ECLI:DE:BPatG:2022:210122B25Wpat510.20.0
BUNDESPATENTGERICHT
25 W (pat) 510/20
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(Aktenzeichen)
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
…
betreffend die Markenanmeldung 30 2019 008 968.1
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hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am
21. Januar 2022 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Prof. Dr. Kortbein, des
Richters Dr. Nielsen und der Richterin kraft Auftrages Fehlhammer
beschlossen:
Die Beschwerde der Anmelderin wird zurückgewiesen.
G r ü n d e
I.
Die Bezeichnung
EISBÄR
ist am 12. April 2019 zur Eintragung als Wortmarke in das beim Deutschen Patent-
und Markenamt geführte Register für folgende Waren angemeldet worden:
Klasse 5:
Nahrungsergänzungsmittel für nichtmedizinische Zwecke auf der
Basis von Kohlenhydraten, Ballaststoffen, unter der Beigabe von
Vitaminen, Mineralstoffen, Spurenelementen, entweder einzeln
oder in Kombination, soweit in Klasse 5 enthalten; pharmazeutische
Zuckerwaren; pharmazeutische Bonbons, auch zuckerfrei;
Klasse 30:
Zuckerwaren; Schokoladenwaren; Bonbons, auch zuckerfrei.
Die Anmeldung wird beim Deutschen Patent- und Markenamt unter der Nummer
30 2019 008 968.1 geführt.
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Die Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts hat die An-
meldung mit Beschluss vom 20. November 2019 durch einen Beamten des geho-
benen Dienstes wegen fehlender Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1
MarkenG zurückgewiesen. Zur Begründung ist ausgeführt, dass sich das Anmelde-
zeichen „EISBÄR“ in einem schlagwortartigen Hinweis auf die äußere Gestaltung
der beanspruchten Waren erschöpfe. Das Wort „Eisbär“ bezeichne Bären, die in der
Arktis vorkämen und ein weißes Fell hätten. Da keine der beanspruchten Waren an
eine besondere Gestaltungsform gebunden sei, könnten diese auch in der Form
eines Bären hergestellt und angeboten werden. Dabei seien Waren in Tierform nicht
nur im Bereich der Zuckerwaren der Klasse 30 üblich, sondern auch im Bereich der
Nahrungsergänzungsmittel der Klasse 5. Zudem sei die Wahl einer weißen Farbe,
die derjenigen von Eisbären entspreche, bei der Gestaltung von Bonbons nicht un-
gewöhnlich. Hiervon ausgehend werde der angesprochene Verkehr das Zeichen
„EISBÄR“ als sachbezogenen Hinweis auf die Form und/oder die Farbe der so ge-
kennzeichneten Waren verstehen und nicht auf deren betriebliche Herkunft. Soweit
die Anmelderin einwende, dass er bei deren Kauf nur eine geringe Aufmerksamkeit
an den Tag lege, gebe dies zu keiner anderen Entscheidung Anlass, da es keiner
aufmerksamen Wahrnehmung bedürfe, um die sachbeschreibende Bedeutung des
Zeichens „EISBÄR“ zu erfassen.
Hiergegen wendet sich die Anmelderin mit ihrer Beschwerde. Sie ist der Auffassung,
dass der Eintragung der angemeldeten Bezeichnung als Marke in Verbindung mit
den beanspruchten Waren keine Schutzhindernisse entgegenstünden. Das Zeichen
„EISBÄR“ sei weder ein Gattungsbegriff, noch beschreibe es die betreffenden
Waren unmittelbar. Der angesprochene Verkehr werde ihm allenfalls nach mehre-
ren Gedankenschritten die von der Markenstelle unterstellten sachbeschreibenden
Anklänge entnehmen. Die Markenstelle habe zudem nicht nachweisen können,
dass die Verwendung von „eisbärartigen“ Warenformen in den betreffenden Bran-
chen üblich sei. Soweit die Markenstelle sich im angegriffenen Beschluss auf
Recherchebelege beziehe, in denen bestimmte Waren als „Bärchen“ bezeichnet
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würden, könnten Eisbären wegen ihrer spezifischen Besonderheiten, insbesondere
wegen ihrer großen Gefährlichkeit, nicht ohne Weiteres unter den Oberbegriff „Bär“
subsumiert werden. Bei den von der Markenstelle aufgefundenen „Brause-
Bonbons“ in „Bärchenform“ handele es sich darüber hinaus nicht um Bonbons im
eigentlichen Sinne, sondern um Produkte, das aus Traubenzucker und Brausepul-
ver bestünden. Bonbons würden hingegen durch das Einkochen einer Zuckerlösung
hergestellt, wobei es bei dieser Art der Herstellung technisch nicht möglich sei,
ihnen die Form eines Bären zu geben. Insofern sei die angemeldete Bezeichnung
in Verbindung mit den beanspruchten Waren allenfalls dazu geeignet, gewisse
Assoziationen hervorzurufen, was für die Bejahung eines Schutzhindernisses aber
nicht ausreiche. Zudem sei zu berücksichtigen, dass das Zeichen „EISBÄR“ im Kon-
text der besagten Waren eine originelle Anspielung auf ein ausgesprochen gefähr-
liches Raubtier sei.
