25 W (pat) 62/09  - 25. Senat (Marken)

BPatG 15408.05BUNDESPATENTGERICHT25 W (pat) 62/09_______________(Aktenzeichen)Verkündet am1. Oktober 2009…B E S C H L U S SIn der Beschwerdesache…betreffend die Markenanmeldung 305 07 399.0hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 1. Oktober 2009 unter Mitwirkung der Richterin Bayer als Vorsitzende, des Richters Merzbach und des Richters k.A. Metternichbeschlossen:Die Beschwerde wird zurückgewiesen.- 2 -G r ü n d eI.Die Markenanmeldung 305 07 399.0Mäusefür"Zuckerwaren, Schokolade und Schokoladenwaren, feine Backwa-ren"ist nach entsprechender Beanstandung durch zwei Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 30 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 9. Februar 2006 und vom 14. Juli 2008, von denen der Letztgenannte im Erinnerungsverfahren ergan-gen ist, zurückgewiesen worden.Die Markenstelle ist der Auffassung, dass der angemeldeten Marke jegliche Un-terscheidungskraft im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG fehle. Zwar sei grund-sätzlich von einem großzügigen Maßstab auszugehen, die Prüfung auf Schutzhin-dernisse müsse aber nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs streng und vollständig sein. Diesen Vorgaben werde die angemeldete Marke nicht gerecht. Die Bezeichnung "Mäuse" stelle einen allgemein verständlichen Ausdruck für ein Tier dar. Sie eigene sich sehr gut im Bereich der beanspruchten Waren zur Bezeichnung der äußeren Form und der Gestalt der Darreichung als mausförmig. Tiernamen seien auf dem Süßwarensektor seit langem eine Gestaltungsart, um Käufer besonders anzusprechen. Dies zeigten eine Reihe von Beispielen aus dem Bereich der Zuckerwaren, der Schokoladewaren und der feinen Backwaren. Im Allgemeininteresse sei das Wort "Mäuse" von der Monopolisierung durch Eintra-gung in das Markenregister fernzuhalten, um anderen die Bezeichnung entspre-- 3 -chender Waren (z. B. "Schokomäuse") ungehindert von Markenrechten Dritter zu ermöglichen. Voreintragungen, auf die sich die Anmelderin berufe, führten nicht zu einer Bindung der Markenstelle. Zudem handele es sich um Marken mit attributi-ven Zusätzen, so dass insoweit die Eignung als Unterscheidungsmittel gesehen werden könnte. Eine weitere Marke ohne attributiven Zusatz sei zwischenzeitlich gelöscht.Hiergegen richtet sich die von der Anmelderin am 8. August 2008 erhobene Be-schwerde.Die Beschwerdeführerin beantragt,die Beschlüsse der Markenstelle vom 9. Februar 2006 und vom 14. Juli 2008 aufzuheben und die Eintragung der angemeldeten Marke "Mäuse" für alle beanspruchten Waren anzuordnen,hilfsweisedie Beschlüsse vom 14. Juli 2008 und vom 9. Februar 2006 auf-zuheben und zur erneuten Sachentscheidung an die zuständige Markenstelle des DPMA zurückzuverweisen.Sie ist der Auffassung, die angemeldete Marke sei unterscheidungskräftig und ein Freihaltebedürfnis sei nicht gegeben. Der von der Markenstelle zugrunde gelegte Maßstab für die Unterscheidungskraft sei fehlerhaft. Die Markenstelle habe die Anforderungen insoweit überspannt. Die angemeldete Marke sei keine beschrei-bende Angabe für die beanspruchten Waren. Die Anmeldemarke "Mäuse" könne nicht mit der Bedeutung "mäuseförmig" bzw. "mausförmig" gleichgesetzt werden, zumal hierdurch ein weiterer Bestandteil in die Marke unzulässig hingedacht wer-de und hierbei eine sprachliche Beurteilung