25 W (pat) 605/12  - 25. Senat (Marken)

BPatG 152 08.05 BUNDESPATENTGERICHT 25 W (pat) 605/12 _______________________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die Marke 30 2010 041 249 - 2 - hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am 12. Juni 2014 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Knoll sowie der Richterinnen Dr. Hoppe und Grote-Bittner beschlossen: 1. Der Antrag der Markeninhaberin auf Wiedereinsetzung in die versäumte Frist zur Zahlung der Beschwerdegebühr wird als unzulässig verworfen. 2. Die Beschwerde der Markeninhaberin gegen den Beschluss der Markenstelle für Klasse 30 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 25. Oktober 2012 gilt als nicht eingelegt. G r ü n d e I. Die am 9. Juli 2010 angemeldete Wort-Bildmarke ist am 13. September 2010 unter der Nr. 30 2010 041 249 in das beim Deutschen - 3 - Patent- und Markenamt geführte Markenregister für diverse Waren und Dienst-leistungen der Klassen 30, 32 und 43, nämlich Klasse 30: Kaffee, Latte Macchiato, Milchkaffee, Espresso, Cappuccino, Tee, Kaffee-Ersatzmittel, Mehle- und Getreidepräparate, Brot, fei-ne Backwaren und Konditorwaren, Speiseeise; Klasse 32: Biere, Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer und andere alkoholfreie Getränke, Fruchtgetränke und Fruchtsäfte; Klasse 43: Dienstleistungen zur Verpflegung und Beherbergung von Gästen; eingetragen worden. Gegen die Eintragung dieser Marke hat die Inhaberin der prioritätsälteren Ge-meinschaftsmarke 004 787 396 eingetragen seit dem 14. Juni 2007 als Bildmarke u.a. für diverse Waren und Dienstleistungen der Klassen 30, 32 und 43, nämlich - 4 - Klasse 30 Kaffee, Tee, Kakao, Zucker, Reis, Tapioka, Sago, Kaffee-Ersatz-mittel; Mehle und Getreidepräparate, Brot, feine Backwaren und Konditorwaren, Speiseeis; Honig, Melassesirup; Hefe, Backpulver; Salz, Senf; Essig, Saucen (Würzmittel); Gewürze; Kühleis; Sirup; Kaffeebohnen; gerösteter und ungerösteter Kaffee; Kaffeearo-mastoffe; Klasse 32 Biere; Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer und andere alkoholfreie Getränke; Fruchtgetränke und Fruchtsäfte; Sirupe und andere Präparate für die Zubereitung von Getränken; Klasse 43 Verpflegung; Beherbergung von Gästen; Betrieb von Hotels und Gaststätten, einschließlich Cafés, Café-Restaurants und Aus-schanklokale, die Kaffee, Tee und Schokoladengetränken als Spezialität anbieten; Widerspruch erhoben. Die Markenstelle für Klasse 30 des Deutschen Patent- und Markenamts hat durch eine Beamtin des gehobenen Dienstes mit Beschluss vom 25. Oktober 2012 auf den Widerspruch hin die Löschung der angegriffenen Marke angeordnet. Auch wenn sich die Vergleichsmarken in ihrer Gesamtheit klar und unverwechselbar gegenüberstehen würden, sei eine Verwechslungsgefahr der beiden Zeichen, die sich entweder auf identischen Waren und Dienstleistungen oder hochgradig ähnli-chen Produkten begegnen könnten, zu bejahen, da der Gesamteindruck der an-- 5 - gegriffenen Marke von dem Wortbestandteil „Kaldi“ geprägt werde, aus dem auch die Widerspruchsmarke bestehe, so dass Identität der Vergleichszeichen vorliege. Der Markeninhaberin ist der Beschluss gemäß Empfangsbekenntnis ihrer Vertre-ter am 31. Oktober 2012 zugestellt worden. Beschwerde hat sie mit Telefax vom 23. November 2012 eingelegt, das am selben Tag beim Deutschen Patent- und Markenamt eingegangen ist. Die Beschwerdegebühr in Höhe von… Euro ist laut Kontoauszug des Deutschen Patent- und Markenamts am 14. März 