BPatG 154 6.70 BUNDESPATENTGERICHT 25 W (pat) 66/03 _______________ (Aktenzeichen) Verkündet am 03. März 2005 … B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die Marke 396 55 471.7 hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der mündlichen Verhandlung vom 03. März 2005 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Kliems sowie der Richterinnen Sredl und Bayer - 2 - beschlossen: 1. Auf die Beschwerde der Widersprechenden werden die Be-schlüsse der Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 03. Mai 1999 und vom 26. November 2002 auf-gehoben, soweit der Widerspruch aus der Marke 2 069 568 für die Waren "Arzneimittel, pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse sowie Präparate für die Gesundheitspflege" zurück-gewiesen worden ist. Für diese Waren wird die Löschung der Marke 396 55 471 angeordnet. 2. Im übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen. G r ü n d e I. Die Wortmarke famovir von ct ist am 20. Februar 1997 für die Waren "Arzneimittel, pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeug-nisse sowie Präparate für die Gesundheitspflege; diätetische Er-zeugnisse für medizinische Zwecke; Pflaster, Verbandmaterial; Desinfektionsmittel" unter der Nummer 396 55 471 in das Markenregister eingetragen worden. Die Inhaberin der seit 29. Juni 1994 für die Waren - 3 - "Rezeptpflichtige pharmazeutische Präparate, nämlich Antivirus-präparate" eingetragenen Marke 2 069 568 FAMVIR hat dagegen Widerspruch erhoben. In zwei Beschlüssen der Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 3. Mai 1999 und vom 26. November 2002, wobei letzterer im Erinnerungsverfahren ergangen ist, wurde der Widerspruch zurückgewiesen. Es sei von einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke auszugehen. Die Marken könnten sich bei identischen oder sehr ähnlichen Waren begegnen, so dass hohe Anforderungen an den Markenabstand zu stellen seien. Da die Widersprechende eine Rezeptpflicht in das Warenverzeichnis aufgenom-men habe, sei verstärkt auf den Fachverkehr abzustellen. Die Ähnlichkeit der sich gegenüber stehenden Marken sei aber nicht so groß, dass mit Verwechslungen zu rechnen sei. Durch den zusätzlichen Bestandteil "von ct", der nach Ansicht der Erstprüferin nicht weggelassen werden dürfe, da der Bestandteil "famovir" an den INN "Famoditin" angelehnt sei, seien die Zeichen klanglich und (schrift)bildlich hin-reichend verschieden. Selbst wenn man zu Gunsten der Widersprechenden davon ausgehe, dass ein Teil des Verkehrs die jüngere Marke lediglich mit "famovir" be-nenne, seien die Unterschiede noch ausreichend, um Verwechslungen ausschlie-ßen zu können. Der Erinnerungsprüfer geht zwar davon aus, dass der Bestandteil "famovir" den Gesamteindruck der angegriffenen Marke präge, da dieser Be-standteil zwar einen Hinweis auf Famoditin und Viren enthalte, insgesamt jedoch als Phantasiewort mit ausreichender Eigenprägung wirke. Selbst bei möglicher Warenidentität und ausgehend von einem durchschnittlichen Schutzumfang der Widerspruchsmarke reichten die Unterschiede jedoch aus, um Verwechslungen zu verhindern. Wegen der einseitigen Rezeptpflicht stünden die Fachleute als Ver-kehrskreise im Vordergrund. Die zusätzliche Silbe bei dem prägenden Bestandteil - 4 - der angegriffenen Marke ("fa-mo-vir") stelle gegenüber der kurzen zweisilbigen Widerspruchsmarke ("fam-vir") in klanglicher und schriftbildlicher Hinsicht eine auffällige Abweichung dar. Hiergegen hat die Widersprechende Beschwerde eingelegt und beantragt, die Beschlüsse vom 3. Mai 1999 und vom 26. November 