25 W (pat) 71/07  - 25. Senat (Marken)

BPatG 15408.05BUNDESPATENTGERICHT25 W (pat) 71/07_______________(Aktenzeichen)An Verkündungs Statt zugestellt am30. Oktober 2009…B E S C H L U S SIn der Beschwerdesache…- 2 -betreffend die Marke 304 52 964hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 24. September 2009 unter Mitwirkung der Richterin Bayer als Vorsitzende, des Richters Merzbach und des Richters k. A. Metternichbeschlossen:Die Beschwerde wird zurückgewiesenG r ü n d eI.Die Wortmarke Lektraist am 28. Januar 2005 für die Waren"pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse; diäteti-sche Erzeugnisse für medizinische Zwecke sowie Präparate für die Gesundheitspflege; Babykost, Pflaster, Verbandmaterial"unter der Nummer 304 52 964 in das Markenregister eingetragen worden.Die Inhaberin der am 27. Januar 1927 für die Waren"Arzneimittel und Verbandstoffe für Menschen und Tiere, pharma-zeutische Drogen, Tier- und Pflanzenvertilgungsmittel, Konservie-- 3 -rungsmittel für Lebensmittel, Desinfektionsmittel, ärztliche und zahnärztliche Apparate, pharmazeutische orthopädische, gymnas-tische Bandagen, Desinfektionsapparate"unter der Nummer 327631 eingetragenen Wort-Bildmarkeund der am 12. Juni 1986 für die Waren"Lebensmittel, insbesondere vitaminisierte Lebensmittel, nämlich Fleischextrakte, im wesentlichen aus Fleisch, Fisch, Wild, Geflü-gel, Gemüse, Reis, Saucen und/oder Gewürzen bestehende Fer-tiggerichte, Fertigsuppen; Milch und Milchprodukte, und zwar Sah-ne, Joghurt, Quark, Trockenmilch für Nahrungszwecke, Desserte aus Milch, Joghurt, Quark und Sahne, Pudding-Desserte, Kaffee, Kakao, Zucker, Kaffee-Ersatzmittel, Mehle und Getreidepräparate für Nahrungszwecke, Bisquits, Kuchen, feine Back- und Konditor-waren, Honig, Melassesirup, Kaffee-, Kakao- und Schokoladenge-tränke; diätetische Erzeugnisse, insbesondere vitaminisierte diäte-tische Erzeugnisse; Traubenzucker, insbesondere mit Vitaminzu-sätzen; Bier, Ale und Porter; Mineralwässer und kohlensäurehalti-ge Wässer und andere alkoholfreie Getränke; Sirupe und andere alkoholfreie Präparate für die Zubereitung von Getränken (soweit in Klasse 32 enthalten), sämtliche Waren der Klasse 32 insbeson-dere vitaminisiert"- 4 -unter der Nummer 1092665 eingetragenen WortmarkeBIOLECTRAhat dagegen am 6. Juni 2005 Widerspruch erhoben.Die Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts hat mit zwei Beschlüssen vom 8. Februar 2007 und vom 27. August 2007, von denen der Letztgenannte im Erinnerungsverfahren erging, die Widersprüche zurückgewie-sen. Sie ist der Auffassung, zwischen der angegriffenen Marke 304 52 964 und den Widerspruchsmarken 327631 und 1092665 bestehe keine Verwechslungsge-fahr. Beide Widerspruchsmarken besäßen durchschnittliche Kennzeichnungskraft. Sie seien zwar im Verhältnis zur angegriffenen Marke für teilweise identische bzw. in einem engen Ähnlichkeitsbereich liegende Waren registriert. In klanglicher Hin-sicht unterschieden sich die Widerspruchsmarken und die angegriffene Marke schon auffällig durch ihre Wortlänge. Obwohl es sich um einen kennzeichnungs-schwachen Bestandteil handele, trage das Element "Bio" bei den Widerspruchs-marken zur Prägung bei und dürfe nicht unberücksichtigt bleiben. Auch in schrift-bildlicher Hinsicht unterschieden sich die Widerspruchsmarken markant von der angegriffenen Marke. Eine begriffliche Ähnlichkeit scheide mangels erkennbarer, übereinstimmender Begriffsgehalte aus. Eine mittelbare Verwechslungsgefahr komme ebenfalls nicht in Betracht, da der Bestandteil "Lectra" nicht als eigenstän-diger Wortstamm hervortrete. Es bestünde für den Verkehr kein Anlass, den Be-standteil "Lec(k)tra" als Stammbestandteil einer Zeichenserie zu sehen; die Wider-spruchsmarken wirkten als ein