25 W (pat) 5/22  - 25. Senat (Marken)

ECLI:DE:BPatG:2022:140722B25Wpat5.22.0
BUNDESPATENTGERICHT
25 W (pat) 5/22
_______________________
(Aktenzeichen)
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
…
betreffend die Markenanmeldung 30 2021 103 372.8
(hier: Wiedereinsetzung in die versäumte Frist zur Zahlung der
Anmeldegebühr)
hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts
am 14. Juli 2022 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Prof. Dr. Kortbein,
der Richterin Fehlhammer sowie des Richters kraft Auftrags Staats, LL.M. Eur.,
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beschlossen:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
G r ü n d e
I.
Das Zeichen
Spatzi
ist am 1. März 2021 zur Eintragung als Wortmarke in das beim Deutschen Patent-
und Markenamt geführte Register für die Waren
Klasse 29: Käse; Röstzwiebeln; Molkereiprodukte;
Klasse 30: Fertiggerichte, die vorwiegend Teigwaren enthalten;
Spätzle; Käsespätzle; Gerichte auf Nudelbasis;
getrocknete und frische Teigwaren; Gewürze; Saucen;
Klasse 43: Verpflegung von Gästen mittels Foodtrucks; Verpflegung
von Gästen; Verpflegung von Gästen in Restaurants mit
Außer-Haus-Verkauf; Dienstleistungen eines mobilen
Imbissrestaurants; Catering
angemeldet worden.
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Die Anmeldegebühr ist am 20. Juli 2021 zeitgleich mit einem Antrag auf
Wiedereinsetzung in die Frist zur Zahlung der Anmeldegebühr beim Deutschen
Patent- und Markenamt eingegangen. Der Antrag auf Wiedereinsetzung wurde
damit begründet, dass die mit dem Verfahren betraute langjährige und stets
zuverlässig arbeitende Patentanwaltsfachangestellte, Frau L.… , zwar alle
relevanten Fristen, einschließlich entsprechender Vorfristen, in der Handakte
korrekt notiert, es aber versäumt habe, die Frist zur Zahlung der Anmeldegebühr
auch in das Fristenbuch zu übernehmen. Die Akte sei daher nicht rechtzeitig dem
sachbearbeitenden Anwalt zwecks Zahlungsanweisung vorgelegt worden.
Mit Beschluss vom 12. Oktober 2021 hat die Markenstelle für Klasse 30 des
Deutschen Patent- und Markenamts durch eine Beamtin des höheren Dienstes den
Antrag auf Wiedereinsetzung in die Frist zur Zahlung der Anmeldegebühr
zurückgewiesen. Des Weiteren wurde festgestellt, dass die Anmeldung als
zurückgenommen gilt, und angeordnet, dass die Anmeldegebühr zurückgezahlt
wird. Zur Begründung ist ausgeführt, die Anmeldegebühr sei mit Einreichung der
Anmeldung am 1. März 2021 gemäß § 3 Abs. 1 PatKostG fällig geworden und hätte
gemäß § 6 Abs. 1 Satz 2 PatKostG innerhalb einer Frist von drei Monaten, d. h. bis
zum 1. Juni 2021 gezahlt werden müssen. Die Gebühr sei jedoch erst am 20. Juli
2021 und damit verspätet eingegangen. Der Wiedereinsetzungsantrag sei statthaft
und rechtzeitig innerhalb der zweimonatigen Frist des § 91 Abs. 2 MarkenG gestellt
worden. Zwar habe der Anmeldervertreter nicht angegeben, zu welchem Zeitpunkt
ihm die fehlende Zahlung der Anmeldegebühr aufgefallen sei. Aber auch wenn
unterstellt werde, dass der Fehler bereits ein Tag nach Ablauf der Zahlungsfrist,
also am 2. Juni 2021 entdeckt worden sei, sei die Zweimonatsfrist gewahrt. Zudem
sei die versäumte Handlung der Zahlung der Anmeldegebühr innerhalb der
zweimonatigen Antragsfrist nachgeholt worden. Letztendlich könne jedoch
