25 W (pat) 66/02  - 25. Senat (Marken)

BPatG 152 10.99 BUNDESPATENTGERICHT 25 W (pat) 66/02 _______________________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die Marke 398 70 366 - 2 - hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der Sitzung vom 22. September 2003 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Kliems sowie der Richterinnen Sredl und Bayer beschlossen: Auf die Beschwerde der Widersprechenden wird der Beschluss der Markenstelle für Klasse 42 vom 14. Februar 2002 aufgehoben, soweit der Widerspruch hinsichtlich der Dienstleistungen "Erstel-lung von Programmen für die Datenverarbeitung" der angegriffe-nen Marke zurückgewiesen worden ist. Im übrigen wird die Be-schwerde zurückgewiesen. G r ü n d e I. Die Bezeichnung ist am 19. März 1999 unter der Nummer 398 70 366 für die Waren und Dienstlei-stungen "Kunstharze im Rohzustand; Kunststoffe im Rohzustand; Klebstoffe für gewerbliche Zwecke, Rohprodukte auf Polymerbasis, Rohprodukte mit Monomer-anteil; Geschäftsführung; betriebswirtschaftliche Beratung; Personal- und Investi-tionsberatung; Strategie und Analyse; Steuerung; Unternehmensverwaltung; Wer-bung; Marketing und Marktforschung; Organisationsberatung; Innovationsbera-tung, Schutzrechtberatung, Erstellung von Schutzrechtentwürfen; Recherchen; Ausbildung, Training und Schulung einschließlich entsprechender Veranstaltun-gen; Entwicklungs- und Forschungsdienste bezüglich neuartiger Produkte und - 3 - Verfahren, Dienstleistung eines Ingenieurs, Dienstleistung eines Chemikers, For-schung auf dem Gebiet der Technik; Erstellung von technischen Gutachten; tech-nische Projektplanung; Qualitätssicherungsberatung; Datenbankberatung; Erstel-lung von Programmen für die Datenverarbeitung; Rechtsberatung und -vertretung; Produkt- und Sortimentsanalysen; Wettbewerbsanalysen" ins Markenregister ein-getragen worden. Während des Widerspruchsverfahrens hat der Inhaber der angegriffenen Marke auf die Dienstleistung "Erstellung von Programmen für die Datenverarbeitung" ver-zichtet, wobei diese im Register noch nicht gelöscht wurde. Widerspruch erhoben hat die Inhaberin der farbig eingetragenen Marke Nr 2 105 413 und der identisch gestalteten Marke Nr 398 42 370. Die Marke 2 105 413 ist für die Waren und Dienstleistungen "Fernseh- und Rund-funkgeräte; Stereoanlagen, bestehend aus Steuergeräten, Verstärkern und Laut-sprecherboxen; Lautsprecher, Plattenspieler, Tonbandgeräte, Cassettenrekorder und Cassettenabspielgeräte, Compact-Disc-Abspielgeräte, Mini-Disc- und Digital-Compact-Cassetten-Geräte; Videoaufnahmegeräte und Videoabspielgeräte ein-schließlich Videokameras sowie Einzelteile der vorstehend aufgeführten Waren und deren Zubehör, nämlich Magnetbandabnehmer, Schnittsteuergeräte, Saphire, Plattenteller; bespielte und unbespielte Magnet- und Videobänder, auch in Casset-- 4 - ten, Videoplatten und Compakt-Disc-Platten; Geräte für Funknachrichten-, Fern-sprech-, Fernschreib- und Fernwirktechnik, nämlich Geräte zur Übermittlung und Aufzeichnung von Funkfernsprech-, Funkfernschreib- sowie Funkfernwirksignalen, Geräte für Wechsel- und Fernsprechanlagen; Geräte zur Organisation des Funk-fernschreibbetriebes mit Eingabe- und Sichtgeräten, elektronischen Speichergerä-ten und Druckgeräten; Geräte zur Fernsteuerung von Funkempfängern und –sen-dern, zugehörige Geräteteile wie Filter und Verbindungswege; Geräte zur Überwa-chung von Funkempfangs- und -sendeanlagen; Kompakt- und Zentraleinheiten der Datenverarbeitung, nämlich Computer, Prozessoren und elektronische Notiz-bücher (sogenannte Lap-Tops) sowie daran anschließbare Zusatzgeräte zur Ein- und Ausgabe sowie zur Wiedergabe von Daten und Informationen, nämlich Moni-tore, Tastaturen, Speichererweiterung