25 W (pat) 59/06  - 25. Senat (Marken)

BPatG 152 08.05 BUNDESPATENTGERICHT 25 W (pat) 59/06 (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache betreffend die Marke 303 52 531 _______________________ … rsitzenden Richters Kliems sowie der Richterin Bayer und des Richters Merzbach hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am 2. November 2007 unter Mitwirkung des Vo- 2 - - 3 - beschlossen: 1. Der Antrag auf Wiedereinsetzung in die Frist zur Zahlung der Beschwerdegebühr wird zurückgewiesen. 2 531 eingetragen worden. ingetragenen Wortmarke 2. Die Beschwerde gilt als nicht eingelegt. G r ü n d e I. Die Wortmarke Thyromol ist am 3. Februar 2004 für „Rezeptfreie, bilanzierende Nahrungsergänzungen bei Schilddrü-senerkrankungen“ in das Markenregister unter der Nummer 303 5 Widerspruch erhoben hat die Inhaberin der älteren, unter der Nummer 1 072 849 für „Verschreibungspflichtige Schilddrüsentherapeutika“ e Thyrozol - 4 - Die Markenstelle für Klasse 05 des Deutschen Patent- und Markenamts hat mit Beschluss vom 7. April 2006 den Widerspruch zurückgewiesen, da zwischen bei-den Ma Die an die Widersprechende adressierte Ausfertigung des Beschlusses hat die Postabs 6 zur Post ge Am 6. M - und Markenamt eine Beschwerde der Widersprechenden eingegangen. In dem Schreiben wird hinsichtlich der tarifge-g Bezug genommen, die dem chreiben jedoch nicht beigefügt war. Die tarifgemäße Gebühr ist bis zum Ablauf der ges gezahlt worden. Auf einen Hinweis des undespatentgerichts vom 6. Dezember 2006 zu der unterbliebenen Einzahlung r 2006 vorgelegt. Sie hat dazu vorgetragen, dass auf-rund eines Büroversehens die entsprechend vorbereitete und unterzeichnete ei nur damit zu erklären, das die ansonsten zuver-ssig und akkurat arbeitende Assistenz des Bevollmächtigten es versäumt habe, ie entsprechend vorbereitete Einzugsermächtigung dem zu diesem Zeitpunkt schon unterzeichneten Schreiben beizufügen. ugser-ächtigung nicht vorbereitet gewesen und deshalb auch dem Beschwerdeschrei-rken keine Verwechslungsgefahr bestehe. endestelle des Deutschen Patent- und Markenamts am 27. April 200geben. ai 2006 ist beim Deutschen Patentmäßen Gebühr auf eine EinzugsermächtigunSetzlichen Beschwerdefrist nicht einBder Beschwerdegebühr hat die Widersprechende mit Schriftsatz vom 22. Dezem-ber 2006 eine Einzugsermächtigung für die tarifgemäße Beschwerdegebühr mit Datum vom 22. DezembegEinzugsermächtigung nicht dem Beschwerdeschreiben vom 4. Mai 2006 beigefügt worden sei. Dieses Versehen släd Auf Hinweis des Gerichts mit Bescheid vom 9. August 2007 hat die Widerspre-chende vorgetragen, dass ihr Vortrag so zu verstehen sei, dass eine Einzmben vom 4. Mai 2006 nicht beigefügt worden sei. Die Widersprechende hat ferner zur Glaubhaftmachung ihres Vorbringens zwei ei-desstattliche Versicherungen vom 19. September 2007 eingereicht. - 5 - Sie beantragt sinngemäß, der Widersprechenden hinsichtlich der versäumten Frist zur Ein-zahlung der Beschwerdegebühr Wiedereinsetzung zu gewähren, den Beschluss der Markenstelle für Klasse 05 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 7. April 2006 aufzuheben und die Verwechslungsgefahr zwischen der angegriffenen Marke und der Widerspruchsmarke festzustellen. Der Inhaber der angegriffenen Marke beantragt, t fehle es an einer Verwechslungsgefahr wischen beiden Marken. die Beschwerde zurückzuweisen. Zu dem Wiedereinsetzungsantrag der