angestellt werde, die fragwürdig sei; die Marke könne nur so beurteilt werden, wie sie angemeldet worden sei. Sie stel-le keinerlei Sachangabe für Süßwaren dar, jedenfalls werde dieser Begriff keines-falls nur als Bezeichnung der Form der angemeldeten Süßwaren verstanden. Ne-- 4 -ben Tieren bezeichne er umgangssprachlich auch Geld, werde als typischer Ko-sename verwendet und in Zusammenhang mit anderen Begriffen generell als Ver-niedlichung. Diese sehr verschiedenen Interpretationsmöglichkeiten indizierten die Unterscheidungskraft der angemeldeten Marke. Unbehelflich seien die von der Markenstelle genannten Markenformen bzw. Warenbeispiele, da dort der Begriff "Mäuse" jeweils mit einem deutlichen Hinweis auf die konkreten Süßwaren kombi-niert worden sei, eine assoziative Beziehung zwischen Süßwaren und "Mäusen" bestehe jedoch nicht. Außerdem argumentiere die Markenstelle so, als habe sie eine 3D-Marke zu beurteilen; hier gehe es aber um ein Wort, nicht um ein Gestalt. Schließlich reiche eine schematische Auseinandersetzung mit Voreintragungen nicht aus, um eine Abweichung zu rechtfertigen; andernfalls komme es zu einer dem Gebot der Rechtsanwendungsgleichheit widersprechenden Ungleichbehand-lung. Eine eingehende Begründungspflicht der Markenstelle in solchen Fällen er-gebe sich auch aus der neueren Rechtsprechung des 29. Senats des Bundespa-tentgerichts nach der "Schwabenpost-Entscheidung" des Europäischen Gerichts-hofs. Diesen Vorgaben werde die Entscheidung der Markenstelle ebenfalls nicht gerecht. Daher stellt die Beschwerdeführerin hilfsweise den Antrag auf Zurück-verweisung der Sache an das Deutsche Patent- und Markenamt. Zudem verweist sie auf weitere eingetragene Marken, die hierbei einbezogen werden müssten. Letztlich sei auch kein Freihaltungsbedürfnis gegeben. Bei Warenformen sei dies in Bezug auf Tiernamen nicht gegeben, weil insoweit nicht von Formmarken aus-gegangen werden könne. Letztlich regt sie für den Fall der Zurückweisung der Be-schwerde die Zulassung der Rechtsbeschwerde an.II.Die Beschwerde ist zulässig, jedoch unbegründet. Die angemeldete Marke weist in Bezug auf die Waren, für die sie eingetragen werden soll, nicht die nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG erforderliche Unterscheidungskraft auf.- 5 -1. Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist nach stän-diger Rechtsprechung im Hinblick auf die Hauptfunktion der Marke, die Ur-sprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu ge-währleisten, die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die von der Marke erfassten Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber solchen anderer Unterneh-men aufgefasst zu werden (vgl. zur ständigen Rechtsprechung BGH/GRUR 2003, 1050 – "Cityservice"; GRUR 2004, 683, 684 – "Farbige Arzneimittel-kapsel"; GRUR 2006, 850, 854 - Tz. 18 - "FUSSBALL WM 2006"; EuGH/GRUR 2004, 674 – "Postkantoor"). Es muss also eine Kennzeich-nungskraft mit der Eignung zur Ausübung der Herkunftsfunktion verbunden sein, auch wenn eine Marke zusätzlich noch weitere Funktionen haben kann (Ströbele/Hacker, Markengesetz, 9. Aufl., § 8 Rdnr. 42). Nur soweit ein Zei-chen zur Erfüllung der Herkunftsfunktion geeignet ist, besteht eine Rechtfer-tigung dafür, die allgemeine Wettbewerbsfreiheit dadurch einzuschränken, dass die betreffende Angabe der ungehinderten Verwendung