25 W (pat) 71/21  - 25. Senat (Marken)

ECLI:DE:BPatG:2022:190822B25Wpat71.21.0
BUNDESPATENTGERICHT
25 W (pat) 71/21
_______________________
(Aktenzeichen)
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
…
betreffend die Markenanmeldung 30 2019 009 688.2
hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am
19. August 2022 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Prof. Dr. Kortbein, der
Richterin Dr. Rupp-Swienty, LL.M., sowie des Richters kraft Auftrags Staats,
LL.M.Eur., beschlossen:
Auf die Beschwerde der Anmelderin werden die Beschlüsse der
Markenstelle für Klasse 30 des Deutschen Patent- und Markenamts vom
13. Juli 2020 und vom 21. Oktober 2021 aufgehoben.
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G r ü n d e
I.
Das Wortzeichen
LOVE AND CARE MIX
ist am 23. April 2019 zur Eintragung als Wortmarke in das beim Deutschen Patent-
und Markenamt geführte Register für die nachfolgenden Waren angemeldet
worden:
Klasse 5: Nahrungsergänzungsmittel für nichtmedizinische Zwecke auf
der Basis von Kohlenhydraten, Ballaststoffen, unter der
Beigabe von Vitaminen, Mineralstoffen, Spurenelementen,
entweder einzeln oder in Kombination, soweit in Klasse 5
enthalten;
Klasse 30: Aromastoffe [pflanzliche], für Getränke, ausgenommen
ätherische Öle; Backpulver; Backwaren [fein]; Biskuits;
Bonbons; Brauselutscher; Brioches [Gebäck]; Brot; Brötchen;
Butterkekse; Cornflakes; diätetische Nahrungsmittel für
nichtmedizinische Zwecke auf der Basis von Kohlenhydraten,
unter der Beigabe von Ballaststoffen, Vitaminen,
Mineralstoffen, Spurenelementen, entweder einzeln oder in
Kombination, soweit in Klasse 30 enthalten; Eiscreme; Eistee;
Erdnusskonfekt; Fondants [Konfekt]; Fruchtgummi;
Fruchtsaucen; Gebäck; Geleefrüchte [Süßwaren]; Getränke
auf der Basis von Tee; Grütze für Nahrungszwecke; Gewürze;
Honig; Joghurteis [Speiseeis]; Kaffee; Kakao;
Kakaoerzeugnisse; Kakaogetränke; Kandiszucker für
Speisezwecke; Karamellen; Kaugummi [nicht für medizinische
Zwecke]; Kekse; Kleingebäck; Konditorwaren; Konfekt;
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Kräcker [Gebäck]; Kuchen; Kuchenmischungen
[pulverförmig]; Lakritz [Süßwaren]; Lakritzenstangen
[Süßwaren]; Lebkuchen; Lutscher; Makronen [Gebäck];
Maltose; Mandelkonfekt; Marzipan; Milchschokolade
[Getränk]; Pastillen [Süßwaren]; Petits Fours [Gebäck];
Pfefferminz für Konfekt; Pudding; Puffmais; Schleckbrause
[Süßwaren]; Schokolade; Schokoladegetränke; Sorbets
[Speiseeis]; Speiseeis; Süßwaren; Schaumgummi
[Süßwaren]; Traubenzucker (für Nahrungszwecke) sowohl
lose als auch als Komprimat; Waffeln; Weingummi;
Zuckermandeln; Zuckerwaren; Zuckerwaren als
Christbaumschmuck; Zwieback; Brausepulver [Süßwaren];
Brausepulvermischungen; Puffreis; Puffreis-Kugeln mit
Brausebezug; Puffreis-Kugeln mit Brausepulverbezug;
Klasse 32: Brausegranulat (für Getränke); Brausekomprimat (für
Getränke); Brausepulver (für Getränke).
