25 W (pat) 51/21  - 25. Senat (Marken)

ECLI:DE:BPatG:2022:210722B25Wpat51.21.0
BUNDESPATENTGERICHT
25 W (pat) 51/21
_______________________
(Aktenzeichen)
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
…
betreffend die Markenanmeldung 30 2020 200 628.4
hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am
21. Juli 2022 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Prof. Dr. Kortbein, der
Richterin Dr. Rupp-Swienty, LL.M., und des Richters k. A. Staats, LL.M.Eur.,
beschlossen:
Auf die Beschwerde der Anmelderin wird der Beschluss der
Markenstelle für Klasse 42 des Deutschen Patent- und Markenamts
vom 2. Juni 2021 aufgehoben.
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G r ü n d e
I.
Das Zeichen
EFFLUX
ist am 7. Januar 2020 zur Eintragung als Wortmarke in das beim Deutschen Patent-
und Markenamt geführte Register für die nachfolgenden Waren und
Dienstleistungen angemeldet worden:
Klasse 9:
Software;
Klasse 42:
Softwareentwicklung; Software as a Service [SaaS]; IT-Dienstleistungen;
Klasse 45:
Lizenzierung von Software.
Mit Beschluss vom 2. Juni 2021 hat die Markenstelle für Klasse 42 des Deutschen
Patent- und Markenamts die Anmeldung vollumfänglich wegen fehlender
Unterscheidungskraft zurückgewiesen. Zur Begründung ist ausgeführt, das
angemeldete Markenwort „EFFLUX“ sei ein geläufiger Begriff aus der Biologie, mit
dem der Ausstrom von Ionen oder Molekülen aus der Zelle durch die Zellmembran
hindurch bezeichnet werde. Mit diesem Bedeutungsgehalt sei es geeignet, die
beanspruchten Waren und Dienstleistungen zu beschreiben. Denn bei der in
Klasse 9 angemeldeten Ware „Software“ handele es sich um ein Produkt, das
neben seinem Charakter als handelbares Gut auch einen gedanklichen Inhalt
aufweisen könne. Der Begriff „EFFLUX“ werde daher in diesem Zusammenhang als
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inhaltsbezogener Sachtitel verstanden, etwa als eine Software zur Messung des
Ausstroms definierter Moleküle unter spezifizierten Bedingungen. Nichts Anderes
gelte für die in Rede stehenden Dienstleistungen der Klasse 42, denn Angaben, die
für (elektronische) Medien als beschreibend in Betracht kämen, entbehrten im
Regelfall hinsichtlich der Dienstleistungen bei der Herstellung oder Veröffentlichung
solcher Waren ebenfalls der Unterscheidungskraft. Dieser Grundsatz gelte auch für
die Angabe „EFFLUX“, die einen weiten Themenbereich abdecke. Und zu den in
Klasse 45 beanspruchten Dienstleistungen bestehe noch ein enger Sachbezug, da
die Lizenzierung gerade die inhaltsbezogene Software zum Gegenstand haben
könne. „EFFLUX“ beschreibe sachbezogen den Gegenstand der beanspruchten
Waren und Dienstleistungen und sei damit nicht unterscheidungskräftig.
Gegen die Zurückweisung richtet sich die Beschwerde der Anmelderin, die sie im
Wesentlichen damit begründet, der Verkehr könne in keiner Weise einen
beschreibenden Sachhinweis dem Zeichen „EFFLUX“ entnehmen. Dafür müsse er
erst einmal verstehen, was es bedeute. Es werde fälschlicherweise ausgeführt, es
handele sich um einen geläufigen Begriff aus der Biologie. Jedoch denke der
Verkehr bei Wahrnehmung des Namens der Anmelderin – verstärkt durch die
farbliche Hervorhebung der Buchstabenfolge „ux" in „Efflux" – an „User Experience",
was zum Nachdenken anstoße und die Priorisierung des Benutzererlebnisses in der
Software der Anmelderin deutlich machen solle. In vielen englischsprachigen
Wörterbüchern, wie beispielsweise „Oxford Learner's Dictionaries", „Macmillan
Dictionary", „Cambridge Dictionary" oder „Merriam-Webster's Learner's Dictionary",
sei „efflux“ nicht verzeichnet. Schließlich sei zu berücksichtigen, dass die
ursprünglich in Italien eingetragene Wortmarke „EFFLUX" am 13. Februar 2009 als
IR-Marke mit der Nummer 999 964 in der Nizza-Klasse 9 eingetragen worden und
nur aufgrund Nichtverlängerung der Schutzdauer am 13. Februar 2019 wieder
erloschen sei. „EFFLUX" sei zudem als Marke - über ein Jahr nach Anmeldung des
streitbefangenen Anmeldezeichens - in Frankreich erfolgreich in den Klassen 5, 10,
42 und 44 eingetragen worden.