in sich geschlossener Gesamtbegriff. Da die Wider-sprechende nichts zu einem im Verkehr bekannten Unternehmenskennzeichen vorgetragen habe, könne auch keine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne an-genommen werden.Hiergegen richtet sich die am 27. September 2007 von der Widersprechenden er-hobene Beschwerde. Den Widerspruchsmarken käme eine erhöhte Kennzeich-- 5 -nungskraft und somit ein erhöhter Schutzumfang zu. Die Marke "Biolectra" sei ei-ne führende Marke im Bereich der "Mineralstoffe". So habe die mit der Beschwer-deführerin wirtschaftlich und organisatorisch eng verbundene Fa. H…-GmbH, die die Widerspruchsmarken mit Zustimmung der Beschwerdeführerin benutze, in den Jahren 2003 - 2006 Verkaufszahlen von durchschnittlich … Mio. Originalpackungen mit der Kennzeichnung "Biolectra" erzielt und in die-sen Jahren Werbeaufwendungen von über … Mio. € p.a. für mit "Biolectra" gekennzeichnete Präparate getätigt. Zwischen 2003 und 2006 sei die Zahl von in den Verkehr gebrachten Probierpackungen mit dem Kennzeichen "Biolectra" von … Mio. auf … Mio. gestiegen. Im Jahre 2006 hätte die Marke "Biolectra" bei Mag-nesiumpräparaten Rang 2 von …, bei Kalziumpräparaten Rang 6 von …, beiZinkpräparaten Rang 7 von … und bei Eisenpräparaten Rang 43 von … auf-gewiesen. Die Streitmarken wendeten sich an ein Publikum, das alle Bevölke-rungsschichten umfasse, so dass eine überdurchschnittliche Aufmerksamkeit des Abnehmers nicht erwartet werden könne, zumal die betroffenen Waren nicht der Rezeptpflicht unterfielen und teilweise auch in Drogerien erhältlich seien.Da es somit einerseits um Waren gehe, die dem Publikum keine besondere Auf-merksamkeit abverlangten, andererseits die Widerspruchsmarken erhöhte Kenn-zeichnungskraft hätten, sei der Grad der Verwechslungsgefahr der streitgegen-ständlichen Marken erheblich erhöht. Der Bestandteil "Bio" sei verbraucht und be-schreibend, so dass ihm jegliche Unterscheidungskraft fehle. Als betrieblicher Her-kunftshinweis komme ausschließlich der Bestandteil "Lectra" in Frage, der eine mit der angegriffenen Marke klanglich identische Phantasiebezeichnung sei. Es läge sowohl unmittelbare als auch mittelbare Verwechslungsgefahr vor. Der Durch-schnittsabnehmer, der bisher nur mit Waren der Marke "Biolectra" konfrontiert wor-den sei, werde "Lektra"-Produkte betrieblich als neue Produktlinie der Beschwer-deführerin zuordnen. Da das Publikum den Zeitrang der streitgegenständlichen Marken nicht kenne, könne auch nicht ausgeschlossen werden, dass die älteren Marken dem Betrieb des Beschwerdegegners als Erweiterung seiner Produkte um eine "Bio"-Linie zugeordnet würden. Der Beschwerdegegner betreibe eine Ver-- 6 -sandapotheke im Internet. Ihm sei der Erfolg der Widerspruchsmarken nicht ver-borgen geblieben und er habe diese für seinen Betrieb usurpiert.Die Beschwerdeführerin beantragt,die Beschlüsse der Markenstelle vom 8. Februar 2007 und vom 27. August 2007 aufzuheben und die Löschung der Marke 304 52 964 anzuordnen.Der Beschwerdegegner beantragt,die Beschwerde zurückzuweisen.Er betreibe einen Pharmavertrieb. Er habe bei der Anmeldung der von ihm selbst gestalteten Marke 304 52 964 nicht unlauter gehandelt, da er davor nach entge-gen stehenden Marken recherchiert habe. Zwar sei der Bestandteil "Bio" für Le-bensmittel beschreibend. Diese Silbe sei aber bei den Widerspruchsmarken kei-neswegs bedeutungslos sondern vielmehr für den Verkehr besonders prägnant, zumal er sich am Wortanfang befinde, dem der Verkehr eine höhere Aufmerksam-keit widme. Hinsichtlich der Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarken habe eine Recherche seinerseits keinen Hinweis ergeben, dass es sich um besonders bekannte Marken handele.Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die verfahrensgegenständlichen Be-schlüsse der Markenstelle sowie auf die Schriftsätze der Beteiligten, das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 24. September 2009 und den weiteren Aktenin-halt Bezug genommen.- 7 -II.Die Beschwerde ist zulässig, aber nicht begründet. Zwischen den Widerspruchs-marken und der angegriffenen Marke besteht keine Verwechslungsgefahr (§§ 9 Abs. 1 Nr. 2, 42 Abs. 2 MarkenG).Das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr ist unter Berücksichtigung aller Um-stände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen (EuGH GRUR 2006, 237, 238 - PI-CASSO; GRUR 1998, 387, 389 f. - Sabèl/Puma). Ihre Beurteilung bemisst sich nach der Identität oder Ähnlichkeit der Waren, der Identität oder Ähnlichkeit der Marken und dem Schutzumfang der Widerspruchsmarke. Diese Faktoren sind zwar für sich gesehen voneinander unabhängig, bestimmen aber in ihrer Wechsel-wirkung den Rechtsbegriff der Verwechslungsgefahr (Ströbele/Hacker, Markenge-setz, 9. Aufl., § 9, Rdnr. 32).1. Bei der Warenähnlichkeit ist von der Registerlage auszugehen, da Benut-zungsfragen insoweit nicht streitig sind. Die Widerspruchsmarke 327 631 ist u. a. für "Arzneimittel und Verbandstoffe für Menschen und Tiere" registriert, so dass insoweit Warenidentität mit den von der angegriffenen Marke bean-spruchten Waren "pharmazeutischen und veterinärmedizinischen Erzeugnis-sen; Pflaster, Verbandmaterial" gegeben ist. Die von der Widerspruchsmarke 1 092 665 beanspruchten Waren "diätetischen Erzeugnisse, insbesondere vi-taminisierte diätetische Erzeugnisse" weisen zudem Warenidentität bzw. en-ge Ähnlichkeit mit den Waren "diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke sowie Präparate für die Gesundheitspflege, Babykost" der angegrif-fenen Marke auf.Da sich die streitgegenständlichen Marken somit auf teilweise identischen und ansonsten eng ähnlichen Waren begegnen, hat die angegriffene Marke zu den Widerspruchsmarken einen deutlichen Abstand einzuhalten. Auch dann, wenn man zugunsten der Beschwerdeführerin eine durch lange und - 8 -umfangreiche Benutzung begründete erhöhte Kennzeichnungskraft beider Widerspruchsmarken unterstellt, wird die angegriffene Marke diesen Anfor-derungen noch gerecht.2. Für den markenrechtlichen Vergleich der sich gegenüberstehenden Marken ist prinzipiell der Gesamteindruck maßgeblich. Hierbei ist eine zergliedernde Betrachtungsweise einzelner Markenbestandteile zu vermeiden, zumal der Verkehr eine Marke so aufnimmt, wie sie ihm entgegentritt, ohne sie einer analysierenden Betrachtungsweise zu unterziehen (Ströbele/Hacker, Mar-kengesetz, 9. Aufl., § 9, Rdnr. 170 m. w. N.). Beide Widerspruchsmarken ent-halten am Wortanfang den Bestandteil "Bio", so dass sich gegenüber der Marke "Lektra" dadurch in der Silbengliederung, der Vokalfolge, der Silben-zahl und auch im Sprachrhythmus deutliche Unterschiede ergeben. Eine schriftbildliche und klangliche Verwechslungsgefahr ist bei einem Vergleich der Markenwörter in ihrer Gesamtheit aufgrund dieser Unterschiede nicht gegeben. Insoweit ist der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht beizu-pflichten, dass beim Erwerb der Produkte, für die die Widerspruchsmarken benutzt würden, mangels ausreichender Beratung durch Verkaufspersonal in Drogerien und auch in Apotheken mit Blick auf die alle Bevölkerungsschich-ten umfassenden Abnehmerkreise eine besonders hohe Gefahr von Ver-wechslungen gegeben sei. Dem widerspricht die Erfahrung, dass Endver-braucher bei Produkten, die der Gesundheitspflege und der Krankheitsprä-vention dienen, eine gegenüber dem Erwerb von Massenartikeln und Pro-dukten für den täglichen Bedarf weitaus höhere Aufmerksamkeit und Überle-gung - auch und gerade dann, wenn keine eingehende Kaufberatung durch qualifiziertes Verkaufspersonal stattfindet - an den Tag legen. Vor diesem Hintergrund sind die Unterschiede zwischen der angegriffenen Marke und den Widerspruchsmarken deutlich genug, um eine unmittelbare Verwechs-lungsgefahr bei einer Gesamtbetrachtung zu verneinen.