25 W (pat) 75/00  - 25. Senat (Marken)

BUNDESPATENTGERICHT 25 W (pat) 75/00 _______________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die Markenanmeldung 397 43 726 hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der Sitzung vom 15. März 2001 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Kliems sowie der Richter Knoll und Brandt BPatG 152 10.99 - 2 - beschlossen: 1. Auf die Beschwerde der Anmelderin wird der Beschluß der Mar-kenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 7. März 2000 insoweit aufgehoben, als die Eintragung der angemeldeten Marke in Bezug auf die Waren "Zahnfüllmittel und Abdruckmassen für zahnärztliche Zwecke; Zucker; Tapio-ka, Sago; Zuckerwaren; Honig, Melassesirup; Backpulver; Spei-sesalz" versagt worden ist. 2. Im übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen. G r ü n d e I. Die folgende dreidimensionale Gestaltung siehe Abb. 1 am Ende ist am 12. September 1997 für verschiedene Waren aus unterschiedlichen Klas-sen, nämlich - 3 - Klasse 5: pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse und Substanzen sowie Präparate für die Gesundheitspflege; diäteti-sche Erzeugnisse, einschließlich diätetische Lebensmittel, für me-dizinische Zwecke; diätetische Erzeugnisse, einschließlich diäteti-sche Lebensmittel, für nicht-medizinische Zwecke auf der Basis von Vitaminen, Mineralstoffen, Kalzium und/oder Spurenelemen-ten; Babykost; Pflaster, Verbandmaterial; Zahnfüllmittel und Ab-druckmassen für zahnärztliche Zwecke; Desinfektionsmittel; Mittel zur Vertilgung von schädlichen Tieren; Fungizide, Herbizide; Vit-amine und Vitaminpräparate; Multivitamine und Multivitaminpräpa-rate; Mineralstoffe und Mineralstoffpräparate; Multimineralstoffe und Multimineralstoffpräparate; Nahrungsergänzungsmittel für me-dizinische Zwecke; Nahrungsergänzungsmittel für nicht-medizini-sche Zwecke auf der Basis von Vitaminen, Mineralstoffen, Kalzium und/oder Spurenelementen. Klasse 20: Behälter aus Kunststoff; Klasse 29: diätetische Erzeugnisse, einschließlich diätetische Lebensmittel, für nicht-medizinische Zwecke auf der Basis von Eiweiß; Nah-rungsergänzungsmittel für nicht-medizinische Zwecke auf der Ba-sis von Eiweiß; Klasse 30: Kaffee, Tee, Kakao, Zucker; Reis, Tapioka, Sago, Kaffee-Ersatz-mittel, Mehle und Getreidepräparate; Brot, feine Backwaren und Konditorwaren; Schokolade und Schokoladewaren; Zuckerwaren, Speiseeis; Honig, Melassesirup; Hefe, Backpulver; Speisesalz; - 4 - Senf; Essig, Saucen (Würzmittel); Gewürze; Kühleis; diätetische Erzeugnisse, einschließlich diätetische Lebensmittel, für nicht-me-dizinische Zwecke auf der Basis von Kohlenhydraten; Nahrungser-gänzungsmittel für nicht-medizinische Zwecke auf der Basis von Kohlenhydraten zur Eintragung in das Markenregister angemeldet worden. Die Markenstelle für Klasse 42 des Deutschen Patent- und Markenamts hat die Markenanmeldung zurückgewiesen in Bezug auf die Waren "pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse und Substanzen sowie Präparate für die Ge-sundheitspflege; diätetische Erzeugnisse, einschließlich diätetische Lebensmittel, für medizinische Zwecke; diätetische Erzeugnisse, einschließlich diätetische Le-bensmittel, für nicht-medizinische Zwecke auf der Basis von Vitaminen, Mineral-stoffen, Kalzium und/oder Spurenelementen; Babykost; Zahnfüllmittel und Ab-druckmassen