offenbleiben, ob die Zulässigkeitsvoraussetzungen vorlägen, da der
Wiedereinsetzungsantrag jedenfalls unbegründet sei. Nach § 91 Abs. 1 Satz 1
MarkenG könne Wiedereinsetzung gewährt werden, wenn die Antragstellerin
glaubhaft darlege, dass sie ohne Verschulden daran gehindert gewesen sei, eine
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Frist einzuhalten, deren Versäumnis nach den gesetzlichen Vorschriften einen
Rechtsnachteil zur Folge habe. Der Antragstellerin sei das Verschulden des
Verfahrensbevollmächtigten nach § 82 Abs. 1 Satz 1 MarkenG i. V. m. § 85 Abs. 2
ZPO wie eigenes Verschulden zuzurechnen. Fehler von bloßen Hilfskräften,
insbesondere des Büropersonals, müsse sich die Antragstellerin oder ihr
Bevollmächtigter hingegen grundsätzlich nicht zurechnen lassen. Nach den zur
anwaltlichen Fristenkontrolle entwickelten Grundsätzen habe ein Rechtsanwalt
alles ihm Zumutbare zu tun und zu veranlassen, damit die Fristen gewahrt würden.
Für den Fall, dass die Notierung von Fristen einer gut ausgebildeten, erprobten und
sorgfältig überwachten Bürokraft überlassen werde, müsse durch geeignete
organisatorische Maßnahmen sichergestellt sein, dass die Fristen zuverlässig
festgehalten und kontrolliert würden. Ein Anwalt habe sein Möglichstes zu tun, um
Fehlerquellen bei der Eintragung und Behandlung von Fristen auszuschließen. An
einer ausreichenden Glaubhaftmachung eines schuldlosen Verhaltens fehle es
vorliegend aber. Zwar sei die unterlassene Kontrolle des Fristenbuches nicht
vorwerfbar, weil sich für den Anwalt keine Zweifel an der Richtigkeit des von seiner
erfahrenen Büroangestellten angebrachten Vermerks in der Handakte ergeben
hätten. Es sei aber nicht glaubhaft vorgetragen worden, dass im Büro des von der
Anmelderin beauftragten Rechtsanwalts die allgemeine Anweisung bestand habe,
stets und unter allen Umständen zuerst die Fristen im Kalender einzutragen, bevor
die Eintragung in der Handakte vermerkt wird. Dies sei nach ständiger
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs jedoch erforderlich, weil sonst die Gefahr
bestehe, dass der Erledigungsvermerk in der Handakte bereits vor der Eintragung
im Kalender oder Fristenbuch angebracht werde und damit die Gegenkontrolle
versage. Die Einhaltung dieser Weisung habe der Anwalt durch geeignete
Kontrollen durchzusetzen. Dass eine solche klare, organisatorische Anweisung
über die Reihenfolge der Eintragungen im Fristenkalender und in den Handakten
bestanden habe, lasse sich dem Vorbringen des Verfahrensbevollmächtigten nicht
entnehmen. Der geschilderte und durch die anwaltlichen Erklärungen sowie die
eidesstattliche Versicherung von Frau L … glaubhaft gemachte Geschehensablauf
spreche vielmehr für eine umgekehrte zeitliche Abfolge der Fristeneintragungen in
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Fristenkalender und Handakten. Die unzureichende Organisation im Büro des
Verfahrensbevollmächtigten aufgrund der nicht vorgetragenen und glaubhaft
gemachten Anweisung über die korrekte Reihenfolge der Fristeneintragungen sei
auch kausal für das Fristversäumnis gewesen, das bei korrektem Ablauf vermieden
worden wäre. Bei ordnungsgemäßem Vorgehen wäre die Frist zur Zahlung der
Anmeldegebühr nicht versäumt worden.
