25 W (pat) 47/00  - 25. Senat (Marken)

BUNDESPATENTGERICHT 25 W (pat) 47/00 _______________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … BPatG 152 10.99 - 2 - betreffend die Markenanmeldung D 53 615/5 Wz hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der Sitzung vom 25. Januar 2001 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Kliems sowie der Richter Knoll und Engels beschlossen: Die Beschwerde der Widersprechenden wird zurückgewiesen. G r ü n d e I. Die am 27. Oktober 1993 für "Arzneimittel" angemeldete Bezeichnung Rytmocard soll nach Beschränkung des Warenverzeichnisses im Beschwerdeverfahren zu-letzt noch für die Waren "Arzneimittel, nämlich Herz-/Kreislauftherapeutika, nicht jedoch solche zur Behandlung von Magnesiumdefiziten" in das Markenregister eingetragen werden. Widerspruch erhoben hat die Inhaberin der älteren, seit dem 16. Dezember 1998 für "Arzneimittel zur Behandlung von Magnesiumdefiziten" eingetragenen Marke 2 105 258 Rhythmomag, Die Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts hat in ei-nem Beschluß die Verwechslungsgefahr zwischen den Marken verneint und den - 3 - Widerspruch zurückgewiesen. Ausgehend von einer durchschnittlichen Kenn-zeichnungskraft der Widerspruchsmarke, einer möglichen Warenidentität und den zu berücksichtigenden Laien als Zielgruppe für die in Frage stehenden Waren sei ein deutlicher Markenabstand zu fordern. Dieser sei von jüngeren Marke wegen der Unterschiede in den Endbestandteilen "card" und "mag" sowohl in klanglicher als auch in schriftbildlicher Hinsicht eingehalten. Da in der angemeldeten Marke die Bestandteile "Rytmo" und "card" gleichermaßen kennzeichnungsschwach seien, werde der Verkehr diese insgesamt beachten, während er bei der Endsil-be "mag" der Widerspruchsmarke den Hinweis auf Magnesium eher nicht erken-nen werde und daher diesen Wortbestandteil stärker beachte als "Rhythmo". Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden mit ihrem Antrag, den angefochtenen Beschluß des Deutschen Patent- und Marken-amts aufzuheben und der angegriffenen Marke die Eintragung zu versagen. Auch unter Berücksichtigung der von der Anmelderin erklärten Beschränkung des Warenverzeichnisses bestehe eine klangliche Verwechslungsgefahr, da die mögli-che Warenidentität fortbestehe und sich die Zeichen in ihrem jeweiligen Gesamt-eindruck sehr ähnlich seien. Hierbei müsse berücksichtigen werden, daß die rele-vanten Verkehrskreise, soweit bei nicht rezeptpflichtigen Arzneimitteln vornehm-lich Laien angesprochen würden, weder in Lage seien, die spezielle Bedeutung von "Rhythmo" ("Rytmo") noch insbesondere der weiteren Bestandteile "mag" und "card" zu assoziieren. Fachleuten dagegen sei auch der Bedeutungsgehalt von "mag" bekannt, so daß keiner der einzelnen Wortbestandteile der Markenwörter hinsichtlich seiner kennzeichnenden Bedeutung dominiere. Bei dem Bestand-teil "Rhythmo" handele es sich auch nicht um einen häufig verwendeten, "ver-brauchten" Markenbestandteil. Dies belege auch das Arzneimittelverzeichnis "Ro-te Liste", in dem außer der älteren Marke "Rythmodul" nur noch "Rythmo"-Marken der Widersprechenden aufgeführt seien. - 4 - Die Anmelderin beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. In den Gründen des angefochtenen Beschlusses werde mit überzeugenden Grün-den eine Verwechslungsgefahr verneint. Es sei hinzuzufügen sei, daß der beiden Marken gemeinsame Wortbestandteil "Rytmo" (Rhythmo) einen deutlich beschrei-benden Bezug zu den gekennzeichneten Arzneimitteln aufweise, der signalisiere, daß diese Präparate den Herzrhythmus beeinflußten. Dem Verkehr, insbesondere dem insoweit maßgeblichen "durchschnittlich informierten, aufmerksamen und ver-ständigen Durchschnittsverbraucher" bleibe die beschreibende Bedeutung dieses Wortbestandteils nicht verborgen. Ein beschreibender Bestandteil könne aber be-reits aus Rechtsgründen nicht isoliert kollisionsbegründend wirken. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die angefochtenen Beschlüsse sowie die Schriftsätze der Beteiligten Bezug genommen. II. Die Beschwerde der Widersprechenden ist zulässig, insbesondere statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt (§ 66 Abs 1 Satz 1, Abs 2 MarkenG). Sie ist je-doch in der Sache nicht begründet, da auch nach Auffassung des Senats keine Verwechslungsgefahr zwischen den sich gegenüberstehenden Marken im Sinne von § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG besteht. Der Widerspruch ist deshalb zu Recht in dem angefochtenen Beschluß zurückgewiesen worden, §§ 42 Abs 2 Nr 1, 43 Abs 2 Satz 2 MarkenG. Bei seiner Entscheidung geht der Senat von einer normalen Kennzeichnungskraft und einem durchschnittlichen Schutzumfang der Widerspruchsmarke aus, auch wenn diese mit dem Bestandteil "Rhythmo" aus einem beschreibenden, selbst für Laien in Verbindung mit der gekennzeichneten Ware erkennbaren Hinweis auf - 5 - "Rhythmus" und damit auf Arzneimittel zur Behandlung von Herzrhythmusstörun-gen (Arrhythmie) sowie mit "mag" aus einem jedenfalls für Fachleute ohne weite-res assoziierbaren Hinweis auf den enthaltenen Wirkstoff Magnesium gebildet ist. Aus einer damit verbundenen isolierten Kennzeichnungsschwäche der Bestandtei-le kann jedoch nicht ohne weiteres auf die allein maßgebende Kennzeichnungs-kraft der Gesamtbezeichnung geschlossen werden, zumal es bei pharmazeuti-schen Erzeugnissen der üblichen Praxis entspricht, Marken in der Weise zu bil-den, daß diese als sogenannte sprechende Zeichen durch eine phantasievolle Zu-sammenstellung jedenfalls für den Fachmann erkennbarer beschreibender Anga-ben die stoffliche Beschaffenheit, das Indikationsgebiet oder weitere warenbezo-gene Merkmale kenntlich machen (vgl BGH GRUR 1998, 815, 817 - Nitrangin; vgl auch PAVIS PROMA, Kliems, BPatG 25 W (pat) 19/98 - Rytmotranquil # Rytmo-norm). Nach der vorliegend maßgebenden Registerlage können die beiderseitigen Waren nach Beschränkung des Warenverzeichnisses der jüngeren Marke zwar immer noch enge Berührungspunkte aufweisen, da auch Arzneimittel zur Behandlung von Magnesiumdefiziten der Therapie von Herz-/Kreislaufstörungen dienen, wor-auf die Widersprechende zutreffend in der mündlichen Verhandlung unter Vorlage eines Fachaufsatzes mit dem Thema "Behandlung von Herzrhythmusstörungen mit Magnesium" hingewiesen hat. Zu derartigen Magnesiumpräparaten zählen zB die in dem Arzneimittelverzeichnis "Rote Liste 2000" in der Hauptgruppe 62 (Mine-ralstoffpräparate) aufgeführten Arzneimittel "geo-magit®50 Dragées" (Nr 081), "magnerot® CLASSIC Tabletten" (Nr 085) oder Magnesium-Disporal® 300 Granu-lat (Nr 096). Andererseits ist jedoch eine Warenidentität nunmehr ebenso ausge-schlossen wie eine identische Indikation der sich gegenüberstehenden Arzneimit-tel, da die Anmelderin auf den Indikationsbereich "zur Behandlung von Magne-siumdefiziten", auf den die Widerspruchsmarke nach der ausdrücklichen Fassung des Warenverzeichnisses festgelegt ist, zuletzt verzichtet hat. Für die sich gegen-überstehenden Arzneimittel sind mangels Festschreibung einer Rezeptpflicht in den Warenverzeichnissen sowie im Hinblick auf die Tatsache, daß sowohl Herz-- 6 - Kreislauf Mittel als insbesondere auch Mineralstoffpräparate vielfach keiner Re-zeptpflicht