und Festplatten; Datenverarbeitungsdrucker zum Zwecke des Belegdruckes sowie zur Textverarbeitung, nämlich Tintenstrahl-, Nadel- und Laserdrucker; Zeichengeräte für die Datenverarbeitung (Plotter); Da-tenspeicher in Form von Magnetbandscheiben (Floppy-Disc) und -plattengeräten einschließlich der Laufwerke; Datenträger in Form von Magnetbändern, -scheiben und -platten; Erstellung von Rechenprogrammen (Software), nämlich von Pro-grammen in für den jeweiligen Computer verständlicher Sprache abgefaßte Pro-grammabläufe für technische, technisch-wissenschaftliche, kaufmännische sowie Unterhaltungszwecke zur Anwendung in Computeranlagen; fotografische Aufnah-me- sowie Reproduktionsgeräte und deren Teile, nämlich Rollfilm-, Platten- und Filmpackkameras, Spiegelreflex-, Reproduktions- und Panoramakameras; Kame-ras mit ein- oder angebauten Leuchten oder Blitzgeräten; Kameras mit eingebau-tem Belichtungsregler und/oder Entfernungsmesser; Kameras für selbstentwik-kelnden Film; Kameras mit Feder- oder Elektromotorantrieb; fotografische und ki-nematografische Wiedergabegeräte, nämlich Projektoren für Einfach- und Stereo-bildwurf, Überblendprojektoren, selbsttätig fokussierende Projektoren; Zubehör zu fotografischen und kinematografischen Wiedergabegeräten, nämlich Projektions-schirme und -wände sowie Stative und Aufhänger, Lichtzeiger, Fernbedienungs-geräte, Bildwechsler, Bildträger, Betrachtungsgeräte für Einzelbilder, Bildbänder und Bilderstapel; Kameraverschlüsse, nämlich Objektiv-, Zentral-, Blenden- und - 5 - Schlitzverschlüsse; Schutz- und Bereitschaftstaschen, Etuis und Koffer für fotogra-fische und kinematografische Aufnahme- und Wiedergabegeräte sowie für deren Zubehör, nämlich Vorsatzlinsen, optische Filter, Wechselobjektive, Draht-, Selbst- und Fernauslöser, Zeitsteller, Belichtungs- und Entfernungsmesser, Blitzlichtgerä-te und Blitzlampen; Halterungen für Apparate und Geräte an Stativen; Objektive, nämlich fotografische und kinematografische Projektions- und Mikroobjektive, Vor-satzlinsen, Objektivvorsätze und optische Sucher; Beleuchtungs-, Heizungs-, Dampferzeugungs-, Koch-, Kühl-, Gefrier- und Lüftungsgeräte und -apparate; elektrische Küchen- und Hausgeräte, nämlich Mikrowellengeräte, Kochfelder, Backöfen, Dunstabzugshauben, Friteusen, Grillgeräte, Toaster, Rühr- und Mixge-räte, Messer, Dosenöffner, Kaffee- und Espressomaschinen, Saftpressen, Bügel-eisen, Bügelgeräte, Staubsauger, Geschirrspülmaschinen, Waschmaschinen, Wä-scheschleudern und Wäschetrockner" geschützt. Die Marke 398 42 370 hat Schutz für "Durchführung von Beratungen und Semina-ren für Unternehmer und Führungskräfte in den Bereichen Management, Marke-ting, Personal- und Unternehmensführung, Werbung und Public Relations; Durch-führung von Aus-, Anpassungs- und Weiterbildungskursen für Unternehmer und Führungskräfte des Handwerks, der Industrie und der Wirtschaft; organisatorische sowie technische Beratung und Schulung, insbesondere durch Seminare, Vor-tragsreihen, Kolloquien, Symposien und Workshops, zur Einführung in neue Tech-nologien; EDV-Schulungen; Sprachunterricht; Lehr- und Unterrichtsmittel (ausge-nommen Apparate) in Form von Druckerzeugnissen". Die Markenstelle für Klasse 42 des Deutschen Patent- und Markenamts hat die Widersprüche mit Beschluss vom 14. Februar 2002 durch einen Prüfer des geho-benen Dienstes zurückgewiesen. - 6 - Zwar bestünden zwischen den je sich gegenüberstehenden Waren und Dienstlei-stungen, soweit sie die übereinstimmenden datenverarbeitungs- und beratungs-spezifischen Schwerpunkte aufwiesen, ein beachtlicher bzw ein zT hoher Grad an Ähnlichkeit, doch auch den dadurch gebotenen Abstand hielten die Vergleichs-marken unter der gebotenen