2002 aufzuheben und die Löschung der angegriffenen Marke zu be-schließen. Beide Marken könnten identische Waren betreffen. Die angegriffene Marke werde von dem kennzeichnungskräftigen Bestandteil "famovir" geprägt, da die erkenn-bare Firmenangabe "von ct" zurücktrete. Es bestehe in erheblichem Umfang eine Verwechslungsgefahr. Das unbetonte "o" im Wortinnern falle klanglich und schrift-bildlich kaum auf. Die weiteren Silben "fam" und "vir" seien in beiden Zeichen ent-halten und würden betont. Auch bei einseitiger Rezeptpflicht dürfe nicht aus-schließlich auf Fachkreise abgestellt werden. Außerdem schließe die minimale Abweichung auch in Fachkreisen eine Verwechslungsgefahr nicht aus. Die Wider-spruchsmarke besitze eine erhöhte Kennzeichnungskraft. Die Marke sei seit dem Jahr 2000 in Deutschland in Benutzung, mit jährlichen Umsatzzahlen von mehre-ren … EURO. Der Inhaber der angegriffenen Marke, der zu der mündlichen Verhandlung nicht erschienen ist, beantragt schriftsätzlich, die Beschwerde zurückzuweisen. Der Gesamteindruck der angegriffenen Marke werde nicht ausschließlich von dem Bestandteil "famovir" geprägt, sondern die weiteren Markenbestandteile seien mit-prägend. Die Widerspruchsmarke "Famvir" sei eine Abwandlung des INN "Fam-ciclovir". In entsprechender Weise sei auch die angegriffene Marke nur durch-schnittlich kennzeichnungskräftig. Insbesondere in der Generikabranche sei der Verkehr daran gewöhnt, seine Aufmerksamkeit auf weitere Bestandteile wie die - 5 - Herstellerangabe zu richten und nicht nur auf die Abwandlung der Wirkstoffbe-zeichnung. Bei dem verschreibungspflichtigen Präparat der Widerspruchsmarke sei von keiner Laienbeteiligung auszugehen. Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt der Akten und das Protokoll der münd-lichen Verhandlung vom 3. März 2005 Bezug genommen. II. Die zulässige Beschwerde der Widersprechenden hat in der Sache teilweise Er-folg, da hinsichtlich der Waren "Arzneimittel, pharmazeutische und veterinärmedi-zinische Erzeugnisse sowie Präparate für die Gesundheitspflege" Verwechslungs-gefahr nach § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG besteht. Hinsichtlich der weiteren Waren der angegriffenen Marke ist die Beschwerde dagegen nicht begründet. Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr bemisst sich nach der Identität oder Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen, der Identität oder Ähnlichkeit der Marken und dem Schutzumfang der Widerspruchsmarke. Diese Faktoren sind zwar für sich gesehen voneinander unabhängig, bestimmen aber in ihrer Wechsel-wirkung den Rechtsbegriff der Verwechslungsgefahr, wobei ein geringerer Grad eines Faktors durch einen höheren Grad eines anderen ausgeglichen werden kann (Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl, § 9 Rdn 22). Die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke ist mangels anderer Anhalts-punkte durchschnittlich. Eine intensive Benutzung der Widerspruchsmarke ist zwar behauptet, jedoch nicht belegt worden, so dass daraus keine gesteigerte Kenn-zeichnungskraft hergeleitet werden kann. Es kann auch nicht von einer Kenn-zeichnungsschwäche ausgegangen werden, da die Anlehnung der Wider-spruchsmarke an den INN "Famciclovir" nicht so ausgeprägt ist, dass ihr eine ge-ringe Kennzeichnungskraft zuzumessen wäre. Dies gilt um so mehr, als im Arz-neimittelbereich häufig mehr oder weniger deutliche Sachhinweise in den Zeichen enthalten sind, die aber nicht zu einer Kennzeichnungsschwäche der Gesamt-marke führen, wenn diese insgesamt eine ausreichend eigenständige