Die Beschwerdeführerin beantragt sinngemäß,
den Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamts, Marken-
stelle für Klasse 5, vom 20. November 2019 aufzuheben.
Der Senat hat die Anmelderin mit Schreiben vom 16. Juni 2021 darauf hingewiesen,
dass die Beschwerde nach seiner vorläufigen Auffassung keine Aussicht auf Erfolg
habe. Die Anmelderin hat auf diesen Hinweis ihren Antrag auf Anberaumung einer
mündlichen Verhandlung mit Schriftsatz vom 28. Dezember 2021 zurückgenom-
men.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den angefochtenen Beschluss der Mar-
kenstelle, den rechtlichen Hinweis des Senats vom 16. Juni 2021 nebst Anlagen,
die Schriftsätze der Anmelderin und auf den übrigen Akteninhalt Bezug genommen.
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II.
Die gemäß § 64 Abs. 6 Satz 1 i. V. m. § 66 Abs. 1 Satz 1 MarkenG statthafte und
auch im Übrigen zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Der Eintra-
gung der angemeldeten Bezeichnung „EISBÄR“ als Marke steht in Verbindung mit
den beanspruchten Waren der Klassen 5 und 30 jedenfalls das Schutzhindernis der
fehlenden Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG entgegen. Die Mar-
kenstelle hat die Anmeldung daher zu Recht zurückgewiesen (§ 37 Abs. 1
MarkenG).
1. Unterscheidungskraft im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einem Zei-
chen innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als betrieblicher Herkunfts-
hinweis aufgefasst zu werden. Denn die Hauptfunktion einer Marke liegt darin, die
Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen zu gewähr-
leisten (vgl. BGH GRUR 2014, 569 Rn. 10 - HOT; GRUR 2013, 731 Rn. 11
- Kaleido; GRUR 2012, 1143 Rn. 7 - Starsat; GRUR 2012, 270 Rn. 8 - Link
economy; GRUR 2010, 1100 Rn. 10 - TOOOR!; GRUR 2010, 825 Rn. 13
- Marlene-Dietrich Bildnis II; GRUR 2006, 850, 854 Rn. 18 - FUSSBALL WM 2006;
GRUR 2018, 301 Rn. 11 - Pippi Langstrumpf-Marke; BGH GRUR 2018, 932 Rn. 7
- #darferdas). Auch das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft ist im
Lichte des zugrunde liegenden Allgemeininteresses auszulegen, wobei dieses darin
besteht, die Allgemeinheit vor ungerechtfertigten Rechtsmonopolen zu bewahren
(vgl. EuGH GRUR 2003, 604 Rn. 60 - Libertel; BGH GRUR 2014, 565 Rn. 17
- Smartbook). Bei der Beurteilung von Schutzhindernissen ist maßgeblich auf die
Auffassung der beteiligten inländischen Verkehrskreise abzustellen, wobei dies alle
Kreise sind, in denen die fragliche Marke Verwendung finden oder Auswirkungen
haben kann. Dabei kommt es auf die Sicht des normal informierten und angemes-
sen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers im Bereich der
einschlägigen Waren und Dienstleistungen (vgl. EuGH GRUR 2006, 411 Rn. 24 -
Matratzen Concord/Hukla; GRUR 2004, 943, 944 Rn. 24 - SAT 2; GRUR 2004, 428
Rn. 30 f. - Henkel; BGH GRUR 2006, 850 - FUSSBALL WM 2006) zum Zeitpunkt
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der Anmeldung des Zeichens an (vgl. BGH GRUR 2013, 1143, 1144 Rn. 15 - Aus
Akten werden Fakten; GRUR 2014, 872 Rn. 10 - Gute Laune Drops; GRUR 2014,
482 Rn. 22 - test; EuGH MarkenR 2010, 439 Rn. 41 bis 57 - Flugbörse). Hiervon
ausgehend besitzen Bezeichnungen keine Unterscheidungskraft, denen die maß-