Widersprechenden hat er keine Stellung-nahme abgegeben. In der Sache selbsz Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Amtsakte sowie auf die Schriftsätze der Beteiligten Bezug genommen. II. Die Beschwerde gilt als nicht eingelegt, weil eine Zahlung der Beschwerdegebühr nicht fristgemäß erfolgt ist und die Fristversäumung nicht unverschuldet ist. Nach § 82 Abs 1 Satz 3 MarkenG i. V. m. § 6 Abs. 1 Satz 1 PatKostG ist die Be-schwerdegebühr innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlusses zu zahlen. Andernfalls gilt die Beschwerde als nicht eingelegt. Der angegriffene Be-schluss, der mit am 27. April 2006 zur Post gegebenem Einschreibebrief über- - 6 - sandt worden ist, gilt als am 30. April 2006 zugestellt (§§ 94 Abs. 1 MarkenG, 4 Abs. 1 VwZG), so dass die einmonatige Beschwerdefrist nach § 66 Abs. 2 Mar-enG sowie die Frist zur Zahlung der Beschwerdegebühr am 30. Mai 2007 ablie-en kann keine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ge-ährt werden, da die Fristversäumung nicht unverschuldet war (MarkenG, § 91 3 Rdnr. 15), nicht hingegen, wenn die Partei oder ihr Vertreter ein eigenes (Mit)Verschulden trifft oder sie Fehlleistungen Dritter i. S. eines Aufsichts-, Organi-sations- oder Informationsverschuldens selbst zu verantworten haben (vgl. Zöller, kfen. Eine Zahlung innerhalb dieser Frist ist nicht eingegangen. Da die fristgerechte Zahlung der Beschwerdegebühr als Wirksamkeitsvoraussetzung der Statthaftigkeit und der Zulässigkeit des Rechtsmittels vorgeschaltet und von ihr abhängt, ob das Beschwerdeverfahren überhaupt anhängig ist (vgl. BGH, GRUR 1982, 414, 4416 - Einsteckschloß; Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., § 66 Rdnr. 40); ist die Beschwerde nicht als unzulässig zurückzuweisen, sondern gilt nach § 82 Abs. 1 Satz 3 MarkenG i. V. m § 6 Abs. 2 PatKostG als nicht eingelegt. Der WidersprechendwAbs. 1). Die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ist zwar form- und fristgerecht beantragt und die versäumte Handlung auch innerhalb der Frist für den Wieder-einsetzungsantrag nachgeholt worden. In der Sache selbst hat der Antrag jedoch keinen Erfolg. Der Sachvortrag der Wi-dersprechenden rechtfertigt nicht die Feststellung, dass sie bzw. ihr Bevollmäch-tigter, deren Verhalten ihr nach ZPO § 85 Abs. 2 i. V. m. § 82 Abs. 1 Satz 1 Mar-kenG zuzurechnen ist, ohne eigenes Verschulden verhindert war, die vorgenann-ten Fristen einzuhalten, was jedoch Voraussetzung für die Gewährung der Wie-dereinsetzung in die versäumten Fristen ist (§ 91 Abs. 1 MarkenG). Verschuldet ist grundsätzlich das Übersehen oder Vergessen eines Termins, einer Frist oder der Vornahme einer fristwahrenden Handlung. Nur wenn solche Fehler allein auf das Verhalten Dritter, insbesondere des Büropersonals zurückzuführen sind, kommt eine Wiedereinsetzung in Betracht (vgl. Thomas/Putzo, ZPO, § 23 - 7 - ZPO, 22. Aufl., § 233 Rdnr. 20; Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., § 91 Rdnr. 11). Nachdem die Widersprechende mit Schriftsatz vom 19. September 2007 klarge-stellt hat, dass zum Zeitpunkt der Unterzeichnung der Beschwerdeschrift durch ih-ren Bevollmächtigten eine Einzugsermächtigung nicht vorlag, kann nicht davon ausgegangen werden, dass die unterbliebene Einzahlung allein auf ein Versehen der Assistentin des Bevollmächtigten, für welches die Widersprechende nicht ein-stehen müsste, zurückzuführen