Gegen die Zurückweisung des Wiedereinsetzungsantrags richtet sich die
Beschwerde der Anmelderin, die sie damit begründet, dass die Frist zur Zahlung
der Anmeldegebühr ohne zurechenbares Verschulden versäumt worden sei. Wie
die Markenstelle zutreffend festgestellt habe, hätten keine Zweifel an der Richtigkeit
des Vermerks in der Handakte bestanden, so dass die fehlende Kontrolle des
Fristenbuches kein schuldhaftes Verhalten des bevollmächtigten Anwalts begründet
habe. Auch ein Organisationsverschulden habe nicht vorgelegen. Die Annahme der
Markenstelle, dass in der Kanzlei des Bevollmächtigten zunächst Fristen in der
Handakte und erst anschließend im Fristenbuch eigetragen würden, sei
unzutreffend. Vielmehr ergebe sich aus der bereits im Verfahren vor dem Deutschen
Patent- und Markenamt vorgelegten eidesstattlichen Versicherung der
Patentanwaltsfachangestellten L … vom 19 Juli 2021 sowie aus ihrer im
Beschwerdeverfahren beigebrachten ergänzenden eidesstattlichen Versicherung
vom 18. November 2021 ausdrücklich, dass Fristen gemäß einer generellen
Handlungsanweisung zuerst im Fristenbuch notiert würden. Die Eintragung der Frist
werde erst danach mit einem Kürzel in der Handakte, in der die Frist zusätzlich
vermerkt werde, bestätigt. Die erforderliche Gegenkontrolle sei mithin grundsätzlich
gewährleistet. Die Übereinstimmung von Eintragungen in den Handakten und im
Fristenbuch werde durch regelmäßige Stichproben seitens des sachbearbeitenden
Verfahrensbevollmächtigten überprüft. Die Übertragung der Notierung, Berechnung
und Kontrolle einfacher und in der Kanzlei geläufiger Fristen dürfe zuverlässigen,
erfahrenen und sorgfältig überwachten Bürokräften zur selbständigen Erledigung
übertragen werden. Vorliegend handele es sich bei der Frist zur Zahlung der
Anmeldegebühr um eine solche einfach zu berechnende und übliche Frist. Die
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damit betraute Patentanwaltsfachangestellte L … sei vor über 20 Jahren in der
Kanzlei ausgebildet worden und habe seitdem stets zuverlässig gearbeitet, so dass
keine Veranlassung für eine über stichprobenartige Überprüfungen hinausgehende
Kontrolle bestanden habe. Damit sei weder ein Verschulden der
Verfahrensbevollmächtigten bei der Auswahl oder Beaufsichtigung der für die
Fristenbearbeitung eingesetzten Mitarbeiterin noch ein sonstiges
Organisationsverschulden ersichtlich. Es habe sich um ein einmaliges Versehen
einer Mitarbeiterin der Verfahrensbevollmächtigen gehandelt.
Die Anmelderin beantragt sinngemäß,
den Beschluss der Markenstelle für Klasse 30 des Deutschen Patent-
und Markenamts vom 12. Oktober 2021 aufzuheben und ihr
Wiedereinsetzung in die versäumte Frist zur Zahlung der
Anmeldegebühr zu gewähren.
Mit schriftlichem Hinweis vom 8. April 2022 hat der Senat der Anmelderin mitgeteilt,
dass nach seiner Auffassung erhebliche Zweifel an der Darstellung des
Sachverhalts bestehen, da der Erledigungsvermerk in der Handakte nicht, wie
vorgetragen, auf eine Bearbeitung durch Frau L … schließen lasse und damit der
Ausschluss eines Anwaltsverschulden nicht hinreichend glaubhaft gemacht worden
sei.
Die Anmelderin hat sich hierzu nicht weiter geäußert.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf vorgenannten Beschluss der
Markenstelle für Klasse 30, den Beschwerdeschriftsatz der Anmelderin, den
schriftlichen Hinweis des Senats vom 8. April 2022 und den weiteren Akteninhalt
Bezug genommen.