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Die Anmelderin beantragt sinngemäß,
den Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamts, Markenstelle für
Klasse 42, vom 2. Juni 2021 aufzuheben.
Der gegenständliche Beschluss wurde am 3. Juni 2021 als Übergabeeinschreiben
an die Beschwerdeführerin gesandt. Mit Schreiben vom 11. Juni 2021 hat diese
beanstandet, dass dem Beschluss nicht die drei darin genannten Anlagen
- Efflux - DocCheck Flexikon.pdf
- Efflux - Kompaktlexikon der Biologie.pdf und
- Efflux - Lexikon der Biologie.pdf
beigefügt waren. Aus diesem Grund hat sie darum gebeten, dass der Beschluss
zusammen mit den fehlenden Anlagen erneut zugestellt wird, was das Deutsche
Patent- und Markenamt in Form eines Übergabeeinschreibens, das am
17. Juni 2021 versendet worden ist, getan hat.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den angegriffenen Beschluss und den
Akteninhalt Bezug genommen.
II.
Die gemäß § 66 Abs. 1 Satz 1 MarkenG statthafte und auch im Übrigen zulässige
Beschwerde hat in der Sache Erfolg.
1. Das Rechtsmittel ist fristgerecht innerhalb der Beschwerdefrist von einem Monat
nach Zustellung gemäß § 66 Abs. 2 MarkenG eingelegt worden.
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Die Frist begann am Montag, dem 7. Juni 2021 zu laufen, da der Beschluss der
Markenstelle für Klasse 42 vom 2. Juni 2021 ausweislich des Zustellnachweises in
der Amtsakte erstmals am 3. Juni 2021 als Übergabeeinschreiben versendet
worden ist. Somit gilt er gemäß § 94 Abs. 1 MarkenG i. V. m. § 4 Abs. 2 Satz 2
VwZG am dritten Tag nach der Aufgabe zur Post als zugestellt. Da der 6. Juni 2021
ein Sonntag war, erfolgte gemäß § 222 Abs. 2 ZPO i. V. m. § 82 Abs. 1 Satz 1
MarkenG die Zustellung des Beschlusses am Montag, dem 7. Juni 2021 (zur
Berechnung der Beschwerdefrist vgl. auch Ströbele/Hacker/Thiering,
Markengesetz, 13. Auflage, § 66, Rn. 38).
Die Beschwerdefrist begann durch die erneute Zusendung des Beschlusses am
17. Juni 2021 nicht ein zweites Mal zu laufen. Er entsprach dem am 3. Juni 2021
versendeten Beschluss. Ihm waren lediglich die Anlagen tatsächlich beigefügt, auf
die zur Erläuterung der Bedeutung des Anmeldezeichens Bezug genommen
worden war. Hiermit ist keine zusätzliche Beschwer verbunden, auch wird dadurch
die im zuerst übersandten Beschluss enthaltene Beschwer nicht erst erkennbar,
was eine neue Rechtsmittelfrist in Gang setzen würde (vgl. BPatGE 24, 229, 231).
Demnach ist für die Beurteilung der Frage, ob die Beschwerde fristgerecht eingelegt
worden ist, ausschließlich auf die erste Zustellung abzustellen.
Der Beschwerdeschriftsatz vom 5. Juli 2021 ist am 7 Juli 2021 beim Deutschen
Patent- und Markenamt, also am letzten Tag der Rechtsmittelfrist eingegangen.
Die Beschwerdegebühr ist am 5. Juli 2021 gezahlt worden, so dass auch die
Zahlungsfrist gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 PatKostG eingehalten worden ist.
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2. Der Eintragung des angemeldeten Wortzeichens
EFFLUX
als Marke stehen in Verbindung mit der beschwerdegegenständlichen Ware der
Klasse 9 und den beschwerdegegenständlichen Dienstleistungen der Klassen 42
und 45 keine Schutzhindernisse entgegen.
a) Entgegen den Ausführungen der Markenstelle für Klasse 42 kann dem Zeichen
„EFFLUX“ vorliegend nicht jede Unterscheidungskraft abgesprochen werden.