Abwandlung - 6 - von einer beschreibenden Angabe darstellt (vgl auch BGH GRUR 1998, 815 Nitrangin). Die sich gegenüberstehenden Waren können teilweise identisch oder sehr ähnlich sein, da die Arzneimittel der angegriffenen Marke die Waren der Widerspruchs-marke mitumfassen und auch "pharmazeutische und veterinärmedizinische Er-zeugnisse sowie Präparate für die Gesundheitspflege" den Antiviruspräparaten der Widerspruchsmarke nahe stehen. Soweit bei Zugrundelegung einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Wi-derspruchsmarke von einer Identität oder erheblichen Ähnlichkeit der sich gege-nüberstehenden Waren auszugehen ist, reichen die vorhandenen Unterschiede jedenfalls in klanglicher Hinsicht nicht aus, eine rechtserhebliche Verwechslungs-gefahr zu verhindern. Da die Waren der Widerspruchsmarke der Rezeptpflicht unterliegen, ist die Gefahr von Begegnungen der Zeichen bei Laien ohne Einschaltung des Fachverkehrs er-heblich eingeschränkt. Auch bei einseitiger Rezeptpflicht ist verstärkt auf den Fachverkehr (insbesondere Ärzte und Apotheker) abzustellen, der erfahrungsge-mäß im Umgang mit Arzneimitteln sorgfältiger ist und deshalb seltener Marken-verwechslungen unterliegt (Ströbele/ Hacker, Markengesetz, 7. Aufl § 9 Rdn 168; BGH GRUR 1999, 587 - Cefallone). Allerdings darf die Gefahr mündlicher Benen-nungen verschreibungspflichtiger Arzneimittel durch den Patienten nicht völlig ver-nachlässigt werden (Ströbele/ Hacker, Markengesetz, 7. Aufl § 9 Rdn 173). Dabei ist jedoch auf den durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher abzustellen, der allem, was mit Gesundheit zusammen-hängt, eine gesteigerte Aufmerksamkeit beizumessen pflegt. Für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist der Gesamteindruck der Zeichen maßgeblich. Dies zwingt indessen nicht dazu, stets die Marken in ihrer Gesamtheit zu vergleichen. Vielmehr kann auch ein Markenbestandteil eine selbstständig kol-lisionsbegründende Bedeutung haben, wenn er den Gesamteindruck der mehr-gliedrigen Marke prägt, indem er eine eigenständige kennzeichnende Funktion - 7 - aufweist (Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl, § 9 Rdn 370). Welche Bedeu-tung im Einzelfall einem Firmennamen oder einer Firmenmarke neben einem weiteren Bestandteil zukommt, ist differenziert zu beurteilen (Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl, § 9 Rdn 416). Entscheidend ist, ob innerhalb der Kombina-tionsmarke der Firmenname als solcher bekannt oder zumindest erkennbar ist und wie die Verkehrsauffassung und Gepflogenheiten in der jeweiligen Branche sind. Bei der angegriffenen Marke ist durch die Verbindung der beiden Bestandteile durch das Wort "von" die Angabe "ct" als Firmenname bzw –schlagwort erkenn-bar. Zudem ist jedenfalls dem Fachverkehr das Firmenschlagwort "ct" nicht unbe-kannt. Auch weist der Zeichenbestandteil "famovir" eine eigenständige kennzeich-nende Funktion auf. Es handelt sich dabei um eine Angabe, die einer Wirkstoffbe-zeichnung nicht so stark angenähert ist, dass der Verkehr darin nicht mehr den produktkennzeichnenden Schwerpunkt sehen kann. Es gibt zwar die INN "Famo-ditin" und "Famciclovir", jedoch fehlen bei dem Markenbestandteil "Famovir" im Zentrum der Marke wesentliche Teile dieser INN, so dass eine die Kennzeich-nungskraft schwächende Erinnerung an die beschreibende Angabe nicht vorliegt. Die Beachtlichkeit der Herstellerangabe bei der Entscheidung "paracet von ct"/"PARA-CET Woelm" (vgl BPatG GRUR 1992, 105) gilt nicht gleichermaßen für die vorliegende Fallgestaltung. Während die Verwendung