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II.
Die gemäß § 66 Abs. 1 Satz 1 MarkenG statthafte und auch im Übrigen zulässige
Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Der Antrag auf Wiedereinsetzung in
die Frist zur Zahlung der Anmeldegebühr ist unbegründet, weil die Versäumung der
Frist nicht als unverschuldet im Sinne des § 91 Abs. 1 Satz 1 MarkenG gewertet
werden kann. Die Markenstelle hat den Wiedereinsetzungsantrag daher zu Recht
zurückgewiesen.
1. Der Wiedereinsetzungsantrag ist zwar statthaft und auch im Übrigen zulässig.
Die Anmelderin hat die mit Einreichung der Anmeldung gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1
PatKostG am 1 März 2021 fällig gewordene Anmeldegebühr nicht rechtzeitig
innerhalb der Frist des § 6 Abs. 1 Satz 2 PatKostG gezahlt, so dass die Anmeldung
als zurückgenommen gilt (§ 6 Abs. 2 PatKostG). Sie hat damit eine Frist versäumt,
die einen Rechtsnachteil zur Folge hat und grundsätzlich der Wiedereinsetzung
zugänglich ist (§ 91 Abs. 1 Satz 1 MarkenG).
Die Wiedereinsetzung wurde mit am 20. Juli 2021 beim Deutschen Patent- und
Markenamt eingegangenem Schriftsatz beantragt. Dies kann, wie die Markenstelle
zutreffend ausgeführt hat, auch ohne konkrete Angabe, wann die Fristversäumung
in der Kanzlei der Verfahrensbevollmächtigten aufgefallen ist, als fristgemäß im
Sinne von § 91 Abs. 2 MarkenG gewertet werden, weil die Antragstellung innerhalb
von zwei Monaten nach Ablauf der versäumten Frist erfolgt ist. Auch die Zahlung
der Anmeldegebühr wurde am 20. Juli 2021 innerhalb der zweimonatigen
Antragsfrist nachgeholt (§ 91 Abs. 4 MarkenG), da an diesem Tag beim Deutschen
Patent- und Markenamt das Formblatt mit den erforderlichen Angaben zum
Verwendungszweck eines SEPA-Basis-Lastschriftmandats per Fax und am 24. Juli
2021 im Original, mithin innerhalb der Frist des § 2 Nr. 4, vorletzter Satz, PatKostZV
eingereicht worden ist.
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2. In der Sache ist der Wiedereinsetzungsantrag jedoch nicht begründet, da die
Anmelderin nicht schlüssig dargelegt und glaubhaft gemacht hat, dass sie ohne
Verschulden verhindert war, die Frist zur Zahlung der Anmeldegebühr einzuhalten,
und somit nicht den Anforderungen des § 91 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 Satz 2
MarkenG entsprochen hat.
a) Ohne Verschulden ist eine Frist nur dann versäumt, wenn die übliche Sorgfalt
aufgewendet worden ist, deren Beachtung im Einzelfall nach den subjektiven
Verhältnissen zumutbar war (vgl. Ströbele/Hacker/Thiering, Markengesetz, 13.
Auflage, § 91 Rn. 10 m. w. N.). Mangelnde Sorgfalt des Verfahrensbevollmächtigten
ist hierbei wie eigenes Verschulden des Vertretenen zu werten (§ 82 Abs. 1 Satz 1
MarkenG i. V. m. § 85 Abs. 2 ZPO). Fehler von bloßen Hilfskräften, insbesondere
des Büropersonals, muss sich der Verfahrensbeteiligte oder sein Bevollmächtigter
hingegen grundsätzlich nicht zurechnen lassen (vgl. Ströbele/Hacker/Thiering,
Markengesetz, 13. Auflage, § 91 Rn. 11). Dies gilt aber nur, wenn bei der Auswahl,
der weiteren Unterweisung und Beaufsichtigung dieser Hilfskräfte sowie bei der
Übertragung der jeweiligen Aufgabe keine Obliegenheitsverletzung begangen
worden ist. Dabei werden von der Rechtsprechung insbesondere an die gemäß §
85 Abs. 2 ZPO maßgebliche Sorgfalt eines Anwalts strenge Maßstäbe angelegt (vgl.
Ströbele/Hacker/Thiering Markengesetz, 13. Auflage, § 91 Rn. 13 ff.).
