25 W (pat) 509/10  - 25. Senat (Marken)

BPatG 15405.11BUNDESPATENTGERICHT25 W (pat) 509/10_______________(Aktenzeichen)An Verkündungs Stattzugestellt am7. Oktober 2011…B E S C H L U S SIn der Beschwerdesache…- 2 -betreffend die Marke 307 49 009hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 15. September 2011 unter Mitwirkung des Vorsitzen-den Richters Knoll, des Richters Metternich und der Vorsitzenden Richterin am Landgericht Grote-Bittnerbeschlossen: Die Beschwerde der Widersprechenden wird zurückgewiesen.G r ü n d eI.Die am 26. Juli 2007 angemeldete WortmarkeK.FeeFeeist am 23. Januar 2008 in das beim Deutschen Patent- und Markenamt geführte Markenregister unter der Nummer 307 49 009 für die WarenKlasse 16: Papier, Pappe (Karton) und Waren aus diesen Materialien, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind; Druckereierzeugnisse; Buchbinderartikel; Fotografien; Schreibwaren; Klebstoffe für Papier- und Schreibwaren oder für Haushaltszwecke; Künstlerbedarfsartikel; Pinsel; Lehr- und Unterrichtsmittel (aus-genommen Apparate); Verpackungsmaterial aus Kunststoff, soweit es nicht in an-deren Klassen enthalten ist; Kaffeefilter aus Papier;- 3 -Klasse 30: Kaffee, Tee, Kakao, Zucker, Reis, Tapioka, Sago, Kaffeeersatzmittel; Mehle und Getreidepräparate, Brot, feine Backwaren und Konditorwaren, Speise-eis; Honig, Melassesirup; Hefe, Backpulver; Salz, Senf; Essig, Soßen (Würzmit-tel); Gewürze; Kühleis; Kaffee-Ersatz; Kaffee-Ersatzstoffe auf pflanzlicher Grund-lage; Kaffee; Kaffeearomen; Kaffeegetränke; Milchkaffee; Rohkaffee; Zichorie (Kaffee-Ersatz);Klasse 43: Dienstleistungen zur Verpflegung von Gästen; Dienstleistungen zur Beherbergung von Gästen; Vermietung von Gästezimmern; Verpflegung von Gästen in Cafés; Verpflegung von Gästen in Restaurants; Verpflegung von Gästen in Schnellimbissrestaurants (Snackbars); Verpflegung von Gästen in Cafeterias; Verpflegung von Gästen in Kantinen; Verpflegung von Gästen in Selbstbedie-nungsrestaurantseingetragen worden.Dagegen hat die Inhaberin der für die WarenKlasse 9: Geräte zur Aufzeichnung, Übertragung und Wiedergabe von Ton und Bild, Magnetaufzeichnungsträger, Schallplatten, CD's, Verkaufsautomaten und Mechaniken für geldbetätigte Apparate;Klasse 30: Kaffee, kaffeehaltige Getränke, Eiskaffee, Kaffeeersatzmittel, Tee, Ka-kao; Klasse 32: Mineralwässer, kohlensäurehaltige Wässer und andere alkoholfreie Getränke, Fruchtgetränke und Fruchtsäfte, Sirupe und andere Präparate für die Zubereitung von Getränken,- 4 -seit dem 18. Oktober 2000 unter der Nummer 001288463 eingetragenen Gemein-schaftsmarkeK-feezunächst unbeschränkt Widerspruch erhoben.Die Markeninhaberin hat mit Schriftsatz vom 9. Juli 2008 die Benutzung der Wi-derspruchsmarke bestritten. Die Widersprechende hat hierzu im Verfahren vor der Markenstelle vorgetragen, dass ihr Zeichen von der früheren Inhaberin der Wider-spruchsmarke für die Waren „Kaffee, kaffehaltige Getränke“ in erheblichem Um-fang ernsthaft benutzt worden sei, was sich aus den erzielten Umsatzzahlen in den Jahren 2005 sowie 2006 von jeweils ca. € … Millionen und im Jahre 2007von € … sowie Aufsehen erregenden Werbekampagnen ergäbe. ZurGlaubhaftmachung der Benutzung hat die Widersprechende eine eidesstattliche Versicherung vom 22. September 2008 eines Vorstandsmitgliedes der C…AG, vormals