(1) Unterscheidungskraft im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einem
Zeichen innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als betrieblicher
Herkunftshinweis aufgefasst zu werden. Denn die Hauptfunktion einer Marke liegt
darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen zu
gewährleisten (vgl. BGH GRUR 2014, 569 Rn. 10 – HOT; GRUR 2013, 731 Rn. 11
– Kaleido; GRUR 2012, 1143 Rn. 7 – Starsat; GRUR 2012, 270 Rn. 8 – Link
economy; GRUR 2010, 1100 Rn. 10 – TOOOR!; GRUR 2010, 825 Rn. 13
– Marlene-Dietrich-Bildnis II; GRUR 2006, 850 Rn. 18 - FUSSBALL WM 2006;
GRUR 2018, 301 Rn. 11 – Pippi Langstrumpf). Auch das Schutzhindernis der
fehlenden Unterscheidungskraft ist im Lichte des zugrundeliegenden
Allgemeininteresses auszulegen, wobei dieses darin besteht, die Allgemeinheit vor
ungerechtfertigten Rechtsmonopolen zu bewahren (vgl. EuGH GRUR 2003, 604
Rn. 60 – Libertel; BGH GRUR 2014, 565 Rn. 17 – Smartbook). Bei der Beurteilung
von Schutzhindernissen ist maßgeblich auf die Auffassung der beteiligten
inländischen Verkehrskreise abzustellen, wobei dies alle Kreise sind, in denen die
fragliche Marke Verwendung finden oder Auswirkungen haben kann. Dabei kommt
es auf die Sicht des normal informierten und angemessen aufmerksamen und
verständigen Durchschnittsverbrauchers im Bereich der einschlägigen Waren und
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Dienstleistungen (vgl. EuGH GRUR 2006, 411 Rn. 24 – Matratzen Concord/Hukla;
GRUR 2004, 943, 944 Rn. 24 – SAT 2; GRUR 2004, 428 Rn. 30 f. – Henkel; BGH
GRUR 2006, 850 – FUSSBALL WM 2006) zum Zeitpunkt der Anmeldung des
Zeichens an (vgl. BGH GRUR 2013, 1143, 1144 Rn. 15 – Aus Akten werden Fakten;
GRUR 2014, 872 Rn. 10 – Gute Laune Drops; GRUR 2014, 482 Rn. 22 – test; EuGH
MarkenR 2010, 439 Rn. 41 bis 57 – Flugbörse).
Keine Unterscheidungskraft besitzen insbesondere Bezeichnungen, denen der
Verkehr im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren und Dienstleistungen
lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnet
(vgl. BGH GRUR 2006, 850 Rn. 19 – FUSSBALL WM 2006; EuGH GRUR 2004,
674 Rn. 86 – Postkantoor), oder sonst gebräuchliche Wörter der deutschen oder
einer bekannten Fremdsprache, die – etwa auch wegen einer entsprechenden
Verwendung in der Werbung – stets nur als solche und nicht als
Unterscheidungsmittel verstanden werden (vgl. BGH a. a. O. – Link economy;
GRUR 2009, 778 Rn. 11 – Willkommen im Leben; GRUR 2010, 640 Rn. 13 – hey!).
Darüber hinaus fehlt die Unterscheidungskraft aber auch solchen Angaben, die sich
auf Umstände beziehen, welche die beanspruchten Produkte zwar nicht unmittelbar
betreffen, durch die aber ein enger beschreibender Bezug zu ihnen hergestellt wird
(vgl. BGH a. a. O. – FUSSBALL WM 2006).
Gemessen an diesen Maßstäben verfügt das angemeldete Zeichen über die
erforderliche Unterscheidungskraft.
(2) Im Ausgangspunkt zutreffend ist die Markenstelle für Klasse 42 davon
ausgegangen, dass das angemeldete Zeichen „EFFLUX“ den Ausstrom von Ionen
oder Molekülen aus der Zelle durch die Zellmembran hindurch bezeichnen kann,
und zwar auch ohne Hintanstellung eines sinntragenden Beiwortes wie etwa
„- pumpe“, wie die Beschwerdeführerin meint. Dies ergibt sich zum einen aus den
im Amtsverfahren herangezogenen Belegen, zum anderen aus dem Umstand, dass
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„EFFLUX“ an das lateinische Verb „effluere“ mit den Bedeutungen „(her)ausfließen“
bzw. „entströmen“ und das lateinische Substantiv „effluvium“ mit der Bedeutung
„Ausfluss“ angelehnt ist (vgl. auch Langenscheidts Großes Schulwörterbuch,
Lateinisch-Deutsch, 3.Auflage, 1985). Zudem existiert ein mit der angemeldeten
Bezeichnung identisches Wort in der englischen Sprache, das ebenfalls mit
„Ausfluss“ übersetzt wird (vgl. „LEO-Online-Wörterbuch“ unter
„https://dict.leo.org/englisch-deutsch/efflux“).
(3) Nicht gefolgt werden kann jedoch der Auffassung der Markenstelle, dass der
vornehmlich angesprochene Fachverkehr das beanspruchte Zeichen im hier
maßgeblichen Kontext als inhaltsbezogenen Sachtitel auffassen wird.