ist. Vielmehr trifft die Widersprechende bzw. ihren Bevollmächtigten eine Mitverantwortung an der Fristversäumung, da auf die As-sistentin Arbeiten delegiert wurden, die ihr nicht in diesem Umfang hätten übertra-gen werden dürfen. Die Anfertigung von Rechtsmittelschriften obliegt der eigenverantwortlichen Erle-digung der Partei bzw. ihres Bevollmächtigten. Diese für die Anfertigung geltenden Grundsätze erstrecken sich im patentgerichtlichen Widerspruchsverfahren auch darauf, dass die zur wirksamen Rechtsmitteleinlegung notwendige tarifgemäße Gebühr ebenfalls rechtzeitig innerhalb der Beschwerdefrist gezahlt wird. (vgl. BPatG PAVIS PROMA 30 W (pat) 99/95 - rent a tel/telerent). Die zur form- und fristgerechten Einlegung eines Rechtsmittels erforderlichen Arbeiten sind keine bloßen untergeordneten Tätigkeiten, die der Bevollmächtigte auf geschultes Büro-personal delegieren darf, sondern Gegenstand der eigenverantwortlich von ihm selbst zu erbringenden Leistung (vgl. BPatG PAVIS PROMA 30 W (pat) 163/97; tröbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., § 91 Rdnr. 14). Lediglich gewisse einfa-ledigung auf geschultes nd zuverlässiges Büropersonal übertragen werden (vgl. dazu Zöller-Greger, PO, 26. Aufl., § 233 Rdnr. 23 zum Stichwort „Büropersonal und - organisation). Sche Verrichtungen wie z. B. die Absendung eines bereits gefertigten und unter-schriebenen Schriftsatzes können zur selbständigen EruZ - 8 - Die Widersprechende bzw. ihr Bevollmächtigter durfte daher die zur Einzahlung der tarifgemäßen Gebühr erforderlichen Arbeiten nicht der eigenverantwortlichen Erledigung seiner Assistentin übertragen, ohne eigene Vorkehrungen und Kon-trollmaßnahmen für eine rechtzeitige Erledigung der fristgebundenen Handlungen z. B. in Form einer Vorlage- oder Gegenzeichnungspflicht zu treffen bzw. zu ver-anlassen. Die Bedeutung einer rechtzeitigen Einzahlung der tarifgemäßen Gebühr verbietet es daher, diesen Vorgang oder wesentliche Teile davon wie z. B. die Einholung einer Einzugsermächtigung vollständig auf Büropersonal zu delegieren. Zwar kann die Absendung bzw. Übermittlung der zur Einlegung eines wirksamen Rechtsmittels erforderlichen Unterlagen ohne weiteres auf entsprechend qualifi-ziertes Büropersonal übertragen werden; hingegen hat die Widersprechende bzw. ihr Bevollmächtigter selbst dafür zu sorgen, dass die erforderlichen Unterlagen beigebracht bzw. die entsprechenden Maßnahmen rechtzeitig veranlasst werden. Eine eigenverantwortliche Erledigung der zur form- und fristgerechten Beschwer-deeinlegung erforderlichen Maßnahmen kann daher bei einer solchen vollständi-gen Übertragung der für die Zulässigkeit des Rechtsmittels wesentlichen Maß-nahmen nicht mehr angenommen werden; jedenfalls sind die zur Fristwahrung notwendigen organisatorischen Maßnahmen nicht ausreichend eingehalten. Für gewerbliche Betriebe, in denen die Aufgabe, Fristen zu notieren und zu kontrollie-ren bzw. sonstige fristgebundene Maßnahmen auszuführen, auf Angestellte zur Wahrnehmung in eigener Verantwortung übertragen worden ist, gelten dabei hin-sichtlich der Büroorganisation dieselben Grundsätze wie für ein Rechtsanwalts-büro (z. B. BGH VersR 1989, 930). Der Senat sieht daher keinen Grund für die Gewährung der Wiedereinsetzung in die versäumte Frist zur Zahlung der Beschwerdegebühr. Kliems Bayer MerzbachNa - 9 -

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