Mit Beschluss vom 13. Juli 2020 hat die Markenstelle für Klasse 30 des Deutschen
Patent- und Markenamts die Anmeldung vollumfänglich wegen fehlender
Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG zurückgewiesen. Die
dagegen eingelegte Erinnerung wurde mit Beschluss vom 21. Oktober 2021
zurückgewiesen. Zur Begründung ist ausgeführt, das Zeichen bestehe aus den
englischen Wörtern „LOVE AND“ für „Liebe und“, „CARE“ für „Sorgfalt, Fürsorge
Pflege“ und „MIX“ für „Mischung, Gemisch“, so dass der Wortzusammenstellung in
ihrer Gesamtheit die Bedeutung „Liebe und Fürsorge Mischung“ zukomme. In
Verbindung mit den beanspruchten Waren vermittele sie eine herkunftsneutrale
werblich-anpreisende Sachaussage mit der synonymen Bedeutung „Mit Liebe und
Sorgfalt hergestelltes Angebot einer (speziellen) Mischung an Produkten bzw.
Produktmischung, die von den Kunden sehr geliebt und geschätzt wird und für das
Wohlbefinden wie für die (gesundheitliche) Fürsorge und Pflege sorgen
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kann“ (Beschluss vom 13. Juli 2020) bzw. den werblich anpreisenden Hinweis
darauf, dass die Mischungen mit Liebe und Sorgfalt zusammengestellt seien
und/oder der Verzehr dieser Produkte dem Konsumierenden ein Gefühl der Liebe
und Fürsorge vermittele (Beschluss vom 21. Oktober 2021). Dies liege vor allem für
die in Klasse 30 angebotenen Süßwaren auf der Hand, die regelmäßig in
Mischpackungen angeboten würden. Andererseits seien Produktmischungen der
Waren selbst vorstellbar, die vor allem bei den Lebensmitteln nahegelegt seien, die
selbst aus Mischungen bestehen könnten, wie etwa Kaffee, Kakao, Maltose und
Ähnliches. Ebenso könne das Warenangebot eine Produktmischung oder Vielfalt
verkörpern, die von den Kunden sehr geliebt sowie geschätzt werde und - auch
unter pflegerischen oder gesundheitlichen Aspekten - für das persönliche
Wohlbefinden sorgen könne.
Damit handele es sich im Zusammenhang mit den beanspruchten Lebens- und
Nahrungsergänzungsmitteln um eine aus sich heraus verständliche Bezeichnung
eines mit Liebe und Sorgfalt zusammengestellten Produktangebots, das aus
verschiedenen Lebensmitteln in einem gemeinsamen Angebotspaket bestehe oder
um eine Mischung der jeweiligen Ware selbst, deren Verzehr darüber hinaus
positive Emotionen hervorrufen solle. Insoweit sei sie ein Hinweis auf eine Verkaufs-
oder Angebotsmodalität oder auf die Beschaffenheit bzw. den Zweck der Waren
selbst. Der Umstand, dass dem Bestandteil „Care“ eine gewisse Vagheit anhafte,
ändere nichts daran, dass es gerade im Hinblick auf die beanspruchten Waren
einen sinnvollen und beschreibenden Bedeutungszusammenhang gebe. Denn von
einem beschreibenden Begriff könne auch dann ausgegangen werden, wenn ein
Zeichenwort verschiedene Bedeutungen habe, sein Inhalt vage sei oder nur eine
der möglichen Bedeutungen die Waren beschreibe. Inwieweit die angemeldete
Bezeichnung darüber hinaus einem Freihaltebedürfnis unterliege, könne
dahingestellt bleiben.
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Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Anmelderin, mit der sie sinngemäß
beantragt,
die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 30 des Deutschen Patent-
und Markenamts vom 13. Juli 2020 und vom 21. Oktober 2021
aufzuheben.