vorenthalten und zugunsten eines einzelnen monopolisiert wird (vgl. EuGH/GRUR 2003, 604, 607 Tz. 51 - "Libertel"; GRUR 2004, 674, 677 Tz. 68 - "Postkantoor"). Ausgehend davon ist nach der aktuellen Rechtsprechung des EuGH wie auch des BGH Unterscheidungskraft nicht nur solchen Angaben abzuspre-chen, denen die angesprochenen Verkehrskreise für die fraglichen Waren und Dienstleistungen einen im Vordergrund stehenden beschreibende Be-griffsinhalt zuordnen; vielmehr kann diese auch aus anderen Gründen fehlen (vgl. EuGH/GRUR 2004, 674 – "Postkantoor"; GRUR 2004, 680 – "Biomild").Das Zeichen "Mäuse" bezeichnet die Form der Waren, für die die angemel-dete Marke registriert werden soll. Süßwaren wie Zuckerwaren, Schokolade und Schokoladenwaren, feine Backwaren weisen eine erhebliche Formen-vielfalt auf. Tierformen sind als Warenform bei Süßwaren weit verbreitet. Auch die Gestalt von Mäusen wird bereits für die Form von Süßwaren mehr-fach verwendet. Dies hat die Markenstelle in ihrem Beschluss vom - 6 -14. Juli 2008 auch anhand mehrerer Beispiele belegt. Vor diesem Hinter-grund wird der Verkehr die Bezeichnung "Mäuse" in erster Linie als Hinweis auf die Form der angebotenen Süßwaren verstehen, die sich in die üblichen Gestaltungsformen für Süßwaren einreiht. In Bezug auf die konkret bean-spruchten Waren liegt es dann für den Verkehr, insbesondere für den durch-schnittlich aufmerksamen Endverbraucher, der an Tierformen als Gestalt für Süßwaren gewöhnt ist, nicht nahe, die Bezeichnung "Mäuse" mit anderenBegrifflichkeiten wie "Geld" oder auch Verniedlichungen ohne weiteren Sach-bezug zu assoziieren. Ob der Begriff nun "Mäuse" oder "mausförmig" lautet, ist insoweit unerheblich. Der Begriff "Mäuse" kann mit Blick auf die konkret beanspruchten Waren nicht auf die Bezeichnung von Lebewesen (kleinen Nagetieren) reduziert werden, wenn die Gestalt von Tieren einschließlich Mäusen als Form dieser Waren bekannt und verbreitet ist. Auch ohne Kom-bination mit einem zusätzlich beschreibenden Bestandteil wie etwa "Schoko-" oder "Zucker-" weist die Bezeichnung "Mäuse" bereits aus sich heraus auf die Form der beanspruchten Waren hin, ohne dass es einer näheren analy-sierenden Betrachtungsweise durch den Verkehr, insbesondere durch den Endverbraucher, bedarf. Der Verkehr wird in dieser Bezeichnung die (Sach-) Angabe einer bestimmten Warenform und damit lediglich einen beschreiben-den Hinweis auf die Gestalt der Ware sehen.Wird mit der angemeldeten Marke die Warenform beschrieben, so handelt es sich um die Beschreibung wesentlicher Eigenschaften der Waren, für die die Marke registriert werden soll. Es ist davon auszugehen, dass der Verkehr das angemeldete Zeichen dann nicht als betrieblichen Herkunftshinweis se-hen wird (Ströbele/Hacker, Markengesetz, 9. Aufl., § 8, Rdnr. 107). Weder werden die Anforderungen an die Unterscheidungskraft im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG hierdurch überspannt, noch wird die Eintragung einer Warenform selbst als Marke hierdurch generell ausgeschlossen. Die erfor-derliche Herkunftsfunktion vermag eine solche Markenanmeldung nämlich dann zu erfüllen, wenn die anmeldete Warenform von Norm oder Branchen-- 7 -üblichkeit erheblich abweicht (BGH/GRUR 2004, 329, 330 - Käse in Blüten-form). Allerdings muss berücksichtigt werden, dass in einzelnen Lebensmit-telbereichen eine erhebliche