Berücksichtigung der Kennzeichnungskraft der Wi-derspruchsmarke noch ein. Bei dem Wortbestandteil "Innova" handele es sich um eine deutlich erkennbare Abwandlung des Begriffs "Innovation". Auf Grund dieses Umstands und auf Grund der vielen eingetragenen Marken mit diesem Wort sei aber "Innova" ausgesprochen kennzeichnungsschwach. Auszugehen sei von dem Grundsatz, dass sich der Schutzbereich von Marken, die nur eine geringe Unter-scheidungskraft aufwiesen oder an freihaltungsbedürftige Angaben angelehnt seien, eng zu bemessen sei und sich auf die jeweilige (ggf nur minimale) eintra-gungsbegründende Eigenprägung beschränke. Vorliegend stünden sich zwei ver-schiedenartige Abwandlungen – nämlich die wörtliche Abwandlung "Innovapro" ei-nerseits und die bildliche Ausgestaltung von "Innova" andererseits – der selben freihaltungsbedürftigen Sachangabe "Innovation" gegenüber, deren Gemeinsam-keiten sich auf diese Sachaussage beschränkten. Da weitergehende Gemeinsam-keiten in ihrer über die zugrundeliegende schutzunfähige Angabe "Innovation" hin-ausgehenden (schutzbegründenden) Eigenprägung fehlten, sei eine verwechs-lungsgefahrbegründende Markenähnlichkeit zu verneinen. Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden mit dem Antrag (sinngemäß), den Beschluss der Markenstelle vom 14. Februar 2002 aufzuhe-ben und die Löschung der Marke Nr 398 70 366 wegen der Wider-sprüche aus den Marken Nr 2 105 413 und Nr 398 42 370 anzu-ordnen. - 7 - Es liege nicht nur ein beachtlicher Grad an Ähnlichkeit der sich gegenüberstehen-den Waren und Dienstleistungen vor, sondern teilweise sogar Identität. Die Mar-ken müssten sich daher deutlich unterscheiden. Dem Wortbestandteil "Innova" in der jüngeren Marke sei eine das Gesamtzeichen prägende Kennzeichnungskraft beizumessen, da dem weiteren Wortbestandteil "pro" als Abkürzung für "professio-nell" bzw "Profi" keine Unterscheidungskraft zukomme, und eine Verwechslungs-gefahr deshalb zu bejahen. Dies gelte selbst dann, wenn man entgegen der An-sicht der Beschwerdeführerin unterstelle, die Marken seien kennzeichnungs-schwach. Außerdem würden Wortanfänge besonders beachtet, zumal wenn die Endsilbe "pro" in der jüngeren Marke lediglich beschreibenden Charakter habe. Auch würden in der Erinnerung regelmäßig die übereinstimmenden Teile stärker hervortreten, und der Verkehr würde Bezeichnungen verkürzen. Dem Bestand-teil "pro" in der angegriffenen Marke werde daher keine Beachtung geschenkt. Es dürfe auch nicht auf die grafische Ausgestaltung der Widerspruchsmarken abge-stellt werden, da beim Zusammentreffen von Wort und Bild der Wortbestandteil überwiege und das Bildelement keine selbständig kennzeichnende Funktion erfül-le. Es bestehe sowohl eine unmittelbare als auch eine mittelbare Ähnlichkeit der Vergleichsmarken. Der Inhaber der angegriffenen Marke hat sich im Beschwerdeverfahren nicht ge-äußert. Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. II. Die zulässige Beschwerde der Widersprechenden hat teilweise Erfolg, nämlich so-weit die Markenstelle den Widerspruch hinsichtlich der Dienstleistungen "Erstel-lung von Programmen für die Datenverarbeitung" zurückgewiesen hat. Hinsichtlich dieser Dienstleistungen hätte die Markenstelle in der Sache keine Entscheidung treffen dürfen, da der Inhaber der angegriffenen Marke im Widerspruchsverfahren - 8 - auf die Dienstleistungen "Erstellung von Programmen für die Datenverarbeitung" mit Schriftsatz vom 12. September 1999 bereits verzichtet hatte und diese Dienst-leistungen somit nicht mehr Gegenstand des Widerspruchsverfahrens waren. Ein in einem anhängigen Widerspruchsverfahren erklärter Verzicht entfaltet unmittel-bare Rechtswirkungen (Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl § 48 Rdn 17), auch wenn die Marke bzw die betroffenen Waren und Dienstleistungen im Regi-ster noch nicht gestrichen sind und dies noch nachgeholt werden muss. Die Ent-scheidung ist insoweit wirkungslos (vgl Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl § 42 Rdn 72). Im übrigen hat die Beschwerde der Widersprechenden keinen Erfolg, da keine Ge-fahr von Verwechslungen im Sinne von § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG besteht. Ausgehend von einer noch durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Wider-spruchsmarken in ihrer Gesamtheit und einer auch nach Verzicht bei der angegrif-fenen Marke auf die Dienstleistungen "Erstellung von Programmen für die Daten-verarbeitung" immer noch bestehender Identität einzelner sich gegenüberstehen-den Dienstleistungen (hinsichtlich der Widerspruchsmarke 398 42 370 insbeson-dere im Schulungs- Beratungs- und Werbebereich) ist eine Verwechslungsgefahr zwischen der angegriffenen Marke und den Widerspruchsmarken zu verneinen. Nach dem vom EuGH entwickelten Verbraucherleitbild ist auf den durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher abzustel-len (Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl, § 9 Rdn 156). Selbst bei identischen Dienstleistungen reichen bei diesem Verbraucherleitbild die vorhandenen Unter-schiede aus, um eine Verwechslungsgefahr zu verneinen. Es muss daher im ein-zelnen einer teilweise bestehenden Waren- / Dienstleistungsähnlichkeit auch nicht nachgegangen werden, denn bei bloßer Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistun-gen kommt eine Verwechslungsgefahr um so weniger in Betracht (vgl zur soge-nannten Wechselwirkung Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl, § 9 Rdn 28). - 9 - Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit von Marken ist grundsätzlich vom jeweiligen Gesamteindruck auszugehen. In der Gesamtheit unterscheiden die sich gegen-über stehenden Marken erheblich, denn die Zeichenlänge und die grafische Aus-gestaltung sind deutlich verschieden. Die angegriffene Marke enthält eine zusätzli-che Silbe (pro), die im Gesamteindruck weder optisch noch klanglich untergeht und in den Widerspruchsmarken keine Entsprechung hat. In klanglicher Hinsicht unterscheiden sich dadurch die Marken in der Silbenzahl und Vokalfolge. Hinzu kommt, dass diese zusätzliche Silbe den harten klangstar-ken Sprenglaut "p" enthält, der sich von den übrigen Konsonanten der Zeichen deutlich abhebt und daher sehr auffällig ist. Auch wenn dieser Zeichenbestandteil einen beschreibenden Gehalt hat, zB als Hinweis auf "Profi/professionell", ist er im Gesamteindruck mit zu berücksichtigen, da selbst beschreibende Angaben bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr nicht von vorneherein unberücksichtigt bleiben dürfen (Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl, § 9 Rdn 331). Diese zusätzliche Silbe ist auch in schriftbildlicher Hinsicht von entscheidender Bedeutung, da sie die Zeichenlänge und das Umrissbild stark beeinflusst. Zudem haben die Widerspruchsmarken ihrerseits eine besondere grafische Gestaltung, welche der angegriffenen Marke fehlt, und ebenfalls einer Verwechslungsgefahr bei der visuellen Wahrnehmung entgegen wirkt. Soweit die Widersprechende sich darauf beruft, dass der Verkehr beim Zusammentreffen von Wort- und Bildbe-standteilen in der Regel dem Wort prägende Bedeutung zumisst, wirkt sich dieser Erfahrungssatz nach der Rechtsprechung des BGH nicht bei der schriftbildlichen Verwechslungsgefahr aus (vgl BGH GRUR 1999, 241 - Lions; GRUR 2002, 1067 – DKV). Im vorliegenden Fall kommt hinzu, dass der reine Wortbestandteil "INNO-VA" auf Grund seiner starken Annäherung an die