Der die Sache bearbeitende Verfahrensbevollmächtigte der Anmelderin hat es nicht
vermocht, gemäß § 91 Abs. 3 Satz 2 MarkenG glaubhaft zu machen, dass er diesen
Maßstäben gerecht geworden ist und das Fristversäumnis nicht auf einem
anwaltlichen Verschulden beruht.
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b) Mit der Markenstelle hält auch der Senat die Schilderung des Ablaufs, der zur
Fristversäumung und zu deren anschließender Feststellung geführt hat, für sehr
kursorisch und damit wenig geeignet, die Umstände, die das
Wiedereinsetzungsgesuch rechtfertigen sollen, schlüssig darzulegen. In der
angefochtenen Entscheidung hat die Markenstelle zutreffend darauf hingewiesen,
dass jegliche Angaben dazu fehlen, wann und wodurch das Hindernis weggefallen
ist, d. h. wann und wie der Verfahrensbevollmächtigte Kenntnis von dem
Fristversäumnis erlangt hat. Auch im Beschwerdeverfahren wurde hierzu nicht
ergänzend vorgetragen.
Ebenso unklar bleibt der Sachverhalt in Bezug auf die Vorfrist. Hierzu wurde nur
vorgetragen, dass die Vorfrist für die Zahlung der Gebühr gestrichen worden sei, da
die Rechnung mit den amtlichen Gebühren noch nicht bezahlt worden sei. Ob die
Akte hierzu dem sachbearbeitenden Anwalt vorgelegt worden ist, was dieser in
diesem Zusammenhang verfügt hat bzw. welche Anordnungen von seiner Seite
dazu an seine Angestellte ergangen sind und wer letztlich die Vorfrist gestrichen
hat, bleibt offen. Eine lückenlose und nachvollziehbare Darstellung des
Geschehensablaufs wäre jedoch insofern erforderlich, als die Sache zum
damaligen Zeitpunkt offenbar in Bearbeitung genommen worden und damit die
Möglichkeit gegeben war, die fehlerhafte bzw. unterbliebene Fristnotierung zu
bemerken und zu korrigieren.
Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung (vgl. BGH VI ZB 46/07, NJW 2008, 1670)
hat ein Anwalt, dem Handakten im Zusammenhang mit fristgebundenen
Prozesshandlungen vorgelegt werden, die Einhaltung seiner Anweisungen zur
Berechnung einer Frist, zu ihrer Notierung in der Handakte, zur Eintragung im
Fristenkalender sowie zur Bestätigung der Kalendereintragung durch einen
Erledigungsvermerk in der Handakte stets zu überprüfen. Grundsätzlich erstreckt
sich die Pflicht zur Prüfung auch darauf, ob das (zutreffend errechnete) Fristende
im Fristenkalender notiert worden ist (vgl. Ströbele/Hacker/Thiering, Markengesetz,