Zur Begründung ihrer Beschwerde verweist sie insbesondere auf ihren Schriftsatz
vom 16. November 2020, mit dem sie ihre Erinnerung vor dem Deutschen Patent-
und Markenamt begründet. Darin führt sie u. a. aus, dass mehrere gedankliche
Zwischenschritte vorgenommen werden müssten, um mit dem Deutschen Patent-
und Markenamt das Zeichen „LOVE AND CARE MIX" als schutzunfähig ansehen
zu können. Aufgrund seiner Kürze, Originalität, Interpretationsbedürftigkeit und
Mehrdeutigkeit sei der Slogan als Marke einzutragen. In mehreren ähnlichen
Konstellationen habe das Bundespatentgericht die Amtsentscheidung aufgehoben
und die betreffende Markenanmeldung zur Eintragung zugelassen. Das Deutsche
Patent- und Markenamt habe aufgrund bloßer Vermutungen zur möglichen Waren-
und Kennzeichenverwendung die Unterscheidungskraft verneint. Das lasse sich mit
der neuesten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht mehr vereinbaren
(unter Verweis auf BGH GRUR 2020, 411 - #darferdas? II). Vielmehr seien
sämtliche wahrscheinlichen Verwendungsarten bei der Prüfung der
Unterscheidungskraft zu berücksichtigen.
Mit schriftlichem Hinweis vom 24. Juni 2022 hat der Senat der Anmelderin mitgeteilt,
dass nach seiner Auffassung dem angemeldeten Wortzeichen „LOVE AND CARE
MIX“ in Bezug auf die beanspruchten Waren der Klasse 5 die erforderliche
Unterscheidungskraft fehle, die Bezeichnung im Zusammenhang mit den Waren der
Klassen 30 und 32 jedoch schutzfähig sei.
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Hierauf teilte die Anmelderin mit Schriftsatz vom 28. Juli 2022, eingegangen beim
Bundespatentgericht am selben Tag, unter Verweis auf die beigefügte Erklärung
gegenüber dem Deutschen Patent- und Markenamt mit, dass die Anmeldung
hinsichtlich der Waren der Klasse 5 zurückgenommen worden sei. Diese Änderung
ist zwischenzeitlich im Markenregister vollzogen worden.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die vorgenannten Beschlüsse der
Markenstelle für Klasse 30 des Deutschen Patent- und Markenamts, auf die
Schriftsätze der Anmelderin, den schriftlichen Hinweis des Senats vom
24. Juni 2022 nebst der ihm beigefügten Rechercheergebnisse und den weiteren
Akteninhalt Bezug genommen.
II.
1. Die gemäß § 66 Abs. 1 Satz 1 MarkenG statthafte und auch im Übrigen zulässige
Beschwerde hat nach der teilweisen Rücknahme der Anmeldung für die
ursprünglich beanspruchten Waren der Klasse 5 in der Sache in vollem Umfang
Erfolg. In Verbindung mit den weiterhin beanspruchten Waren der Klassen 30 und
32 vermag der Senat kein Schutzhindernis zu erkennen, so dass die angefochtenen
Beschlüsse aufzuheben waren.
2. Die Anmelderin hat nach dem Senatsschreiben vom 24. Juni 2022 die Anmeldung
teilweise durch Eingabe vom 28. Juli 2022 gegenüber dem Deutschen Patent- und
Markenamt zurückgenommen, soweit mit ihr auch die Eintragung des Zeichens
„LOVE AND CARE MIX“ für Waren der Klasse 5 beansprucht worden war. Zwar ist
die Anmeldung durch Erklärung gegenüber derjenigen Instanz zurückzunehmen,
bei der das Verfahren anhängig ist (vgl. BeckOK MarkenR, 30. Ed. vom 1. Juli 2022,
MarkenG, § 39 Rn. 2; Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 13. Auflage, § 39 Rn. 1
unter Verweis auf BGH GRUR 2011, 1052 Rn. 3 - Telefonsystem). Doch genügt
hierfür nach letztgenannter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die
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Übermittlung einer Kopie der Rücknahmeerklärung gegenüber dem Deutschen
Patent- und Markenamt mit einer entsprechenden Begleitmitteilung an das
Bundespatentgericht.