beschreibende Angabe "Innova-tion" kennzeichnungsschwach ist, so dass der Verkehr bei der visuellen Wahrneh-mung die grafische Ausgestaltung nicht als bloßes unbeachtliches Beiwerk wertet. - 10 - Das Prinzip, dass grundsätzlich von der registrierten Form der Marke auszugehen ist und kein Elementenschutz besteht, zwingt indessen nicht dazu, stets die Mar-ken in ihrer Gesamtheit zu vergleichen (Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl, § 9 Rdn 370). Bei mehrgliedrigen Marken kann der Gesamteindruck auch durch einen einzelnen Zeichenbestandteil geprägt werden, wenn dieser eine eigenstän-dige kennzeichnende Funktion aufweist. Allerdings handelt es sich dabei um einen Ausnahmetatbestand (Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl, § 9 Rdn 381), bei dem schon fraglich ist, ob er auf einheitlich zusammengeschriebene Wörter an-wendbar ist (grundsätzlich verneinend Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl, § 9 Rdn 339;). Auch wenn dies nach der Rechtsprechung des BGH nicht generell aus-geschlossen erscheint (vgl BHG GRUR 1998, 924 salvent/Salventerol), so kann jedenfalls bei der angegriffenen Marke nicht davon ausgegangen werden, dass sie von dem Bestandteil "Innova" geprägt wird. Er ist mit dem weiteren Bestand-teil "pro" zu einer Einheit verschmolzen, bei der die Einzelbestandteile nicht mehr selbständig als kennzeichnender Bestandteil und als reine Sachangabe hervortre-ten, zumal auch der Anfangsbestandteil einen stark beschreibenden Anklang auf-weist. Es ist daher nicht damit zu rechnen, dass der Verkehr bei der angegriffenen Marke sich lediglich am Zeichenanfang "Innova" orientiert. Es besteht ebenfalls nicht die Gefahr, dass die Marken gedanklich miteinander in Verbindung gebracht werden und aus diesem Grunde verwechselt werden könn-ten. Der Wortbestandteil "Innova" ist zwar in beiden Marken enthalten, jedoch fehlt in der angegriffenen Marke die besondere graphische Ausgestaltung, und außer-dem wird diese nicht zwangsläufig in die Bestandteile "innova-pro" gegliedert. Auch wenn "pro" als Hinweis auf "Profi/Professionell" in Betracht kommt, ist die Silbe so in das Gesamtwort eingebunden, dass sie nicht lediglich als beschreiben-des Anhängsel zu einem Stammbestandteil einer Zeichenserie wirkt. Hinzu kommt, dass es keine aus einem Stammbestandteil "INNOVA" und weiteren be-schreibenden Silben gebildete Markenserie der Widersprechenden gibt. Der be-schreibende Anklang von "INNOVA" an "Innovation" spricht zwar allein noch nicht gegen ein gedankliches in Verbindung Bringen; allerdings ist dieser Zeichenbe-- 11 - standteil nicht so kennzeichnungsstark, dass der Verkehr die angegriffene Marke ohne eine bereits bestehende Zeichenserie, in welche sie auch auf Grund der Zei-chenbildung passen würde, für ein Serienzeichen der Widersprechenden hält. Zu-dem gibt es in unterschiedlichen Klassen etliche Marken mit dem Bestandteil "IN-NOVA". Auch wenn "INNOVA" der wesentliche Bestandteil des Firmennamens der Widersprechenden ist, gibt es keine Anhaltspunkte dafür, dass er vom Verkehr als Stammbestandteil einer Zeichenserie der Widersprechenden angesehen wird, zu-mal auch andere Firmennamen diesen Bestandteil aufweisen. Es gibt auch keine hinreichenden Anhaltspunkte, dass der Verkehr annimmt, die Marken gehörten zwar unterschiedlichen Firmen, die aber miteinander verbunden seien, so dass eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne ausscheidet. Die Beschwerde der Widersprechenden hat lediglich in dem aus dem Tenor er-sichtlichen Umfang Erfolg. Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bot der Streitfall keinen Anlass, § 71 Abs 1 MarkenG. Kliems Sredl Bayer Pü

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