Formenvielfalt existieren kann, von der sich die angemeldete Marke deutlich unterscheiden muss (EuG/GRUR Int. 2003, 944, 946 - Zigarrenform; HABM-BK/GRUR-RR 2005, 187, 188 - Schirmchen-form für den Bereich der Süßwaren). Dem steht gerade nicht entgegen, die Eintragung einer Wortmarke zu versagen, die nichts anderes bezeichnet, als eine bereits vorhandene Warenform; eher wäre es ein Wertungswiderspruch, hielte man eine solche Wortmarke für schutzfähig.Die mit der Beschwerdebegründung vom 11. August 2009 von der Be-schwerdeführerin genannten, im Markenregister eingetragenen Marken 1150899, 395 49 280 und 395 09 943 ändern hieran nichts. Es handelt sich zum einen teilweise um Wort-Bildmarken (1150899 und 395 09 943) mit zum anderen gegenüber der angemeldeten Marke auch teilweise erheblich unter-schiedlichen Warenverzeichnissen (1150899) und - soweit es sich um eine Wortmarke handelt - um eine aus mehreren Bestandteilen bestehende Marke (395 49 280), so dass bereits die unmittelbare Vergleichbarkeit insoweit frag-lich ist. Entscheidend ist aber, dass der wesentliche Eigenschaften der bean-spruchten Waren beschreibende Inhalt der konkret angemeldeten Marke, der ihrer Schutzfähigkeit, wie ausgeführt, entgegensteht, dadurch unberührt bleibt.2. Aufgrund der vorgenannten Feststellungen bestehen auch erhebliche An-haltspunkte dafür, dass das angemeldete Zeichen in Bezug auf die hier be-anspruchten Waren eine beschreibende Angabe im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG darstellt, an der die Mitbewerber ein berechtigtes Freihal-tungsbedürfnis haben. Im Hinblick darauf, dass das Zeichen bereits keine ur-sprüngliche Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG aufweist, kann dies aber letztlich dahingestellt bleiben.- 8 -3. Es besteht kein Anlass, die Sache an das Deutsche Patent- und Markenamt zurückzuverweisen. Insbesondere weist das Verfahren vor dem Patentamt keinen wesentlichen Mangel auf (§ 70 Abs. 3 Nr. 2 MarkenG). Der erkennen-de Senat teilt die Auffassung des 29. Senats des Bundespatentgerichts zur Begründungspflicht des Deutschen Patent- und Markenamts im Hinblick auf Vorentscheidungen zu vergleichbaren Zeichen (MarkenR 2009, 417) nicht.Nach ständiger und vom Europäischen Gerichtshof erneut bestätigter Recht-sprechung (EuGH/MarkenR 2009, 201 – Volks-Handy, Schwabenpost) sind Voreintragungen identischer oder vergleichbarer Marken zwar zu berücksich-tigen, vermögen aber keine rechtlich bindende Wirkung zu entfalten. Die Rechtmäßigkeit von Entscheidungen über Markeneintragungen ist allein auf der Grundlage des Gesetzes und nicht auf der Grundlage einer vorherigen Entscheidungspraxis zu beurteilen. Soweit sich die Beschwerdeführerin auf den Gleichbehandlungsgrundsatz beruft, ist dieser mit dem Gebot rechtmä-ßigen Handelns in Einklang zu bringen. Hieraus folgt, dass sich ein Marken-anmelder nicht auf die fehlerhafte Rechtsanwendung eines anderen berufen kann, um eine identische Entscheidung zu erlangen. Prüfungsgegenstand ist vielmehr die konkret angemeldete Marke. Auch wenn ein Markenanmelder Voreintragungen als Beleg für seine Auffassung über die Schutzfähigkeit sei-ner Markenanmeldung in das Verfahren einführt, ist es aus Sicht des erken-nenden Senats nicht erforderlich, dass sich die jeweils zuständige Marken-stelle eingehend und im einzelnen mit vom Anmelder angeführten