2013 auf des-sen Konto gutgeschrieben worden. Mit Schreiben der Geschäftsstelle des 25. Senats vom 18. Februar 2013 war die Markeninhaberin zuvor aufgefordert worden, die Zahlung der Beschwerdegebühr nachzuweisen. Am 11. März 2013 hat die Markeninhaberin per Telefax unter Beifügung einer eidesstattlichen Versi cherung der Kanzleimitarbeiterin D… sinngemäß Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand in Bezug auf die versäumte Frist zur Zahlung der Be-schwerdegebühr beantragt und zugleich mitgeteilt, dass die Beschwerdegebühr eingezahlt worden sei. In der eidesstattlichen Versicherung, die im Original am 13. März 2013 beim Bundespatentgericht eingereicht worden ist, hat Frau D… … erklärt, dass sie seit 2007 in der Rechtsanwaltskanzlei S… tätig sei nach Abschluss ihrer Rechtsanwaltsfachangestelltenausbildung im Jahre 1993 und anschließender Tätigkeit in verschiedenen Kanzleien und dort u.a. für Post und Fristennotierung zuständig sei. Da sie während ihrer bisherigen Tätigkeit selten Schreiben/Beschlüsse vom Patentamt vorliegen gehabt habe, habe sie zwar die Frist zur Beschwerde notiert, jedoch nicht die Frist zur Einzahlung der Gebühren. Es sei von ihr übersehen worden, dass dies in der Rechtsmittelbeleh-rung stehe, ein Verschulden der Markeninhaberin sei somit nicht gegeben. Der Markeninhaberin ist mit Senatsverfügung vom 17./18. Dezember 2013 darauf hingewiesen worden, dass der Wiedereinsetzungsantrag in die versäumte Frist zur Zahlung der Beschwerdegebühr bereits unter Zulässigkeitsgesichtspunkten keine Aussicht auf Erfolg haben dürfte. Die Markeninhaberin hat hierzu mit Schrift-satz vom 7. April 2014 wie folgt Stellung genommen: Der Wiedereinsetzungsan-- 6 - trag sei zulässig, da nach § 91 Abs. 3 MarkenG eine spätere Angabe der den Wiedereinsetzungsantrag begründenden Tatsachen noch im Verfahrensverlauf möglich sei, außerdem habe sie auch die Zweimonatsfrist nach § 91 Abs. 2 Mar-kenG eingehalten. Die Frist habe erst am 20. Februar 2012 mit Eingang des Ge-richtsschreibens vom 18. Februar 2012 in der Kanzlei und der hierdurch sich er-gebende Erkenntnis, die Zahlungsfrist versäumt zu haben, zu laufen begonnen. Bei der Kanzleimitarbeiterin D…, die Fristen über einen langen Be schäftigungszeitraum immer korrekt allein oder auf Anforderung notiert habe und bei der die durchgeführten Kontrollen durch den Verfahrensbevollmächtigten nie-mals Grund zu Beanstandungen gegeben hätten, habe im vorliegenden Fall ein Augenblicksversagen vorgelegen. Denn obwohl der Rechtsanwalt auf den Be-schluss vom 25. Oktober 2012 handschriftlich u.a. die Verfügung „Fristen notie-ren!“ und die Rechtsmittelbelehrung mit senkrechtem Strich neben der Rechts-mittel- und Zahlungsfrist versehen habe, habe die Mitarbeiterin die Zahlungsfrist nicht notiert. Die Markeninhaberin beantragt (sinngemäß), ihr wegen der versäumten Frist zur Zahlung der Beschwerdege-bühr Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, den Beschluss der Markenstelle für Klasse 30 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 25. Oktober 2012 aufzuheben und den Wi-derspruch aus der Gemeinschaftsmarke 004 787 396 zurückzu-weisen. Die Widersprechende hat keinen Antrag gestellt und sich auch inhaltlich zum Wie-dereinsetzungsantrag der Markeninhaberin nicht geäußert. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den angefochtenen Beschluss sowie auf die Schriftsätze der Beteiligten und den weiteren Akteninhalt Bezug genom-men. - 7 - II. A. Die Beschwerde der Markeninhaberin gilt als nicht eingelegt, weil sie die Be-schwerdegebühr nicht fristgemäß eingezahlt hat und ihr insoweit gestellter Wie-dereinsetzungsantrag als unzulässig zu verwerfen ist. Darüber hinaus wäre der Wiedereinsetzungsantrag auch unbegründet. 1. Gegen den Beschluss der Markenstelle für Klasse 30 des Deutschen Patent- und Markenamts ist nach §§ 64 Abs. 6 Satz 1, 66 Abs. 1 Satz 1 MarkenG die Be-schwerde statthaft. Die Beschwerdefrist beträgt gemäß § 66 Abs. 2 MarkenG ei-nen Monat ab dem maßgeblichen Zustelldatum. Die Beschwerdegebühr in Höhe von … Euro ist ebenfalls binnen einen Monats ab Zustellung des angegriffenen Beschlusses einzuzahlen, §§ 82 Abs. 1 Satz 3, 66 Abs. 2 MarkenG i.V.m. § 6 Abs. 1 Satz 1 PatKostG i.V.m. Nr. 401 300 GebVerz. zu § 2 Abs. 1 PatKostG. Bei Überweisungen gilt nach § 2 Nr. 2 PatKostZV (Patentkostenzahlungsverordnung) der Tag der Gutschrift auf dem Konto der zuständigen Bundeskasse für das Deut-sche Patent- und Markenamt als Zahlungstag. Ist die Zahlung der Beschwerdege-bühr verspätet, so gilt die Beschwerde gemäß § 82 Abs. 1 Satz 3 MarkenG i.V.m. § 6 Abs. Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 PatKostG als nicht eingelegt. Der angegriffene Beschluss vom 25. Oktober 2012 ist der Markeninhaberin laut Empfangsbekenntnis ihrer Vertreter am 31. Oktober 2012 zugestellt worden, so dass die Beschwerdefrist von einem Monat nach § 66 Abs. 2 MarkenG sowie die Frist zur Zahlung der Beschwerdegebühr gemäß § 82 Abs. 1 MarkenG i.V.m. § 222 ZPO i.V.m. § 187 Abs. 1 BGB - der Zustellungstag wird nicht mitgerechnet – am 1. November 2012 zu laufen begonnen hat und gemäß § 82 Abs. 1 MarkenG i.V.m. § 222 ZPO i.V.m § 188 Abs. 2 BGB am 30. November 2012 abgelaufen ist. Innerhalb dieser Frist ist zwar die Beschwerde per Telefax am 23. November 2012 eingegangen, nicht aber die Beschwerdegebühr. - 8 - 2. Der Markeninhaberin kann auch wegen der Versäumung der Zahlung der Be-schwerdegebühr nicht Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt werden. Ihr Wiedereinsetzungsantrag vom 11. März 2013 ist nämlich bereits unzulässig. Er genügt nicht den Anforderungen an die Angabe der die Wiedereinsetzung begrün-denden Tatsachen nach § 91 Abs. 3 Satz 1 MarkenG, die innerhalb der Antrags-frist des § 91 Abs. 2 MarkenG hätten vorgetragen werden müssen und die nicht mehr nachgeschoben werden können. Nach Ablauf der Frist des § 91 Abs. 2 Mar-kenG können keine neue Tatsachen mehr geltend gemacht, sondern allenfalls fristgerecht vorgebrachte Tatsachen in gewissem, eingeschränktem Umfang kon-kretisiert und vervollständig werden (vgl. hierzu Ströbele/Hacker, MarkenG, 10. Aufl., § 91, Rdn. 26 mit Rechtsprechungsnachweisen). Gemäß § 91 Abs. 3 Satz 1 MarkenG müssen im Antrag nämlich sämtliche Tatsa-chen angegeben werden, welche die Wiedereinsetzung begründen. Dies betrifft alle wesentlichen Umstände, die den Säumigen an der Einhaltung der Frist gehin-dert haben und ein Verschulden ausschließen. Außerdem gehören zu den anzu-gebenden Tatsachen auch die Sachverhalte, aus denen sich die Wahrung der An-tragsfrist und die Nachholung der versäumten Handlung ergibt, wobei hierfür eine schlüssige Darlegungen aller Umstände erforderlich ist, aus denen sich die Zuläs-sigkeit und Begründetheit des Wiedereinsetzungsantrag eindeutig herleiten las-sen. Dazu gehören z.B. bei Vertretern Darlegungen über die Büroorganisation, deren Beachtung einer Fristversäumung vermieden hätte, die Zuverlässigkeit und