unterliegen und häufig im Wege der Selbstmedikation erworben wer-den, als angesprochene Verkehrskreise Laien uneingeschränkt zu berücksichti-gen. Auch insoweit ist allerdings davon auszugehen, daß grundsätzlich nicht auf einen sich nur flüchtig mit der Ware befassenden, sondern auf einen durchschnitt-lich informierten, aufmerksamen und verständigen Verbraucher abzustellen ist, dessen Aufmerksamkeit je nach Art der Ware oder Dienstleistung unterschiedlich hoch sein kann (vgl BGH MarkenR 2000, 140, 144 ATTACHÉ / TISSERAND; BGH GRUR 1998, 942, 943 li Spalte - ALKA-SELTZER; EuGH MarkenR 1999, 236, 239 unter 24. - Lloyd / Loints) und der insbesondere allem, was mit der Gesundheit zu-sammenhängt eine gesteigerte Aufmerksamkeit beizumessen pflegt (vgl BGH GRUR 1995, 50, 53 - Indorektal/Indohexal). Auch wenn danach an den zur Vermeidung einer Verwechslungsgefahr erforderli-chen Markenabstand strenge Anforderungen zu stellen sind, so ist die Ähnlichkeit der Marken nach Auffassung des Senats in keiner Richtung derart ausgeprägt, daß die Gefahr von Verwechslungen im Sinne des § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG zu be-jahen wäre. Die angegriffene Marke hält vielmehr in jeder Hinsicht noch einen aus-reichenden Abstand zu der Widerspruchsmarke ein. Von entscheidender Bedeutung ist, daß bei der Beurteilung des für die Verwechs-lungsgefahr maßgeblichen Gesamteindrucks der Markenwörter dem Anfangsbe-standteil "Rhythmo" der Widerspruchsmarke weder eine allein kollisionsbegrün-dende Wirkung zufällt noch die Bedeutung für den maßgebenden Gesamteindruck zukommt, wie es bei einem reinen Phantasiebestandteil der Fall wäre. Diese tritt vielmehr gegenüber dem weiteren Wortelement "mag" zurück. Denn der in "Rhyth-mo" liegende, sich sprachlich unmittelbar erschließende Indikationshinweis ist - wovon bereits die Markenstelle zutreffend ausgegangen ist - auch für Laien er-kennbar, zumal er auch den allgemeinen Verkehrskreisen wegen seiner häufigen Verwendung als Anfangsbestandteil entsprechender Arzneimittelkennzeichnungen geläufig ist. So enthält nicht nur das Markenregister eine Vielzahl entsprechender - 7 - Registrierungen von Rhythmo (Rythmo) - Marken in der Klasse 5 (vgl auch zur Be-deutung der Registerlage Althammer/Ströbele, MarkenG, 6. Aufl, § 9 Rdn 144; BGH GRUR 1999, 241; 243 - Lions; BGH GRUR 1967, 246, 250 und 251 – Vita-pur), sondern auch das - nicht alle Arzneimittel umfassende - Arzneimittelverzeich-nis "Rote Liste" weist eine nicht unerhebliche Anzahl entsprechend gebildeter, nicht auf die Widersprechende hinweisende Drittmarken auf. Hierauf hat der Senat bereits in seiner Entscheidung vom 25. Februar 1999 hingewiesen (vgl PAVIS PROMA, Kliems, BPatG 25 W (pat) 19/98 - Rytmotranquil # Rytmonorm). Demge-genüber wird der weitere Bestandteil "mag" der Widerspruchsmarke, wie die Mar-kenstelle bereits zutreffend ausgeführt hat, von Laien - insbesondere im Zusam-menhang mit den hier maßgebenden Arzneimitteln gegen Herz-/Kreislauferkran-kungen - mangels erforderlicher Kenntnis der medizinischen Sachzusammenhän-ge nicht in relevantem Umfang in seiner beschreibenden Bedeutung erkannt. Die-sem, von der jüngeren Marke klanglich abweichenden Bestandteil - eine schrift-bildliche Verwechslungsgefahr wird selbst von der Widersprechenden nicht be-hauptet - kommt deshalb eine gewichtigere Rolle bei der Beurteilung der Marken-ähnlichkeit zu als den insoweit übereinstimmenden Anfangsbestandteilen der Mar-kenwörter, auf die der Verkehr deshalb auch sein Augenmerk weniger richten wird, um die Marken zu identifizieren und die Waren nach ihrer betrieblichen Her-kunft