firmierend als K… AG, der früheren Inhaberin der Widerspruchs-marke, vorgelegt sowie Produktabbildungen und diverse Presseartikel (Bl. 51 - 61 der Patentamtsakte).Die Markenstelle für die Klasse 30 des Deutschen Patent- und Markenamts hat den Widerspruch mit Beschluss durch eine Beamtin des gehobenen Dienstes zu-rückgewiesen.Auf die zulässige Nichtbenutzungseinrede der Markeninhaberin habe die Wider-sprechende eine rechtserhaltende Benutzung ihrer Marke nicht glaubhaft ge-macht. Die von der Widersprechenden vorgelegten Unterlagen (Produktabbildun-gen, Presseberichte und eidesstattliche Versicherung) würden eine art- und funk-tionsgerechte Benutzung im relevanten Zeitraum und im relevanten Benutzungs-gebiet nicht belegen. Die eidesstattliche Versicherung bestätige die funktions- und formgerechte Benutzung nicht und sie sei auch nicht anhand der eingereichten - 5 -Unterlagen nachvollziehbar. Die vorgelegten Presseartikel seien zum Teil unda-tiert, zum Teil seien sie vor dem relevanten Zeitraum erschienen (30. August 2001) bzw. gäben keine Darstellung der Ware mit funktionsgerechter Platzierung der Marke (Zeitungsausschnitt vom Herbst 2003) oder nur undeutliche Abbildun-gen (Ausschnitt aus der Zeitschrift „TV-Spielfilm“ aus 2004) wieder. Schließlich gehe aus der eidesstattlichen Versicherung nicht hervor, in welchen oder in wie vielen Mitgliedsstaaten der Gemeinschaft die Benutzung der Widerspruchsmarke erfolgt sei bzw. die angegebenen Umsätze erzielt werden konnten.Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden.Sie meint, dass sie ausreichende Glaubhaftsmachungsunterlagen für eine ernst-haften Benutzung ihrer Marke vorgelegt habe. Insbesondere würde die relevante markenmäßige Verwendung der Widerspruchsmarke durch die eingereichte ei-desstattliche Versicherung sowohl aufgrund der darin genannten Umsatzzahlen betreffend die Jahre 2005 bis 2007 wie auch der damit bestätigten Form der Kennzeichnungsverwendung nebst den vorgelegten Abbildungen der Produkte, wie sie in den genannten Jahren vertrieben worden seien, hinreichend glaubhaft gemacht.Darüber hinaus meint die Widersprechende, dass die angegriffene Marke, die der Widerspruchsmarke auf hochgradig ähnlichen bis identischen Waren- und Dienstleistungen begegnen könnte, zu dieser aufgrund der hohen Zeichenähnlich-keit, wobei von einer normalen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke aus-zugehen sei und daher erhöhte Anforderungen an den Markenabstand zu stellen seien, nicht den erforderlichen Abstand einhalte, um eine Verwechslungsgefahr auszuschließen. Schon in klanglicher Hinsicht käme sie der älteren Marke ver-wechselbar nahe, da die Klangfolge am Wortanfang identisch sei und die ange-hängte dritte Silbe in der jüngeren Marke als identische Wiederholung der voran-gegangenen Silbe von dem angesprochenen Verkehrskreis entweder klanglich kaum bemerkt werde, da sie weniger Aufmerksamkeit als ein weiterer neuer - 6 -Klangbestandteil erzeuge, oder ihm bei der mündlichen Benennung als Übermitt-lungsfehler, wie ein Stottern, erscheine. Die nahezu identischen Anfangselemente in beiden Marken würden auch den schriftbildlichen Gesamteindruck bestimmen, dagegen nähme der Verkehr die Unterschiede in der Interpunktion (Punkt bzw. Bindestrich) wie auch die Groß- bzw. Kleinschreibung des identischen Buchsta-bens „f“ („F“) bei „fee“ („Fee“) erst bei genauerer analysierender Betrachtung wahr. Die Widersprechende weist noch auf eine ihrer Meinung nach ähnliche Fallkon-stellation mit einer Wortverdoppelung in einem Zeichen hin, die der Entscheidung des OLG Hamburg (abgedruckt in GRUR-RR 2001, 7 ff.) zugrunde lag.Die Widersprechende meint schließlich, dass, selbst wenn keine unmittelbare Verwechslungsgefahr vorläge, die Vergleichszeichen jedenfalls mittelbar unter dem Gesichtspunkt des Serienzeichens miteinander verwechselbar seien. Der angesprochene Verkehr sehe nämlich in dem Wortbestandteil „K-fee“ den Stammbestandteil einer Zeichenserie der Widersprechenden. Denn sie sei Inha-berin auch der Marke „K-Fee-Gum“ und des Weiteren sei die Widerspruchsmarke in den Formen „K-Fee-Vanilla“ und „K-Fee-Schoko“ verwendet worden.Die Widersprechende hält ihren Widerspruch noch in Bezug auf die Waren „Kaffeefilter aus Papier, Kaffee, Tee, Kakao, Zucker, Kaffee-Ersatz, Kaffee-Er-satzmittel, Kaffee-Ersatz-Stoffe auf pflanzlicher Grundlage, Kaffeearomen, Kaffee-getränke, Milchkaffee, Rohkaffee, Zichorie (Kaffee-Ersatz)“ und gegen sämtliche Dienstleistungen der Klasse 43 mit Ausnahme der Dienstleistungen „Dienstleis-tungen zur Beherbergung von Gästen und Vermietung von Gästezimmern“ auf-recht. Im Übrigen hat sie den Widerspruch in der mündlichen Verhandlung zu-rückgenommen.- 7 -Die Widersprechend beantragt,den Beschluss der Markenstelle für Klasse 30 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 12. November 2009 insoweit auf-zuheben, als der Widerspruch aufrechterhalten wird und insoweit die Löschung der angegriffenen Marke anzuordnen.Die Markeninhaberin hat im Beschwerdeverfahren keinen Antrag gestellt und sich auch nicht zur Sache geäußert.In dem Verfahren vor der Markenstelle hatte die Markeninhaberin vorgetragen, dass der Widerspruch jedenfalls mangels Verwechslungsgefahr der sich gegenü-berstehenden Zeichen keinen Erfolg haben könne. Zum Teil sei bereits Unähn-lichkeit der Waren der Klasse 16, für die die jüngere Marke geschützt sei, gegen-über den Waren, für die die Widerspruchsmarke eingetragen sei, gegeben und auch die von ihr beanspruchten Dienstleistungen seien den geschützten Waren der älteren Marke unähnlich. Zwischen den Vergleichszeichen bestünde aber auch nur eine weit entfernte Zeichenähnlichkeit. Schriftbildlich seien deutliche Unterschiede insbesondere zum einen durch die Wiederholung des Bestandteils „Fee“ in der jüngeren Marke gegeben, zum anderen aber auch dadurch, dass in der älteren Marke „fee“ klein geschrieben werde, während in der angegriffenen Marke „Fee“ zweimal mit dem Großbuchstaben „F“ vorhanden sei. Schließlich folge ihre Marke mit dem Punkt nach dem Buchstaben „K“ der normalen Inter-punktion, während in der Widerspruchsmarke der Buchstabe „K“ von dem übrigen Wortbestandteil durch einen Bindestrich getrennt sei. Aber selbst wenn man von einer nicht entfernten Zeichenähnlichkeit ausgehen würde, würde diese Ähnlich-keit im Schriftbild jedenfalls aufgrund der klanglichen und begrifflichen Verschie-denheit neutralisiert. Der Unterschied in der Anzahl der Silben sowie die witzige Wiederholung der zweiten Silbe in der jüngeren Marke schließe nämlich für den Verbraucher die Ähnlichkeit der Zeichen aus. Zudem erfahre die angegriffene Marke durch die Kombination der Begriffe „Kaffee“ und „Fee“ gegenüber der pri-- 8 -oritätsälteren Marke, die nur einen Begriff nämlich „Kaffee“ enthalte, einen ande-ren Sinngehalt. Schließlich sei eine mittelbare Verwechslungsgefahr unter dem Gesichtspunkt des Serienzeichens ebenfalls zu verneinen, nachdem die Wider-sprechende schon einen Benutzungsnachweis der von ihr genannten weiteren Zeichen, nämlich für „K-fee-Gum“, „K-fee-Vanilla“, „K-fee-Schoko“, nicht vorgelegt habe.Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den angefochtenen Beschluss der Mar-kenstelle, die Schriftsätze der Beteiligten und den übrigen Akteninhalt Bezug ge-nommen.II.Die Beschwerde ist zulässig, insbesondere gemäß § 66 Abs. 1 Satz 1, § 64 Abs. 6 Satz 1 MarkenG statthaft.Die Beschwerde ist jedoch unbegründet, da zwischen den Vergleichsmarken je-denfalls keine Verwechslungsgefahr gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 2, § 42 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG i. V. m. § 125b Nr. 1 MarkenG gegeben ist, so dass die Markenstelle im Ergebnis zu Recht den Widerspruch aus der Gemeinschaftsmarke 001288463 nach § 43 Abs. 2 S. 2 MarkenG zurückgewiesen hat.1. Das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen (EuGH GRUR 2006, 237, Tz. 18 - PICASSO; GRUR 1998, 387, Tz. 22 - Sabèl/Puma). Ihre Beurteilung be-misst sich insbesondere nach der Identität oder Ähnlichkeit der Waren, der Identi-tät oder Ähnlichkeit der Marken und dem Schutzumfang der Widerspruchsmarke. Diese Faktoren sind zwar für sich gesehen voneinander unabhängig, bestimmen aber in ihrer Wechselwirkung den Rechtsbegriff der Verwechslungsgefahr (vgl. BGH GRUR 2008, 258 - INTERCONNECT/T-InterConnect; BGH GRUR 2009, - 9 -772, Tz. 31 - Augsburger Puppenkiste; vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz, 9. Aufl., § 9 Rdnr. 32).Es kann dahinstehen, ob die Widerspruchsmarke rechtserhaltend für die Waren „Kaffee, kaffeehaltige Getränke“ benutzt worden ist und ob eine entsprechende Benutzung von der Widersprechenden in ausreichender Weise glaubhaft gemacht worden ist. Denn die angegriffene Marke hält, selbst wenn eine rechtserhaltende Benutzung dieser Waren angenommen wird und daher davon auszugehen ist, dass sich die Vergleichsmarken teilweise auf identischen Waren (Kaffee) begeg-nen können, bei nur unterdurchschnittlicher Kennzeichnungskraft der Wider-spruchsmarke den gebotenen Abstand zu der älteren Marke ein.Der Widerspruchsmarke kommt in Bezug auf die Waren „Kaffee, kaffeehaltige Getränke“, die die Widersprechende bzw. ihre Rechtsvorgängerin nach eigenem Vortrag allein rechtserhaltend benutzt hat, nur eine eingeschränkte Kennzeich-nungskraft zu, da sie jedenfalls in klanglicher Hinsicht eine beschreibende Sach-angabe darstellt, nämlich „Kaffee“. Denn das Zeichen „K-fee“ wird von dem ange-sprochenen Verbraucher stets als „Kaffee“ ausgesprochen, da der Konsonant „K“ wie „Ka“ gesprochen wird, der Verkehr außerdem das Zeichen trotz des Bindestrichs als Einwort erkennt und daher verbunden mit dem zweiten Wortele-ment, also „fee“, formulieren wird und sich ihm zudem der Sinngehalt ohne weite-res erschließt. Dass der Verkehr das Widerspruchszeichen getrennt und somit abgehackt „Ka“ und „fee“ ausspricht, liegt eher fern, zumal der Verkehr daran ge-wöhnt ist, mit beschreibende Sachangaben für ihm dargebotene