13. Auflage, § 91 Rn. 14), was vorliegend das Fristversäumnis verhindert hätte.
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Zwar kann sich ein Anwalt grundsätzlich auf die Prüfung des Erledigungsvermerks
in der Handakte beschränken (BGH a. a. O.). Dies gilt jedoch nur dann, wenn an
der Richtigkeit der Notierung der Frist keine Zweifel bestehen. Im vorliegenden Fall
hätten sich aber Zweifel aufdrängen müssen. Denn der auf der Benachrichtigung
des Deutschen Patent- und Markenamts über den Erhalt der Markenanmeldung
angebrachte Erledigungsvermerk der Kanzlei der Verfahrensbevollmächtigten weist
das Namenskürzel „ch“ auf, das nicht auf die Urheberschaft der voll ausgebildeten
und seit vielen Jahren stets zuverlässig arbeitenden Mitarbeiterin Frau L …
schließen lässt. Vielmehr ist nicht auszuschließen, dass die laut eidesstattlicher
Versicherung vom 19. Juli 2021 erst Anfang des Jahres 2021 eingestellte
Mitarbeiterin Frau Ch … den Vermerk unter ihrem Namenskürzel angebracht hat.
Unabhängig von der Frage, ob diese Mitarbeiterin am 1. März 2021 bereits voll
ausgebildet war und überhaupt mit der Notierung von Fristen hätte betraut werden
dürfen (vgl. BGH NJW 2007, 3497, wonach die Bearbeitung von Fristen
grundsätzlich nur voll ausgebildetem Personal, jedoch nicht noch auszubildenden
Kräften übertragen werden darf), hätte dies schon deshalb Anlass zur Überprüfung
geben müssen, als der Anwalt seinem Vortrag zufolge von der Bearbeitung durch
Frau L … ausgegangen ist. Damit decken sich die Angaben des
Verfahrensbevollmächtigten insoweit nicht mit dem vorgelegten Auszug aus der
Handakte. Trotz Hinweis des Senats auf diese Widersprüchlichkeit hat die
Anmelderin hierzu nicht weiter Stellung genommen und den Sachverhalt nicht
aufzuklären vermocht. Die verbleibenden Zweifel am Verfahrensablauf gehen
mithin zu ihren Lasten, mit der Folge, dass Mängel in der Kanzleiorganisation und
damit ein Anwaltsverschulden nicht mit der erforderlichen Sicherheit
ausgeschlossen werden können.
Somit erweist sich der Wiedereinsetzungsantrag als unbegründet, auch wenn nach
der Klarstellung in der Beschwerdebegründung nunmehr davon ausgegangen
werden kann, dass die von der Markenstelle als verfahrensfehlerhaft beanstandete
Reihenfolge der Fristennotierung in der Kanzlei der Verfahrensbevollmächtigten
korrekt erfolgt.
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3. Die Feststellung in dem angegriffenen Beschluss vom 12. Oktober 2021, dass
die Anmeldung als zurückgenommen gilt, beruht auf § 6 Abs. 2 i. V. m. Abs. 1 Satz
2 i. V. m. § 3 Abs. 1 PatKostG. Die weiterhin darin getroffene Anordnung der
Rückzahlung der zu spät entrichteten Anmeldegebühr bestimmt sich nach § 10 Abs.
2 PatKostG.
Die Beschwerde war daher zurückzuweisen.
4. Die Entscheidung konnte im schriftlichen Verfahren ergehen, nachdem die
Anmelderin keinen Antrag auf mündliche Verhandlung gestellt hat (§ 69 Nr. 1
MarkenG) und eine solche auch nach Einschätzung des Senats nicht aus Gründen
der Sachdienlichkeit erforderlich war (§ 69 Nr. 3 MarkenG).
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III.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Beschluss ist das Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde nur gegeben,
wenn gerügt wird, dass
1. das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war,
2. bei dem Beschluss ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des
Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der
Befangenheit mit Erfolg abgelehnt war,
3. einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war,
4. ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten war,
sofern er nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder
stillschweigend zugestimmt hat,
5. der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der
die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden sind,
oder
6. der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist.
Die Rechtsbeschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des
Beschlusses beim Bundesgerichtshof, Herrenstr. 45 a, 76133 Karlsruhe, durch eine
beim Bundesgerichtshof zugelassene Rechtsanwältin oder einen beim
Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt in elektronischer Form einzulegen.
Kortbein Fehlhammer Staats


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