für zahnärztliche Zwecke; Desinfektionsmittel; Mittel zur Vertilgung von schädlichen Tieren; Fungizide, Herbizide; Vitamine und Vitaminpräparate; Multivitamine und Multivitaminpräparate; Mineralstoffe und Mineralstoffpräparate; Multimineralstoffe und Multimineralstoffpräparate; Nahrungsergänzungsmittel für medizinische Zwecke; Nahrungsergänzungsmittel für nicht-medizinische Zwecke auf der Basis von Vitaminen, Mineralstoffen, Kalzium und/oder Spurenelementen; Behälter aus Kunststoff; diätetische Erzeugnisse, einschließlich diätetische Le-bensmittel, für nicht-medizinische Zwecke auf der Basis von Eiweiß; Nahrungser-gänzungsmittel für nicht-medizinische Zwecke auf der Basis von Eiweiß; Kaffee, Tee, Kakao, Zucker; Tapioka, Sago, Kaffee-Ersatzmittel; Schokolade und Schoko-ladewaren; Zuckerwaren; Honig, Melassesirup; Backpulver; Speisesalz; Senf; Saucen (Würzmittel); Gewürze; diätetische Erzeugnisse, einschließlich diätetische Lebensmittel, für nicht-medizinische Zwecke auf der Basis von Kohlenhydraten; Nahrungsergänzungsmittel für nicht-medizinische Zwecke auf der Basis von Koh-lenhydraten". - 5 - Hinsichtlich der weiteren Waren "Pflaster, Verbandmaterial; Reis, Mehle und Ge-treidepräparate; Brot, feine Backwaren und Konditorwaren; Speiseeis; Hefe, Back-pulver; Essig; Kühleis" wurde die Schutzfähigkeit von der Markenstelle bejaht. Die angemeldete Marke sei zwar markenfähig. Sie stelle aber für einen Teil der zurückgewiesenen Waren eine nicht schutzfähige Angabe dar, der jedenfalls - bei zumindest naheliegendem Freihaltebedürfnis - jegliche Unterscheidungskraft feh-le. Für diesen Teil der Waren sei die angemeldete Marke nicht hinreichend origi-nell gestaltet. Auch wenn die Gestaltung neu sein sollte, wirke sie nicht für den Verkehr erkennbar unternehmenskennzeichnend. Eine möglicherweise neue Ge-staltung allein könne nicht markenrechtlich geschützt werden. Der Markenschutz diene nur der Produktidentifizierung, nicht dem Produkt oder seiner Gestaltung. Dafür gebe es andere Schutzrechte. Hinsichtlich der Ware "Behälter aus Kunst-stoff" stelle die angemeldete Marke nichts anderes als die Ware selbst dar. Sie weise keine auffällige, von gängigen Kunststoffbehältern abweichende Form auf, die dem Verkehr sofort als solche ins Auge springe. Dabei sei zu berücksichtigen, daß der Verkehr auf diesem Warengebiet an unterschiedliche Gestaltungen und ständig neue Formen gewöhnt sei. Er erkenne deshalb auch in einer (neuen) Form keinen unternehmenskennzeichnenden Hinweis, wenn es sich - wie bei der vorliegenden Marke - um in Grundzügen übliche Formgebungen mit einer beliebig wirkenden Kombination allgemein bekannter Gestaltungselemente handele. So-weit die Schutzfähigkeit in Bezug auf weitere Waren verneint worden sei, stelle die angemeldete Marke die Verpackung dar, die sich von gängigen Formen nicht auf-fallend abhebe. Bezüglich der Waren "Pflaster, Verbandmaterial, Mehle und Ge-treidepräparate; Brot, feine Backwaren und Konditorwaren; Speiseeis; Hefe, Es-sig; Kühleis" erscheine die angemeldete Marke als Verpackung sehr ungewöhnlich und wirke unternehmenskennzeichnend. Aus vergleichbaren Voreintragungen könne im übrigen kein Recht auf Eintragung abgeleitet werden. - 6 - Gegen den die Anmeldung zurückweisenden Teil der Entscheidung richtet sich die Beschwerde der Anmelderin mit dem Antrag, den