Überwachung der beschäftigten Hilfskräfte, die Kausalität des vorgetragenen Sachverhalts für die Fristversäumung sowie der Ausschluss eines Verschuldens des Vertreters (vgl. Ströbele/Hacker, MarkenG, 10. Aufl., § 91, Rdn. 26). Soweit die Markeninhaberin die Auffassung äußert, dass § 91 Abs. 3 MarkenG eine spä-tere Angabe von den Wiedereinsetzungsantrag begründenden Tatsachen zulasse, kann dem nicht gefolgt werden. Aus § 91 Abs. 2 i.V.m. Abs. 3 Satz 1 MarkenG ergibt sich eindeutig, dass die entsprechenden Tatsachen innerhalb der Antrags-frist des § 91 Abs. 2 MarkenG vorzutragen sind. Nur die Glaubhaftmachung der fristgerecht vorgetragenen Tatsachen kann gemäß § 91 Abs. 3 Satz 2 MarkenG - 9 - auch noch im Laufe des Verfahrens nachgeholt werden. Denn nur dort ist gere-gelt, dass die Glaubhaftmachung bei der Antragstellung oder im Verfahren über den Antrag erfolgen kann. In der eidesstattlichen Versicherung vom 11. März 2013 hat Frau D… angegeben, dass sie nach ihrer Ausbildung zur Rechtsanwaltsfachangestellten und Tätigkeit in verschiedenen Kanzleien seit 2007 als Mitarbeiterin der Rechts anwaltskanzlei S… u.a. für die Post einschließlich Fristennotierungen verantwortlich sei. Da sie seit dieser Zeit selten Schreiben bzw. Beschlüsse vom Patentamt vorliegen gehabt habe, habe sie zwar die Frist zur Beschwerde nicht aber die Frist für die Einzahlung der Gebühren notiert, obwohl in der Rechtsmittel-belehrung auf beide Fristen hingewiesen worden sei. Dieser Vortrag der Markeninhaberin stellt keine schlüssige Darlegung der für ei-nen Wiedereinsetzungsantrag anzugebenden Tatsachen im vorgenannten Sinne nach § 91 Abs. 3 MarkenG dar. An einem entsprechenden Vortrag mangelt es bei dem Vorbringen der Markeninhaberin mit Schriftsatz vom 11. März 2013 in mehr-facher Hinsicht. Zunächst fehlen Angaben zur Büroorganisation des Verfahrens-bevollmächtigten praktisch völlig, insbesondere sind die Arbeitsabläufe betreffend die Notierung von Fristen und deren Überprüfung, nicht nachvollziehbar darge-stellt. Es ist auch nicht ersichtlich, in welcher Weise die Zuverlässigkeit der mit den Fristnotierungen betrauten Hilfspersonen überwacht wird und inwieweit diese ins-besondere in Bezug auf die Besonderheiten des patentamtlichen und patentge-richtlichen Verfahrens geschult worden sind. Des Weiteren hat die Markeninhaberin keine Tatsachen oder Umstände vorgetra-gen oder gar glaubhaft gemacht, aus denen sich ergibt, dass sie den Wiederein-setzungsantrag innerhalb von zwei Monaten nach Wegfall des Hindernisses, das für die Fristversäumung ursächlich war (Bemerken der Nichtnotierung der Frist zur Zahlung der Beschwerdegebührt), gestellt hat (§ 91 Abs. 2 MarkenG). Ihre An-tragsschrift vom 11. März 2013 enthält hierzu keinerlei Angaben. Soweit die Mar-- 10 - keninhaberin im Schriftsatz vom 7. April 2014 vorgetragen hat, durch die gerichtli-che Anfrage diese Versäumung der Zahlung bemerkt zu haben, handelt es sich hierbei um einen neuen, nach Ablauf der Frist des § 91 Abs. 2 MarkenG nicht mehr zu berücksichtigenden Vortrag. b) Aber selbst wenn unterstellt würde, dass der Wiedereinsetzungsantrag der Markeninhaberin zulässig wäre, ist er jedenfalls unbegründet, da die Markeninha-berin die Frist für die Zahlung der Beschwerdegebühr nicht unverschuldet ver-säumt hat. Die Gewährung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand setzt nach § 91 Abs. 1 MarkenG aber voraus, dass die Frist ohne Verschulden versäumt worden ist. Vielmehr liegt nach