zu unterscheiden. Dem steht auch nicht entgegen, daß nach ständiger Rechtsprechung selbst kenn-zeichnungsschwache oder schutzunfähige Markenbestandteile bei der Beurteilung der Prägung des Gesamteindrucks nicht unberücksichtigt bleiben dürfen (vgl Alt-hammer/Ströbele, MarkenG, 6. Aufl, § 9 Rdn 152, 160; BGH GRUR 1996, 200 – Innovadiclophlont; BGH MarkenR 2000, 20, 21 - RAUSCH / ELFI RAUCH). Denn auch unter Beachtung strenger Anforderungen an den Markenabstand und einer angemessenen Mitberücksichtigung des kennzeichnungsschwachen Bestand-teils "Rytmo"/Rhythmo" sorgen die unterschiedlichen Schlußsilben "card" und "mag" der Marken noch für eine hinreichende Unterscheidbarkeit der Wörter nach ihrem jeweiligen Gesamteindruck, auch wenn die Übereinstimmungen insbeson-- 8 - dere in den erfahrungsgemäß stärker beachteten Anfangsbestandteilen der Wör-ter liegen (vgl hierzu Althammer/Ströbele MarkenG, 6. Aufl, § 9 Rdn 97) und die Auffassung des Verkehrs eher von einem undeutlichen Erinnerungsbild bestimmt wird (st Rspr vgl EuGH MarkenR 1999, 236, 239 - Lloyd / Loints). Denn die Wider-spruchsmarke weist in ihrer Schlußsilbe "mag" ein von "card" markant abweichen-des Konsonantengerüst auf, da nicht nur die jeweiligen Endlaute "g" und "d" deut-lich voneinander abweichen, sondern sich insbesondere auch der wie "k" gespro-chene Sprenglaut "c" in der jüngeren Marke von dem weichen Lippenlaut "m" der Widerspruchsmarke markant unterscheidet. Es kommt hinzu, daß der in der jünge-ren Marke vorhandene Laut "r" in der Widerspruchsmarke keine Entsprechung fin-det und sich auch die Sprechweise des Vokals "a" durch die gedehntere Artikula-tion von derjenigen in der Widerspruchsmarke unterscheidet. In ihrer Gesamtheit und losgelöst von einer bloß formalen Betrachtung reichen deshalb die klanglichen Unterschiede der Wörter nach ihrem jeweiligen Gesamteindruck aus, den beste-henden Gemeinsamkeiten hinreichend deutlich entgegenzuwirken (vgl auch PA-VIS PROMA, Knoll, BPatG 25 W (pat) 95/99 - PULMOKAST ≠ PULMICORT; PROMA, Kliems, BPatG 25 W (pat) 19/98 - Rytmotranquil # Rytmonorm; PAVIS PROMA, Kliems, BPatG 25 W (pat) 64/99 Rytmopur # Rytmopasc; PAVIS PRO-MA, Knoll, BPatG 25 W (pat) 126/97 Rytmocor # NITROCOR). Der Senat sieht auch keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür, daß die Marken mittelbar unter dem Gesichtspunkt des Serienzeichens verwechselbar sind. Denn der Markenbestandteil "Rhythmo" ist wegen seines beschreibenden Charakters kaum geeignet, vom Verkehr als Unternehmenshinweis und als Stammbestandteil einer von der Widersprechenden gebildeten Serienmarke aufgefaßt zu werden. Auch die Tatsache, daß zugunsten der Widersprechenden einige weitere entspre-chend gebildete Marken in das Markenregister eingetragen sind und benutzt wer-den, läßt insbesondere deshalb keine andere Schlußfolgerung zu, weil diese - wie aus der Roten Liste ersichtlich - dem Verkehr nicht als Marken der Widerspre-chenden, sondern als Marken der dort genannten Unternehmen bekannt sind, mö-gen diese auch Tochtergesellschaften oder Lizenznehmer der Widersprechenden - 9 - sein. Der Verkehr wird hierin jedenfalls keinen Hinweischarakter auf den Ge-schäftsbetrieb der Widersprechenden sehen (vgl auch PAVIS PROMA, Kliems, BPatG 25 W (pat) 19/98 - Rytmotranquil # Rytmonorm; PAVIS PROMA, Kliems, BPatG 25 W (pat) 64/99 Rytmopur # Rytmopasc). Nach alledem war die Beschwerde der Widersprechenden zurückzuweisen. Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bot der Streitfall keinen Anlaß, § 71 Abs 1 MarkenG. Kliems Knoll Engels Pü

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