geblichen Verkehrskreise im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren und
Dienstleistungen lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden
Begriffsinhalt zuordnen (vgl. BGH GRUR 2006, 850 Rn. 19 - FUSSBALL WM 2006;
EuGH GRUR 2004, 674 Rn. 86 - Postkantoor). Von mangelnder Unterscheidungs-
kraft ist ferner dann auszugehen, wenn die Wortfolge für sich genommen oder im
Zusammenhang mit produktbeschreibenden Angaben lediglich Anpreisungen und
Werbeaussagen allgemeiner Art enthält (vgl. BGH GRUR 2013, 522 Rn. 9
- Deutschlands schönste Seiten). Darüber hinaus fehlt die Unterscheidungskraft
u. a. auch solchen Angaben, die sich auf Umstände beziehen, welche die bean-
spruchten Produkte zwar nicht unmittelbar betreffen, durch die aber ein enger be-
schreibender Bezug zu dem betreffenden Produkt hergestellt wird (vgl. BGH GRUR
2006, 850 - FUSSBALL WM 2006; GRUR 2010, 1100 Rn. 23 - TOOOR!).
Zumindest unter dem letztgenannten Gesichtspunkt fehlt der angemeldeten Be-
zeichnung in Verbindung mit den beanspruchten Waren der Klassen 5 und 30 die
Unterscheidungskraft. Der angesprochene Verkehr wird sie im einschlägigen Pro-
duktzusammenhang unmittelbar und ohne gedankliche Zwischenschritte dahinge-
hend verstehen, dass die so bezeichneten Waren die Form und/oder die Farbe von
Eisbären aufweisen.
a) Hierfür ist nicht die Feststellung erforderlich, dass zum maßgeblichen Anmelde-
zeitpunkt die Verwendung von „eisbärartigen“ Formen oder Farben im Bereich der
angemeldeten Waren der Klassen 5 und 30 bereits üblich war. Entscheidungser-
heblich ist vielmehr der Umstand, dass die betreffenden Waren grundsätzlich in
allen denkbaren Formen und Farben hergestellt und angeboten werden. Damit kön-
nen die Waren ohne Weiteres auch in solchen Formen und/oder Farben hergestellt
werden, die an die charakteristischen Merkmale von Eisbären erinnern. Entgegen
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der Auffassung der Anmelderin ist es für die Bejahung eines Schutzhindernisses
nicht erforderlich, dass die Waren in einer Form hergestellt werden können, die der
Form von Eisbären in jeder Einzelheit entspricht. Der angesprochene Verkehr ist
vielmehr an Warenformen gewöhnt, die bestimmte Tiere stark abstrahiert bzw. auf
bestimmte charakteristische Merkmale reduziert darstellen. So erkennt der Verkehr
in „Gummibären“ oder „Schokoladenosterhasen“ ohne Weiteres die jeweilige Tier-
art, ohne dass die Warenformen Bären oder Hasen anatomisch korrekt wiederge-
ben. Für den Bereich der Zucker- und Schokoladenwaren reicht es zur Verneinung
der Unterscheidungskraft nach ständiger Rechtsprechung aus, dass die Waren die
charakteristischen Merkmale der bezeichneten Objekte wiedergeben (vgl. OLG
Köln GRUR-RR 2020, 308 – Clowns; BPatG 25 W (pat) 20/13 – Taschengeld;
25 W (pat) 561/19 – Glücksherzen; die Entscheidungen des Bundespatentgerichts
sind über dessen Homepage öffentlich zugänglich). Deshalb kann als nicht ent-
scheidungserheblich dahingestellt bleiben, ob es sich bei den Waren, auf die sich
die Rechercheergebnisse der Markenstelle beziehen, nämlich „Brause-Bonbons“,
um „Bonbons“ oder um ein Produkt aus Traubenzucker und Brausepulver handelt.