dem Vortrag der Markeninhaberin ein Verschulden ihres Ver-fahrensbevollmächtigten an der Fristversäumnis vor, den sich die Markeninhaberin gemäß § 82 Abs. 1 MarkenG i.V.m. § 85 Abs. 2 ZPO zurechnen lassen muss. Die Mitarbeiterin D… hatte nach ihren Erklärungen in ihrer eidesstattlichen Versicherung nämlich nicht aus Versehen oder aufgrund eines Übertragungsfeh-lers, sondern aus Unkenntnis, die auf eine fehlende Schulung insoweit schließen lässt, nur eine und nicht die im Markenbeschwerdeverfahren erforderlichen zwei Fristen notiert. Sie hat nur die auch ansonsten übliche Frist für die Einlegung der Beschwerde und nicht die im normalen Geschäftsbetrieb einer Anwaltskanzlei un-gewöhnliche Frist für die Zahlung der Beschwerdegebühr notiert. Dies hätte dem Vertreter der Beschwerdeführerin bei einer ordnungsgemäß Fristenorganisation auffallen müssen, zumal der Rechtsanwalt durch allgemeine Anweisung si-cherstellen muss, dass ihm die Berechnung des Fristbeginns und -endes solcher Fristen vorbehalten bleibt, die in seiner Praxis ungewöhnlich sind oder bei deren Berechnung Schwierigkeiten auftreten können (vgl. Zöller-Greger, ZPO-Komm., 30. Aufl., § 233, Stichwort: Fristenbehandlung, mit Rechtsprechungsnachweisen), was laut den Angaben von Frau D… in ihrer eidesstattlichen Versiche rung der Fall ist. Sie hat nämlich erklärt, dass sie für die Post einschließlich Fris-tennotierungen verantwortlich sei und selten Beschlüsse vom Patentamt zu bear-- 11 - beiten gehabt habe. Letztlich bestätigt dies der Verfahrensbevollmächtigte der Markeninhaberin mit seinem Vortrag im Schriftsatz vom 7. April 2014 und damit die nicht ausreichende Organisation bei der Behandlung ungewöhnlicher Fristen in seiner Kanzlei. Denn dem Anwalt war mit seiner Anweisung „Fristen notieren!“ einschließlich des Anstreichens der Textes in der Rechtsmittelbelehrung offen-sichtlich bewusst, dass es sich für seine Mitarbeiterin um ungewöhnliche Fristen handelt, ohne dass aber durch eine allgemeine oder konkrete Anweisung – je-denfalls trägt er nicht vor, eine solche in seiner Kanzlei verfügt zu haben – sicher-gestellt war, dass ihm entweder die Feststellung der Fristen vorbehalten bleibt o-der er zumindest die eingetragenen Fristen zur Kontrolle vorgelegt erhält. 3. Eine Auferlegung von Kosten gemäß § 71 Abs. 1 MarkenG war nicht veran-lasst. B. Gegen diesen Beschluss kann die Markeninhaberin das Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde einlegen. Da der Senat die Rechtsbeschwerde nicht zugelas-sen hat, ist sie nur statthaft, wenn gerügt wird, dass 1. das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war, 2. bei dem Beschluss ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der Befangenheit mit Erfolg abgelehnt war, 3. einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war, 4. ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten war, sofern er nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder still-schweigend zugestimmt hat, 5. der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden sind, oder - 12 - 6. der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist. Die Rechtsbeschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlus-ses beim Bundesgerichtshof, Herrenstr. 45a, 76133 Karlsruhe, durch einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt als Bevollmächtigten schriftlicho-der in elektronischer Form einzulegen. Knoll Dr. Hoppe Grote-Bittner Hu

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