BPatG 15208.05BUNDESPATENTGERICHT25 W (pat) 51/08_______________________(Aktenzeichen)B E S C H L U S SIn der Beschwerdesache…betreffend die Marke 304 20 480hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am 18. Februar 2009 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Kliems sowie der Richterin Bayer und des Richters Merzbach- 2 -beschlossen:1. Der Antrag der Inhaberin der angegriffenen Marke auf Wieder-einsetzung in die versäumte Frist zur Einlegung der Beschwer-de gegen den Beschluss der Markenstelle für Klasse 05 des Deutschen Patent- und Markenamtes vom 6. Juni 2008 wird zu-rückgewiesen.2. Die Beschwerde gegen den vorgenannten Beschluss wird als unzulässig verworfen.G r ü n d eI.Die WortmarkeAGILTERAist am 10. November 2004 für die Waren"pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse sowie Präparate für die Gesundheitspflege"in das Markenregister unter der Nummer 304 20 480 eingetragen worden.Widerspruch erhoben hat die Inhaberin der älteren, unter der Nummer 300 85 660 für die Waren"Seifen; Parfümerien, ätherische Öle, Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, Haarwässer; Zahnputzmittel; pharmazeutische - 3 -und veterinärmedizinische Erzeugnisse sowie Präparate für die Gesundheitspflege; diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke, Babykost; Pflaster, Verbandmaterial; Desinfektionsmittel; Medizinprodukte soweit in Klasse 05 enthalten"eingetragenen WortmarkeAgilera.Die Markenstelle für Klasse 05 des Deutschen Patent- und Markenamts hat mit zwei Beschlüssen vom 23. Februar 2007 und 6. Juni 2008, von denen einer im Erinnerungsverfahren ergangen ist, eine Verwechslungsgefahr zwischen beiden Marken bejaht und die angegriffene Marke 304 20 480 gelöscht.Der im Erinnerungsverfahren ergangene Beschluss wurde dem Verfahrensbevoll-mächtigten der Inhaberin der angegriffenen Marke am 23. Juni 2008 zugestellt.Mit beim Deutschen Patent- und Markenamt per Fax am 28. Juli 2008 eingegan-genem Schriftsatz ihres Verfahrensbevollmächtigten vom selben Tag hat die Inha-berin der angegriffenen Marke gegen den Beschluss vom 6. Juni 2008 Beschwer-de eingelegt und gleichzeitig Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt. Die Beschwerdegebühr wurde bereits am 8. Juli 2008 beim Deutschen Patent-und Markenamt eingezahlt.Zur Begründung ihres Wiedereinsetzungseinsetzungsantrags trägt sie im Wesent-lichen vor, dass ihr Verfahrensbevollmächtigter nach seiner Rückkehr aus dem Ur-laub zunächst seine Arbeit aufgrund akuter allergischer Beschwerden bis ein-schließlich 27. Juli 2008 nicht hätte aufnehmen können. Infolge dessen sei die Be-schwerde nicht fristgerecht am 23. Juli 2008, sondern erst 5 Tage später eingelegt worden.- 4 -Sie beantragt sinngemäß,ihr hinsichtlich der versäumten Frist zur Einlegung der Beschwer-de gegen den Beschluss der Markenstelle vom 6. Juni 2008 Wie-dereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren.In der Sache selbst hat sie bislang keinen Antrag gestellt.Die Widersprechende hat sich zum Wiedereinsetzungsantrag der Inhaberin der angegriffenen Marke nicht geäußert.Der Senat hat die Inhaberin der angegriffenen Marke mit Bescheid vom 18. No-vember 2008 auf die Erforderlichkeit der Glaubhaftmachung der die Wiedereinset-zung begründenden Tatsachen nach § 91 Abs. 3 Satz 2 MarkenG hingewiesen. Ferner bedürfe es des Vortrags, warum die fristwahrende Handlung nicht durch ei-nen Vertreter des Verfahrensbevollmächtigten vorgenommen worden ist. Die Inha-berin der angegriffenen Marke hat sich dazu nicht mehr geäußert.Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Amtsakte sowie auf die Schriftsätze der Beteiligten Bezug genommen.II.Die Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke ist unzulässig.1. Nach § 66 Abs. 2 MarkenG ist die Beschwerde gegen die Entscheidung der mit einem Beamten des höheren Dienstes besetzten Markenstelle innerhalb eines Monats einzulegen.- 5 -Da die Beschwerdefrist für die Inhaberin der angegriffenen Marke am 23. Juli 2008 abgelaufen war, nachdem ihrem Verfahrensbevollmächtigten die angefochtene Entscheidung am 23. Juni 2008 zugestellt worden war, die Beschwerde aber erst per Fax am 28. Juli 2008 beim Deutschen Patent- und Markenamt eingelegt wur-de, ist diese unzulässig und damit nach § 70 Abs. 2 MarkenG zu verwerfen.2. Der Inhaberin der angegriffenen Marke kann dagegen keine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt werden, da nicht festgestellt werden kann, dass die Fristversäumung unverschuldet war (MarkenG, § 91 Abs. 1). Die Wiedereinset-zung in den vorigen Stand ist zwar form- und fristgerecht beantragt und die ver-säumte Handlung auch innerhalb der Frist für den Wiedereinsetzungsantrag nach-geholt worden.In der Sache selbst kann der Antrag jedoch schon deshalb keinen Erfolg haben, weil die Inhaberin der angegriffenen Marke trotz eines entsprechenden Hinweises des Senats die zur Wiedereinsetzung vorgetragenen Tatsachen zur krankheitsbe-dingten Verhinderung ihres Verfahrensbevollmächtigten, dessen Verhalten ihr nach ZPO § 85 Abs. 2 i. V. m. § 82 Abs. 1 Satz 1 MarkenG zuzurechnen ist, nicht in der gebotenen Form des § 294 ZPO glaubhaft gemacht hat, was jedoch Vor-aussetzung für die Gewährung der Wiedereinsetzung in die versäumte Frist ist (§ 90 Abs. 3 Satz 2 MarkenG). Es wurde weder eine eidesstattliche Versicherung vorgelegt, noch stellt das schriftsätzliche Vorbringen des Sachverhalts durch den Vertreter der Inhaberin der angegriffenen Marke eine anwaltliche Versicherung dar.Unabhängig davon erlaubt allein der Vortrag der Inhaberin der angegriffenen Mar-ke zu einer Erkrankung ihres Verfahrensbevollmächtigten nicht die Feststellung, dass sie ohne Verschulden an der Einhaltung der Frist zur Einlegung der Be-schwerde gehindert war. Dazu hätte es vielmehr auch der Darlegung bedurft, wa-rum die fristwahrende Handlung nicht durch einen Vertreter des Verfahrensbevoll-mächtigten vorgenommen worden ist, worauf der Senat ebenfalls mit Bescheid - 6 -vom 18. November 2008 hingewiesen hat. Zu berücksichtigen ist nämlich, dass auch bei einer unvorhergesehenen Erkrankung der beauftragte Rechtsanwalt die Maßnahmen ergreifen muss, die ihm möglich und zumutbar sind (vgl. BGH NJW 2008, 3571, 3572 TZ. 9, 12). Es hätte daher eines (ergänzenden) Vortrags bedurft, wieso es dem Verfahrensbevollmächtigten der Inhaberin der angegriffe-nen Marke aufgrund der bereits seit seiner Urlaubsrückkehr am 18. Juli 2008 be-stehenden Erkrankung jedenfalls bis zum hier maßgeblichen Tag des Fristablaufs am 23. Juli 2008 nicht möglich gewesen ist, eine rechtzeitige Beschwerdeeinle-gung durch einen Vertreter zu veranlassen. Angesichts der sich über mehrere Ta-ge erstreckenden Erkrankung wäre er grundsätzlich verpflichtet gewesen, jeden-falls bis zum 23. Juli 2008 für einen Vertreter zu sorgen (vgl. BGH a. a. O. Tz. 9). Dass ihm dies aufgrund seiner Erkrankung und ihren Auswirkungen nicht möglich oder zumutbar war, ist weder vorgetragen noch bestehen dafür Anhaltspunkte.Der Senat sieht daher keinen Grund für die Gewährung der Wiedereinsetzung in die versäumte Frist zur Einlegung der Beschwerde.Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bietet der Streitfall keinen An-lass (§ 71 Abs. 1 MarkenG).Kliems Bayer MerzbachPü
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