Waren in abge-wandelter Form, z. B. veränderter Schreibweise (z. B. lite statt light), konfrontiert zu werden (vgl. Ströbele/Hacker, MarkenG, 9. Aufl., § 8 Rdn. 114). Ihre schutzbe-gründende Eigenprägung erhält die Widerspruchsmarke nur aufgrund der unge-wöhnlichen Schreibweise.Ausgehend hiervon ergeben sich zwischen den Vergleichszeichen in klanglicher Hinsicht deutliche Unterschiede, da die jüngere Marke, die aus sieben Buchstaben - 10 -und drei Silben besteht, sich allein aufgrund ihrer Wortlänge signifikant von der älteren Marke mit nur vier Buchstaben und zwei Silben unterscheidet. Diese Ab-weichung bleibt auch nicht unbemerkt, weil es sich bei der dritten Silbe in der jün-geren Marke um eine Wiederholung des vorangehenden und in beiden Zeichen vorhandenen Wortelementes „fee“ handelt, wie die Widersprechende meint. Denn die zusätzliche Silbe, auch wenn sie am in der Regel weniger beachteten Zeiche-nende steht, bedeutet zum einen eine deutliche Verlängerung des Gesamtzei-chens, die von dem angesprochenen Verkehr in klanglicher Hinsicht schon des-halb nicht außer Acht gelassen werden wird. Darüber hinaus ist die Wiederholung des Bestandteils „Fee“ in der angegriffenen Marke entgegen der Auffassung der Widersprechenden sogar eher recht auffällig, da das zweite „Fee“ in der jüngeren Marke ohne Verbindung mit dem Buchstaben „K“, also in Alleinstellung, eine an-dere Bedeutung hat, nämlich die einer „Fee“, d. h. eines Fabelwesens, was der Verkehr auch regelmäßig erkennt und daher die Schlusssilbe anders betonen wird als das vorangehende „K.Fee“ bzw. „Kaffee“. Hierin unterscheidet sich auch die vorliegend zu beurteilende Zeichenkollision gegenüber dem vom OLG Hamburg entschiedenen Markenverletzungsfall.Soweit die Vergleichszeichen in schriftbildlicher Hinsicht insofern ähnlich sind und sich nahe kommen, dass beide Marken mit „K“ und „fee“ nebst „Interpunktion“ (Punkt bzw. Bindestrich) zwischen diesen Bestandteilen über ein sehr ähnliches Zeichenbildungselement verfügen, das in beiden Marken auch von dem Verkehr ohne weiteres als „Kaffee“ gelesen und verstanden wird, mag ein verwechslungs-fördernder Faktor sein, führt aber letztlich nicht zur Bejahung einer Verwechs-lungsgefahr, da auf den maßgeblichen und deutlich unterschiedlichen Gesamtein-druck der Vergleichszeichen abzustellen ist. Zudem besteht bei den sich gegen-überstehenden Gesamtzeichen auch in begrifflicher Hinsicht ein deutlicher Unter-schied, der von dem angesprochenen Verkehr auch im Schriftbild wahrgenommen wird und der Verwechslungsgefahr entgegenwirkt. Das jüngere Zeichen hat die Bedeutung von „Kaffee-Fee“, dagegen bedeutet die ältere Marke nur „Kaffee“.- 11 -Eine mittelbare Verwechslungsgefahr unter dem Gesichtspunkt des Serien-zeichens scheidet ebenfalls aus, da die Widersprechende für die Benutzung der von ihr genannten weiteren Zeichen mit dem Bestandteil „K-fee“ und damit für eine mögliche Zeichenserie keinen Nachweis erbracht hat. Daher kann auch dahin stehen, ob diesem Element überhaupt die Eignung als Stammbestandteil zukommen kann, wofür wegen seines beschreibenden Gehaltes (K-fee gleich Kaffee) wenig spricht.2. Für die Auferlegung von Kosten aus Billigkeitsgründen bestand kein Anlass (§ 71 Abs. 1 MarkenG).Knoll Metternich Grote-BittnerCl

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