Für die Waren der Klasse 5 „pharmazeutische Zuckerwaren; pharmazeutische Bon-
bons, auch zuckerfrei“ gilt nichts Anderes, weil sie sich von den Waren der Klasse
30 „Zuckerwaren“ bzw. „Bonbons, auch zuckerfrei“ lediglich durch ihre Inhaltsstoffe
und ihren Verwendungszweck, nicht jedoch durch ihre Farbe oder Form unterschei-
den.
Darüber hinaus können auch die weiteren Waren der Klasse 5, nämlich „Nahrungs-
ergänzungsmittel für nichtmedizinische Zwecke auf der Basis von Kohlenhydraten,
Ballaststoffen, unter der Beigabe von Vitaminen, Mineralstoffen, Spurenelementen,
entweder einzeln oder in Kombination, soweit in Klasse 5 enthalten“ in Form von
Bonbons, Presslingen oder Fruchtgummis angeboten werden. Insoweit überschnei-
den sich die Produktbereiche „Zuckerwaren“ einerseits und „Nahrungsergänzungs-
mittel“ andererseits erheblich. So werden herkömmlichen Zuckerwaren, wie Bon-
bons oder Fruchtgummis, Stoffe zugesetzt, die regelmäßig in Nahrungsergän-
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zungsmitteln verwendet werden, wie beispielsweise Vitamin C. Gleichzeitig entspre-
chen die Formen und Farben von Nahrungsergänzungsmitteln nicht mehr nur denen
von Arzneimitteln, sondern auch denen, die im Lebensmittelbereich, insbesondere
bei Süßwaren, üblich sind.
b) Über die abstrakte Eignung der Bärenform zur Gestaltung von Nahrungsergän-
zungsmitteln, von Zucker- und Schokoladenwaren sowie von Bonbons hinausge-
hend lässt sich zudem feststellen, dass sie - gerade bei spezifisch für Kinder be-
stimmte Waren - tatsächlich in diesen Branchen beliebt ist. So wird für Nahrungser-
gänzungsmittel, Zuckerwaren und Bonbons mit folgenden Aussagen geworben:
- „Die Fruchtgummi-Bärchen sind angereichert mit hochwertigen Zutaten zur Un-
terstützung der Schönheit von innen.“ (vgl. „Yummy Vitamin Beauty Gelee“ unter
„https://www.ricardam.com/yummy-vitamin-beauty-gelee.html“ als Anlage 4 zum
schriftlichen Hinweis des Senats vom 16. Juni 2021),
- „Lutschtabletten mit Zitronengeschmack in Bärchenform mit Vitamin C“ (vgl.
„Müller Bärchen Tabletten“ unter „https://www.muller-pharma.de/eshop/ mullerovi-
medvidci/mullerovi-medvidci-tablety-s-prichuti-citronu-a-vit-c-205-p.html“ als Anla-
ge 5 zum schriftlichen Hinweis des Senats vom 16. Juni 2021),
- „20 leckere Bärchen zum Lutschen und Kauen“ (vgl. „Mivolis Multivitamine für
Kinder, Lutschtabletten“ unter „https://www.dm.de/mivolis-multivitamine-fuer-
kinder-lutschtabletten-20-st-p4058172694301.html“ als Anlage 6 zum schriftli-
chen Hinweis des Senats vom 16. Juni 2021) und
- „Meine Haare haben sich positiv verändert, auch im Geschmack sind die süßen
Bärchen unschlagbar“ (vgl. „Ah-mazing Haar Vitamine mit Biotin“ unter
„https://www.bears-with-benefits.com/“ als Anlage 7 zum schriftlichen Hinweis
des Senats vom 16. Juni 2021).