des Anfangsbestandteils einer Wirkstoffbezeichnung wie bei "paracet" gegenüber "Paracetamol" gängiger erscheint und den Verkehr eher veranlasst, sich die Herstellerangabe miteinzu-prägen (vgl auch BGH GRUR 2002, 342 - ASTRA/ESTRA-PUREN), werden er-hebliche Teile der angesprochenen Verkehrskreise in dem Bestandteil "famovir", der unter Verwendung von Buchstabenfolgen der Sachangabe "Famciclovir" will-kürlich zusammengesetzt ist, aber nicht als deren Abkürzung erscheint, die ei-gentliche Produktkennzeichnung sehen, welcher gegenüber die Herstellerangabe "von ct" in den Hintergrund tritt. Der den Gesamteindruck der angegriffenen Marke prägende Bestandteil "famovir" kommt der Widerspruchsmarke "FAMVIR" klanglich so nahe, dass bei den identi-schen oder sehr ähnlichen Waren eine Verwechslungsgefahr besteht. Der Wider-spruchsmarke fehlt lediglich in der Zeichenmitte der Vokal "o". Silbenzahl und Vo-kalfolge sind zwar durch das eingeschobene "o" unterschiedlich, jedoch befindet - 8 - sich dieser Vokal im unbetonten Wortinnern, so dass er leichter überhört werden kann. Zumindest ist aus der ungenauen Erinnerung heraus bei identischen oder sich nahestehenden Waren mit Verwechslungen zu rechnen. Hinsichtlich der Waren "diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke; Pflas-ter, Verbandmaterial; Desinfektionsmittel" besteht zu den speziellen Arzneimitteln der Widerspruchsmarke dagegen ein erheblicher Abstand, da rezeptpflichtige An-tiviruspräparate sich sowohl in der stofflichen Beschaffenheit als auch im konkre-ten Anwendungsbereich deutlich von diesen Waren unterscheiden. Insoweit rei-chen geringere Unterschiede aus, um eine Verwechslungsgefahr zu verhindern. Da der zusätzliche Laut "o" in der angegriffenen Marke die Vokalfolge und Silben-zahl verändert, sind die klanglichen Unterschiede noch so deutlich, dass bei den sich ferner stehenden Waren keine Verwechslungsgefahr mehr besteht. Schriftbildlich sind die Zeichen wegen der unterschiedlichen Zeichenlänge eben-falls hinreichend unterschiedlich, um bei diesen Waren eine Verwechslungsgefahr zu verneinen. Das Schriftbild gestattet eine genauere und in der Regel wiederholte Wahrnehmung der Bezeichnung (Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl § 9 Rdn 207), so dass die Unterschiede eher auffallen. Zudem ist es fraglich, ob bei schriftbildlicher Wiedergabe die Herstellerbezeichnung "von ct" in der angegriffe-nen Marke ebenfalls zurücktritt. Bei dieser Art der Verwechslungsgefahr stellt die Rechtsprechung des BGH nämlich verstärkt auf die Marke in ihrem visuellen Er-scheinungsbild insgesamt ab (BGH GRUR 2002, 1067 – DKV/OKV; BGH GRUR 1999, 241 – Lions). Inwieweit die Anwendung unterschiedlicher Kriterien bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr wegen des Schriftbilds der Zeichen einer-seits und des Klangbilds andererseits im Einzelfall zwingend ist, kann letztlich da-hingestellt bleiben. Selbst wenn man von einer Prägung des schriftbildlichen Ge-samteindrucks der angegriffenen Marke durch den Bestandteil "famovir" ausginge, reichte der Unterschied in der Zeichenlänge durch den zusätzlichen Buchstaben "o" in der Zeichenmitte, welcher durch seine runde Form sich von den ihn umge-benden Buchstaben "m" und "v" zudem deutlich abhebt, aus, eine schriftbildliche Verwechslungsgefahr zu verneinen. - 9 - Die Beschwerde der Widersprechenden hat daher lediglich in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bot der Streitfall keinen Anlass, § 71 Abs 1 MarkenG. Kliems Sredl Bayer Na
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