3. Für die noch beschwerdegegenständlichen Waren weist die angemeldete
Bezeichnung „LOVE AND CARE MIX“ die erforderliche Unterscheidungskraft
gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG auf.
a) Bei Letztgenannter handelt es sich um die einem Zeichen innewohnende
(konkrete) Eignung, vom Verkehr als betrieblicher Herkunftshinweis aufgefasst zu
werden. Denn die Hauptfunktion einer Marke liegt darin, die Ursprungsidentität der
gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen zu gewährleisten (vgl. BGH GRUR
2014, 569 Rn. 10 - HOT; GRUR 2013, 731 Rn. 11 - Kaleido; GRUR 2012, 1143 Rn.
7 - Starsat; GRUR 2012, 270 Rn. 8 - Link economy; GRUR 2010, 1100 Rn. 10 -
TOOOR!; GRUR 2010, 825 Rn. 13 - Marlene-Dietrich-Bildnis II; GRUR 2006, 850
Rn. 18 - FUSSBALL WM 2006; GRUR 2018, 301 Rn. 11 - Pippi Langstrumpf). Auch
das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft ist im Lichte des
zugrundeliegenden Allgemeininteresses auszulegen, wobei dieses darin besteht,
die Allgemeinheit vor ungerechtfertigten Rechtsmonopolen zu bewahren (vgl. EuGH
GRUR 2003, 604 Rn. 60 - Libertel; BGH GRUR 2014, 565 Rn. 17 - Smartbook). Bei
der Beurteilung von Schutzhindernissen ist maßgeblich auf die Auffassung der
beteiligten inländischen Verkehrskreise abzustellen, wobei dies alle Kreise sind, in
denen die fragliche Marke Verwendung finden oder Auswirkungen haben kann.
Dabei kommt es auf die Sicht des normal informierten und angemessen
aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers im Bereich der
einschlägigen Waren und Dienstleistungen (vgl. EuGH GRUR 2006, 411 Rn. 24 -
Matratzen Concord/Hukla; GRUR 2004, 943, 944 Rn. 24 - SAT 2; GRUR 2004, 428
Rn. 30 f. - Henkel; BGH GRUR 2006, 850 - FUSSBALL WM 2006) zum Zeitpunkt
der Anmeldung des Zeichens an (vgl. BGH GRUR 2013, 1143, 1144 Rn. 15 - Aus
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Akten werden Fakten; GRUR 2014, 872 Rn. 10 - Gute Laune Drops; GRUR 2014,
482 Rn. 22 - test; EuGH MarkenR 2010, 439 Rn. 41 bis 57 - Flugbörse).
Keine Unterscheidungskraft besitzen insbesondere Bezeichnungen, denen der
Verkehr im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren und Dienstleistungen
lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnet
(vgl. BGH GRUR 2006, 850 Rn. 19 - FUSSBALL WM 2006; EuGH GRUR 2004, 674
Rn. 86 - Postkantoor), oder sonst gebräuchliche Wörter der deutschen oder einer
bekannten Fremdsprache, die – etwa auch wegen einer entsprechenden
Verwendung in der Werbung – stets nur als solche und nicht als
Unterscheidungsmittel verstanden werden (vgl. BGH, a. a. O. - Link economy;
GRUR 2009, 778 Rn. 11 - Willkommen im Leben; GRUR 2010, 640 Rn. 13 - hey!).