Es ist zwar zutreffend, dass die Ware „Software“ und folglich auch die damit im
Zusammenhang stehenden Dienstleistungen „Softwareentwicklung; Software as a
Service [SaaS]; Lizenzierung von Software“ vielfältige Inhalte bzw. Gegenstände
aufweisen, die durch ein als Marke angemeldetes Zeichen benannt werden können.
Entsprechendes gilt für die weiterhin beanspruchten „IT-Dienstleistungen“, die die
eben genannten Softwaredienste umfassen. Allerdings muss in diesem
Zusammenhang die Bezeichnung „EFFLUX“ als beschreibende Inhalts- oder
Gegenstandsangabe ernsthaft in Betracht kommen. Die Behandlung eines Themas
in Form von Software unter Verwendung des Anmeldezeichens als Titel muss
naheliegend und branchenüblich sein, was eine gewisse Allgemeinheit des Titels
im Sinne eines Oberbegriffs voraussetzt. Außerdem muss für die beteiligten
Verkehrskreise ein unmittelbarer und konkreter Sachbezug zwischen dem
Sinngehalt des Zeichens und der beanspruchten Ware bzw. den beanspruchten
Dienstleistungen erkennbar sein (vgl. Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 8,
Rn. 495). Dies ist vorliegend jedoch nicht der Fall.
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(a) Eine Eignung des Anmeldezeichens zur Benennung des Zwecks der
beanspruchten Software kann nicht festgestellt werden. Es ist nämlich nicht
nahegelegt, dass „EFFLUX“ darauf hinweist, mit der Software könne etwas, vor
allem der Ausstrom definierter Moleküle unter spezifizierten Bedingungen,
gemessen werden. Eine solche Annahme kommt allenfalls dann in Betracht, wenn
die Software gedanklich zunächst mit einem Messgerät verknüpft wird. In einem
weiteren Interpretationsschritt muss dieses dann mit Molekülen in Verbindung
gebracht werden, die zudem ausströmen. Aus sich heraus vermittelt der Begriff
„EFFLUX“ damit keinen eindeutig verständlichen beschreibenden Sinngehalt. Bei
der Beurteilung, ob absolute Schutzhindernisse bestehen, ist jedoch allein das
Zeichen in seiner angemeldeten Form zugrunde zu legen und nicht um weitere
Bestandteile (assoziativ) zu ergänzen (vgl. BGH GRUR 2013, 731 – Kaleido; GRUR
2011, 65 Rn. 17 – Buchstabe T mit Strich).
(b) Der sachliche Abstand des Anmeldezeichens zu den beanspruchten
Dienstleistungen ist noch größer, da sie ergänzend durch den Zweck der Software,
auf die sie sich beziehen, branchenüblich charakterisiert werden müssen. Es ist
jedoch nicht erkennbar, dass die Angabe „EFFLUX“ dahingehend verstanden wird,
die Tätigkeiten „Softwareentwicklung“, „Software as a Service [SaaS]“,
„IT- Dienstleistungen“ oder „Lizenzierung von Software“ hätten Programme zum
Gegenstand, mit denen etwas, insbesondere der Ausstrom definierter Moleküle
unter spezifizierten Bedingungen gemessen werden könne. Gegen eine solche
Interpretation des Anmeldezeichens spricht zum einen sein (sehr) spezifischer
Bedeutungsgehalt und zum anderen der Umstand, dass eine Branchenüblichkeit,
die besagten Dienstleistungen mit „EFFLUX“ zu benennen, weder feststellbar, noch
von der Markenstelle vorgetragen worden ist.
Zusätzlich ist in Betracht zu ziehen, dass die Dienstleistung „Software as a Service
[SaaS]“ darauf gerichtet ist, Computerressourcen in Form von Software
bereitzustellen, was nach Aufwand und Nutzung abgerechnet wird. Es erscheint
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hierbei fernliegend, dass die besagte Dienstleistung wie eine Druckschrift mit einem
Werktitel versehen wird, um den Inhalt der zur Verfügung gestellten Software zu
bezeichnen, zumal kaum davon ausgegangen werden kann, dass lediglich Software
mit dem von der Markenstelle angenommenen Inhalt zur Verfügung gestellt wird.
b) Da dem Anmeldezeichen mangels einer klar verständlichen Sachaussage in
Verbindung mit der beschwerdegegenständlichen Ware und den
beschwerdegegenständlichen Dienstleistungen Unterscheidungskraft zukommt,
stellt es insoweit auch keine unmittelbar beschreibende freihaltebedürftige Angabe
gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG dar.
3. Auf die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten aus ihrer Sicht
vergleichbaren Voreintragungen kommt es vorliegend nicht mehr an.
Kortbein Rupp-Swienty Staats
Fi


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