- 9 -3. Der Bestandteil "lectra" prägt die Widerspruchsmarken auch nicht derart, dass der weitere Bestandteil "Bio" im Rahmen des Gesamteindrucks der Wi-derspruchsmarken weitgehend in den Hintergrund tritt.Auch wenn bei der Beurteilung der Markenähnlichkeit die sich gegenüber-stehenden Zeichen jeweils als Ganzes zu berücksichtigen und in ihrem Ge-samteindruck zu vergleichen sind, ist es nicht ausgeschlossen, dass unter Umständen ein oder mehrere Bestandteile eines komplexen Kennzeichens für den Gesamteindruck prägend sein können, den das Kennzeichen im Ge-dächtnis der angesprochenen Verkehrskreise hervorruft. Voraussetzung hier-für ist, dass die anderen Bestandteile weitgehend in den Hintergrund treten und den Gesamteindruck der Marke nicht mitbestimmen (BGH/GRUR 2008, 903, 904, Tz. 18 - SIERRA ANTIGUA). Von diesen Maßstäben ist auch aus-zugehen, wenn es um die Beurteilung eines aus mehreren Bestandteilen zu einem Wort zusammengesetzten Zeichens geht (BGH/GRUR 2008, 905, Tz. 26 - Pantohexal).Der Bestandteil "Bio" ist ein Wortbildungselement mit verschiedenen Bedeu-tungen, und zwar• "das Leben betreffend; Lebensvorgänge; Lebewesen; Le-bensraum",• "gesund, natürlich, ohne chemische Zusätze",• "in irgendeiner Weise mit organischem Leben in Beziehung stehend"(Duden, Das große Fremdwörterbuch, 4. aktualisierte Aufl., 2007, S. 202). Dieses Wortbildungselement ist mit diesen Bedeutungen in der deutschen Sprache in eine Reihe von mehrgliedrigen Substantiven eingefügt worden wie z. B. "Bioethik", "Bioladen" oder "Biochemie", denen ein eindeutiger Sinn-gehalt zugeordnet werden kann und bei denen der Bestandteil "Bio" als ei-- 10 -genständiger, begriffsbestimmender Wortbestandteil innerhalb dieser Begrif-fe hervortritt. Solche Begriffsbildungen existieren auch im Bereich der hier betroffenen Waren, z. B. "Biokompatibilität" mit Bezug zu pharmazeutischen Erzeugnissen oder "Biogemüse" mit Bezug zu Lebensmitteln. Mit Blick auf die Widerspruchsmarken liegt es aber insoweit anders, als der Wortbestand-teil "Bio" mit dem weiteren Bestandteil "lectra" kombiniert ist, der ein Phanta-siewort ohne einen eigenständigen Bedeutungs- oder Sinngehalt darstellt. Der Bestandteil "Bio" verschmilzt mit dem Phantasiebegriff "lectra" zu einer einheitlichen Lautfolge, ohne dass eine klangliche Zäsur zwischen den bei-den Wortbestandteilen auftritt. Für den Verkehr, dem insoweit - wie bereits ausgeführt - eine durchaus erhöhte Aufmerksamkeit und Überlegung zuzu-schreiben ist, drängt es sich hierbei in keiner Weise auf, dem Bestandteil "Bio" in Verbindung mit "lectra" eine spezifische Bedeutung zuzurechnen, aufgrund deren rein beschreibenden Inhalts dieser Bestandteil gegenüber dem weiteren Bestandteil "lectra" mit Blick auf die Herkunftsfunktion der Mar-ke weitgehend in den Hintergrund träte.Die von der Beschwerdeführerin in der mündlichen Verhandlung genannten Beispiele von Marken mit dem Bestandteil "Bio", denen mangels Unterschei-dungskraft bzw. wegen einer beschreibenden, freihaltungsbedürftigen Anga-be die Eintragung in das Markenregister verweigert wurde, führt ebenfalls nicht dazu, davon auszugehen, dass der Bestandteil "Bio" bei den Wider-spruchsmarken weitgehend in den Hintergrund tritt. Bei den Markenanmel-dungen 305 33 169.8 (BIO SPA), 306 17 307.7 (BIO TO GO) und 300 88 454.0 (Bio für mich) handelt es sich nicht um eine zu einem Marken-wort zusammengefasste Kombination des Bestandteils "Bio" mit einem Phantasiebegriff, so dass es hier um eine andere Fallgruppe geht.Vielmehr ist es angezeigt, auch insoweit von einer Gesamtbetrachtung der Widerspruchsmarken auszugehen. Denn die Widerspruchsmarken entspre-chen eher einem Markenwort wie z. B. Bionorica (518 768), bei dem der Be-- 11 -standteil "Bio" ebenfalls nicht dazu führt, dass die Bezeichnung in ihrer Ge-samtheit einen beschreibenden Inhalt aufweist und sich eine Aufgliederung aufdrängt, die zu einer isolierten Betrachtungsweise der Wortbestandteile und zur Vernachlässigung oder gar einer "Ausblendung" des Bestandteils "Bio" führen könnte . Insoweit kann nicht angenommen werden, dass dieser Bestandteil bei solchen, einen Gesamtbegriff darstellenden Markenwörtern für den Verkehr dermaßen zurücktritt, dass er den Gesamteindruck der Mar-ke nicht mehr mitbestimmt. Es lässt sich auch nicht feststellen, dass in dem hier maßgeblichen Warenbereich, insbesondere bei pharmazeutischen Er-zeugnissen, Marken üblicherweise so gebildet werden, dass Dach-, Firmen-oder Serienmarken zur Kennzeichnung einer "Bio-Produktlinie" der entspre-chende Bestandteil vorangestellt wird. Es kann nicht unterstellt werden, dass die Widerspruchsmarken etwa die "Bio-Produkte" der Markenprodukte "Lec-tra" kennzeichnen sollen. Eine Prägung der Widerspruchsmarken allein durch den Bestandteil "lectra" kann nach alledem nicht bejaht werden.4. Ferner ist eine mittelbare Verwechslungsgefahr zwischen den Widerspruchs-marken und der angegriffenen Marke ebenfalls nicht gegeben. Insbesondere ist nicht davon auszugehen, dass dem Bestandteil "lectra" in den Wider-spruchsmarken eine selbständig kennzeichnende Wirkung zukommt.Zwar hat die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes (GRUR 2005, 1042 - THOMSON LIFE) und des Bundesgerichtshofes (GRUR 2006, 859 -Malteserkreuz; GRUR 2008, 903 - SIERRA ANTIGUA; GRUR 2008, 905 -Pantohexal; GRUR 2008, 909 - Pantogast) anerkannt, dass einem Bestand-teil in einer zusammengesetzten Marke auch dann eine selbständig kenn-zeichnende Stellung, die ggf. kollisionsbegründend sein kann, zukommen kann, ohne dass dieser Bestandteil das Erscheinungsbild der zusammenge-setzten Marke oder komplexen Kennzeichnung dominiert oder prägt.- 12 -So liegt es hier aber nicht. Zum einen betrifft diese Rechtsprechung eine an-dere Fallgruppe, nämlich die Übernahme eines Zeichens als Bestandteil in eine zusammengesetzte Marke oder komplexe Kennzeichnung. Hier liegt hingegen die umgekehrte Fallgestaltung vor, nämlich die Übereinstimmung eines Bestandteils einer zusammengesetzten Marke mit der jüngeren Marke. Zum anderen kann die o. g. Rechtsprechung auch nicht ohne weiteres auf die vorliegende Fallgestaltung übertragen werden. Vielmehr ist erforderlich, dass ein in eine jüngere Marke übernommener Bestandteil einer älteren Mar-ke diese ältere Marke dominiert oder prägt; ansonsten würde für die Wider-spruchsmarken, die Schutz nur in der eingetragenen Form beanspruchen können, ein selbständiger Elementenschutz begründet, der dem Kennzei-chenrecht grundsätzlich fremd ist (BGH/GRUR 2008, 903, 905, Tz. 34 -SIERRA ANTIGUA). Da aber - wie ausgeführt - dem Bestandteil "lectra" in-nerhalb der Widerspruchsmarken keine prägende und keine dominierende Stellung zukommt, kann auch nicht von einer selbständig kennzeichnenden Stellung dieses Bestandteils ausgegangen werden, aufgrund derer eine Ver-wechslungsgefahr auch im weiteren Sinne mit der angegriffenen Marke be-gründet oder eine "Markenusurpation" angenommen werden könnte.Die Beschwerde war nach alledem zurückzuweisen.5. Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bestand kein Anlass (§ 71 Abs. 1 MarkenG.Bayer Merzbach MetternichHu

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