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war,
4. ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten war,
sofern er nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder stillschweigend
zugestimmt hat,
5. der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der
die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden sind,
oder
6. der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist.
Die Rechtsbeschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des
Beschlusses beim Bundesgerichtshof, Herrenstr. 45 a, 76133 Karlsruhe, durch eine
beim Bundesgerichtshof zugelassene Rechtsanwältin oder einen beim
Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt in elektronischer Form einzulegen.
Kortbein Fehlhammer Rupp-Swienty


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