Voreintra-gungen auseinandersetzt.Etwas anderes folgt auch nicht aus der bereits genannten Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs. Zwar hat danach das Deutsche Patent- und Markenamt die zu ähnlichen Anmeldungen ergangenen Entscheidungen zu berücksichtigen – das können im Übrigen auch zurückweisende Entschei-dungen sein - und besonderes Augenmerk auf die Frage zu richten, ob im gleichen Sinne zu entscheiden ist oder nicht, doch ist es – wie vom Europä-- 9 -ischen Gerichtshof klar zum Ausdruck gebracht - keinesfalls an diese Ent-scheidungen gebunden (EuGH/MarkenR 2009, 201, 203, Tz. 17). Dann aber ist von der jeweils zuständigen Markenstelle des Deutschen Patent- und Mar-kenamts nicht mehr zu verlangen, als dass sie nachvollziehbar begründet, weshalb sie auch unter Berücksichtigung von seitens der Anmelderin einge-brachten Voreintragungen die Schutzfähigkeit der verfahrensgegenständli-chen Marke anhand der Umstände des jeweiligen konkreten Einzelfalles ver-neint.Im vorliegenden Fall hat die Markenstelle für Klasse 30 des Deutschen Pa-tent- und Markenamts die Schutzunfähigkeit der Markenanmeldung 305 07 399.0 ordnungsgemäß begründet. Sie ist völlig ausreichend auf Vor-eintragungen von Marken, auf die die Beschwerdeführerin Bezug genommen hat, eingegangen und hat gut nachvollziehbar dargelegt, welche rechtlichen Aspekte der Schutzfähigkeit der angemeldeten Marke ihrer Ansicht nach entgegenstehen.4. Der Zulassung der Rechtsbeschwerde bedarf es hier nicht (§ 83 Abs. 2 Mar-kenG).Zur Schutzfähigkeit der angemeldeten Marke geht der Senat, wie dargelegt, von der bereits bestehenden Rechtsprechung zur Frage der Unterschei-dungskraft im Zusammenhang mit beschreibenden Angaben bzw. Angaben mit einem beschreibenden Bezug insbesondere auch mit Blick auf Waren-formen aus und berücksichtigt die konkrete Sachlage zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung. Mithin war hier weder eine Rechtsfrage von grund-sätzlicher Bedeutung zu entscheiden (§ 83 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG), noch ist zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Recht-sprechung die Zulassung der Rechtsbeschwerde erforderlich (§ 83 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG).- 10 -Dies gilt auch, soweit der Senat eine Zurückverweisung der Sache an das Deutsche Patent- und Markenamt ablehnt. Zwar teilt der erkennende Senat die Auffassung des 29. Senats des Bundespatentgerichts zur Begründungs-pflicht des Deutschen Patent- und Markenamts im Hinblick auf Vorentschei-dungen zu vergleichbaren Zeichen – wie ausgeführt – nicht. Der erkennende Senat geht vielmehr von der bislang ständigen Rechtsprechung zur fehlen-den Bindungswirkung von Voreintragungen aus, wie sie der Europäische Ge-richtshof bestätigt hat. Er sieht die vorliegende Entscheidung insbesondere auch oben in Ziff. 4 als Fortführung dieser Linie und gerade nicht als Abwei-chung hiervon an. Dies ist indessen bei der erwähnten Rechtsprechung des 29. Senats der Fall, die davon ausgeht, dass sich die Markenstelle einge-hend und im einzelnen mit den vom Anmelder eingeführten Voreintragungen auseinandersetzen müsse. Dann aber hat nicht der erkennende Senat die Rechtsbeschwerde zuzulassen (Ströbele/Hacker, Markengesetz, 9. Aufl., § 83, Rdnr. 18).Bayer Merzbach MetternichHu

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