Darüber hinaus fehlt die Unterscheidungskraft aber auch solchen Angaben, die sich
auf Umstände beziehen, welche die beanspruchten Produkte zwar nicht unmittelbar
betreffen, durch die aber ein enger beschreibender Bezug zu ihnen hergestellt wird
(vgl. BGH, a. a. O. – FUSSBALL WM 2006).
b) Bei den englischen Wörtern „Love“ für „Liebe“ und „Care“ für „Pflege“, „Sorge“
bzw. „Sorgfalt“ handelt es sich um in der Werbung für allerlei Waren nahezu
unbegrenzt einsetzbare, auf die persönliche sowie emotionale Ebene Bezug
nehmende und vielfach bereits verwendete Werbebegriffe. Zusammen mit dem
englischen bzw. deutschen Wort „Mix“ im Sinne von Mischung vermittelt das
Anmeldezeichen insgesamt die Bedeutung „Liebe und Pflege Mischung“ oder
„Mischung aus Liebe und Pflege“. Der von der Markenstelle für Klasse 30 des
Deutschen Patent- und Markenamts zugrunde gelegte Sinngehalt „Mit Liebe und
Sorgfalt hergestelltes Angebot einer (speziellen) Mischung an Produkten bzw.
Produktmischung, die von den Kunden sehr geliebt und geschätzt wird und für das
Wohlbefinden wie für die (gesundheitliche) Fürsorge und Pflege sorgen kann“, „mit
Liebe und Sorgfalt zusammengestellte Mischungen“ bzw. „Vermittlung eines
Gefühls der Liebe und Fürsorge beim Verzehr dieser Produkte“ geht über die
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Grundbedeutung der Wortfolge „LOVE AND CARE MIX“ deutlich hinaus. Bei dem
Wort „Mix“ handelt es sich regelmäßig um einen Hinweis auf die Darbietungsform
von Waren im Sinne einer Mischung (= Zusammenstellung) verschiedener Sorten
bzw. Arten der Ware, verschiedener Geschmacksrichtungen oder unterschiedlicher
Warengestaltungen. Ihm wird häufig ein Substantiv oder Adjektiv vorangestellt, um
die besonderen Eigenschaften der Mischung zu erläutern. Ohne weitere Angaben
wie vorliegend beziehen sich diese Zusätze auf die Mischung selbst und nicht – wie
von der Markenstelle angenommen – auf die Art und Weise ihrer Herstellung oder
auf ihre Beliebtheit beim bzw. ihre Auswirkungen auf den Kunden.
c) In der Rechtsprechung sind bereits zahlreiche Zusammensetzungen mit dem
Bestandteil „Mix“ für schutzunfähig erachtet worden, so etwa Basic Mix, CoolMix,
Crunch Mix, Ecomix, Fun Mix, JELLYMIX, MULTI MIX oder PREMIX. Auf die in der
Anlage 2 zum Senatsschreiben vom 24. Juni 2022 übermittelten Auszüge aus der
Entscheidungsdatenbank Pavis Proma wird hierbei Bezug genommen. In die eben
genannten Begriffsbildungen reiht sich die angemeldete Bezeichnung zwar ein.
Allerdings vermittelt sie in ihrer Bedeutung „Liebe und Pflege Mischung“ oder
„Mischung aus Liebe und Pflege“ keine Sachaussage in Verbindung mit den
verbliebenen Waren der
Klasse 30: Aromastoffe [pflanzliche], für Getränke, ausgenommen
ätherische Öle; Backpulver; Backwaren [fein]; Biskuits;
Bonbons; Brauselutscher; Brioches [Gebäck]; Brot; Brötchen;
Butterkekse; Cornflakes; diätetische Nahrungsmittel für
nichtmedizinische Zwecke auf der Basis von Kohlenhydraten,
unter der Beigabe von Ballaststoffen, Vitaminen,
Mineralstoffen, Spurenelementen, entweder einzeln oder in
Kombination, soweit in Klasse 30 enthalten; Eiscreme; Eistee;
Erdnusskonfekt; Fondants [Konfekt]; Fruchtgummi;
Fruchtsaucen; Gebäck; Geleefrüchte [Süßwaren]; Getränke
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auf der Basis von Tee; Grütze für Nahrungszwecke; Gewürze;