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Darüber hinaus haben die Verbraucherzentrale Baden-Württemberg, die Stiftung
Warentest und die AOK die Vorteile von Nahrungsergänzungsmitteln kritisch hinter-
fragt, die als „lustige Bärchen“ angeboten werden und damit von Kindern konsumiert
werden sollen (vgl. „https://www.verbraucherzentrale-bawue.de/“,
„https://www.test.de/“ und „https://www.aok.de/“ als Anlagen 1 bis 3 zum schriftli-
chen Hinweis des Senats vom 16. Juni 2021).
c) Soweit die Anmelderin die Auffassung vertritt, dass es mehrerer Gedanken-
schritte bedürfe, um einen beschreibenden Zusammenhang zwischen der angemel-
deten Bezeichnung und den beanspruchten Waren herzustellen, teilt der Senat
diese Auffassung nicht. Vielmehr weist Erstgenannte einen engen beschreibenden
Bezug zu Letztgenannten auf, der angesichts der Branchenüblichkeit der Bärenform
ausgesprochen naheliegend ist. Es ist daher kein Denkprozess erforderlich, um die
Bezeichnung „EISBÄR“ als Sachhinweis auf ein Produkt zu verstehen, das in
Bärenform und/oder in weißer Farbe ausgestaltet ist.
Auch der Einwand der Anmelderin, dass Eisbären wegen ihrer spezifischen Beson-
derheiten und körperlichen Merkmale nicht ohne Weiteres als „Bärchen“ bezeichnet
oder mit anderen Bärenarten gleichgesetzt werden könnten, gibt zu keiner anderen
Entscheidung Anlass. Da sich Eisbären im Hinblick auf ihre Form - jedenfalls aus
der Sicht der angesprochenen Verbraucher - nicht wesentlich von anderen Bären
unterscheiden, wird der Verkehr die Bezeichnung „EISBÄR“ im Zusammenhang mit
den beanspruchten Waren ganz allgemein als Hinweis auf eine Bärenform verste-
hen. Der Gedanke, dass Eisbären anatomische Unterschiede aufweisen oder als
hochgefährliche Raubtiere möglicherweise nicht die Bezeichnung „Bärchen“ verdie-
nen, wird sich dem angesprochenen Verkehr allenfalls im Zuge einer vertieften ana-
lysierenden Betrachtung aufdrängen, die jedoch für die Prüfung der Unterschei-
dungskraft nicht maßgeblich ist. Auch wird der Verkehr die angemeldete Marke
„EISBÄR“ ohne Weiteres dahingehend verstehen, dass die damit gekennzeichne-
ten Waren weiß oder zumindest sehr hell sind, ohne in weiteren Gedankenschritten
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zu erwägen, dass die charakteristische Farbe des Eisbärfells tatsächlich einen leicht
gelblichen Farbton aufweist.
Wegen des verständlichen sachbeschreibenden Sinngehalts der Bezeichnung
„EISBÄR“ kommt es nicht entscheidungserheblich auf die Frage an, ob diese im
Kontext der beanspruchten Waren besonders originell erscheint.
2. Inwieweit der Eintragung der angemeldeten Bezeichnung „EISBÄR“ als Marke im
Zusammenhang mit den hier maßgeblichen Waren zudem das Schutzhindernis
nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG entgegensteht, kann unter Zugrundelegung der
Ausführungen unter Ziffer 1. als nicht entscheidungserheblich dahingestellt bleiben.
3. Der Senat konnte ohne mündliche Verhandlung entscheiden, nachdem die An-
melderin ihren hilfsweise gestellten Antrag auf Anberaumung einer mündlichen Ver-
handlung mit Schriftsatz vom 28. Dezember 2021 zurückgenommen hat (§ 69 Nr. 1
MarkenG). Die Anberaumung der mündlichen Verhandlung erschien auch aus Sicht
des Senats nicht sachdienlich (§ 69 Nr. 3 MarkenG).
III.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Beschluss kann die am Beschwerdeverfahren Beteiligte das Rechts-
mittel der Rechtsbeschwerde einlegen. Da der Senat die Rechtsbeschwerde nicht
zugelassen hat, ist sie nur statthaft, wenn gerügt wird, dass
1. das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war,
2. bei dem Beschluss ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des
Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der Be-
fangenheit mit Erfolg abgelehnt war,
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3. einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war,
4. ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten war,
sofern er nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder stillschwei-
gend zugestimmt hat,
5. der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der
die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden sind,
oder
6. der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist.
Die Rechtsbeschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlus-
ses beim Bundesgerichtshof, Herrenstr. 45 a, 76133 Karlsruhe, durch eine beim
Bundesgerichtshof zugelassene Rechtsanwältin als Bevollmächtigte oder einen
beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt als Bevollmächtigten in elekt-
ronischer Form einzulegen.
Kortbein Nielsen Fehlhammer
ob
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