Honig; Joghurteis [Speiseeis]; Kaffee; Kakao;
Kakaoerzeugnisse; Kakaogetränke; Kandiszucker für
Speisezwecke; Karamellen; Kaugummi [nicht für medizinische
Zwecke]; Kekse; Kleingebäck; Konditorwaren; Konfekt;
Kräcker [Gebäck]; Kuchen; Kuchenmischungen
[pulverförmig]; Lakritz [Süßwaren]; Lakritzenstangen
[Süßwaren]; Lebkuchen; Lutscher; Makronen [Gebäck];
Maltose; Mandelkonfekt; Marzipan; Milchschokolade
[Getränk]; Pastillen [Süßwaren]; Petits Fours [Gebäck];
Pfefferminz für Konfekt; Pudding; Puffmais; Schleckbrause
[Süßwaren]; Schokolade; Schokoladegetränke; Sorbets
[Speiseeis]; Speiseeis; Süßwaren; Schaumgummi
[Süßwaren]; Traubenzucker (für Nahrungszwecke) sowohl
lose als auch als Komprimat; Waffeln; Weingummi;
Zuckermandeln; Zuckerwaren; Zuckerwaren als
Christbaumschmuck; Zwieback; Brausepulver [Süßwaren];
Brausepulvermischungen; Puffreis; Puffreis-Kugeln mit
Brausebezug; Puffreis-Kugeln mit Brausepulverbezug,
und
Klasse 32: Brausegranulat (für Getränke); Brausekomprimat (für
Getränke); Brausepulver (für Getränke).
Sie dienen als Lebensmittel primär nicht der Pflege oder der Fürsorge, sondern der
Ernährung. Insofern weist insbesondere der Zeichenbestandteil „CARE“ keinen
sachlichen Bezug zu ihnen auf. Es ist zwar nicht ausgeschlossen, dass die
besagten Waren einer kranken oder pflegebedürftigen Person als Nahrung gereicht
werden. Diese Möglichkeit ihrer Verwendung charakterisiert sie jedoch nicht. Auch
die Recherchen des Senats haben keine Anhaltspunkte dafür ergeben, dass die
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Waren vorrangig zum Zwecke der Pflege, Sorge oder Heilung eingesetzt werden.
Somit ist von ihrer Grundfunktion, nämlich der Ernährung von Menschen allgemein
auszugehen. Hinzu kommt, dass die in Rede stehende Gesamtkombination mit ihrer
Bedeutung „Liebe und Sorge/Fürsorge/Pflege-Mix“ einen noch weiteren sachlichen
Abstand zu den gegenständlichen Waren aufweist, zumal sie von ihrer
Grundfunktion keinen Zusammenhang mit Liebe aufweisen.
Des Weiteren konnte nicht festgestellt werden, dass die Wortfolge „LOVE AND
CARE“ rein werblich im Sinne von „Liebe und Pflege/Sorge/Fürsorge“ oder „wir
lieben und kümmern uns um die oder mit Hilfe der angebotenen Waren“ verwendet
wird. Gerade im Bereich der hier einschlägigen Süßwaren und Getränkezusätze ist
davon auszugehen, dass dieses Begriffsverständnis den angesprochenen
Durchschnittsverbrauchern eher fernliegt (vgl. auch Anlagen 4 und 5 zum
Senatsschreiben vom 24. Juni 2022).
Die Interpretationsvarianten der Markenstelle erfordern – wie bereits ausgeführt –
weitere und damit unzulässige Gedankenschritte, so dass auf sie im Rahmen der
Beurteilung der Schutzfähigkeit des Gesamtzeichens nicht abgestellt werden kann.
Zudem weisen sie auf Umstände hin, die sich in Verbindung mit den konkret
beanspruchten, dem Niedrigpreissektor angehörenden Waren des täglichen
Bedarfs zum Zwecke ihrer Anpreisung nicht aufdrängen.
4. Mangels eines beschreibenden Sinngehalts ist auch ein Freihaltebedürfnis
gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG zu verneinen. Weitere Schutzhindernisse sind
nicht verfahrensgegenständlich und erkennbar.
Kortbein Rupp-Swienty Staats


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