Beschluß der Markenstelle insoweit aufzuheben. Die Anmelderin hat im Beschwerdeverfahren in der Sache nichts vorgetragen. Vor der Markenstelle hatte sie ausgeführt, daß mit der angemeldeten Marke zahlreiche Waren beansprucht würden, die üblicherweise nicht in Flaschen oder flaschenähn-lichen Behältern vertrieben würden, so daß es für diese Produkte auch keine übli-chen Flaschenformen gebe. Aber auch bei den Waren, bei denen ein Vertrieb in einer Flasche oder in einem flaschenförmigen Behälter möglich sei, sei die ange-meldete Form als Marke schutzfähig. Flaschen und sonstige Behälter seien mar-kenfähig. Für nicht genormte Flaschenformen bestehe in der Regel kein Freihalte-bedürfnis. Unterscheidungskraft sei dann gegeben, wenn sich die Form von den für die beanspruchten Waren gängigen Flaschenformen abhebe, so daß der Ver-kehr sie als Besonderheit wahrnehme. Dies sei hier der Fall. Bei der angemelde-ten Form handele es sich um einen weißen Behälter mit weißem Deckelverschluß, der eine Art Zwischending zwischen einer Dose und einer Flasche zu sein schei-ne. Von der Form her sei der Behälter auf keine bestimmte Produktkonsistenz festgelegt. Im Pharmabereich beispielsweise sei die beanspruchte Form eher un-üblich. Dies gelte auch für den Lebensmittelbereich. Im übrigen seien die Anforde-rungen an die Unterscheidungskraft bei fehlendem Freihaltebedürfnis nur gering anzusetzen. Außerdem wurden vergleichbar schlichte Behälterformen als Marken registriert. Mit der Terminsladung hat der Senat an die Anmelderin Unterlagen einer Internet-Recherche übersandt. Wegen der Einzelheiten wird auf diese Recherche-Unterla-gen (Bl 11/12 der Akten) verwiesen. Ihren ursprünglich gestellten Terminsantrag hat die Anmelderin zurückgenommen, worauf der bereits anberaumte Termin zur mündlichen Verhandlung abgesetzt worden ist. - 7 - Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Beschluß der Markenstelle sowie auf die Schriftsätze des Anmelders Bezug genommen. II. Die Beschwerde des Anmelders ist zulässig; insbesondere statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt, § 66 Abs 1 Satz 1, Abs 2 MarkenG. Die Beschwerde hat auch in der Sache teilweise Erfolg. Nach Auffassung des Se-nats stehen der Eintragung der angemeldeten Marke für die Waren "Zahnfüllmittel und Abdruckmassen für zahnärztliche Zwecke; Zucker; Tapioka, Sago; Zuckerwa-ren; Honig, Melassesirup; Backpulver; Speisesalz" weder das von der Markenstel-le angenommene Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft nach § 8 Abs 2 Nr 1 noch ein Freihaltebedürfnis nach § 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG entgegen. Diese Waren werden durch die angemeldete dreidimensionale Gestaltung weder dargestellt noch werden sie üblicherweise in Behältnissen verpackt, die der ange-meldeten Gestaltung nahe kommen. Ausgehend von dieser Feststellung, fehlt der beanspruchten Gestaltung die Eignung, Warenmerkmale im Sinne des § 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG zu bezeichnen. Der Verkehr wird aus der Art der Verpackung nicht auf die Art oder auf bestimmte Merkmale dieser Waren schließen können. Demzu-folge kann ein Freihaltebedürfnis nicht festgestellt werden. Außerdem ist die Art der Gestaltung hinreichend originell, um als betrieblicher Herkunftshinweis aufge-faßt zu werden. Eine noch ausreichende Unterscheidungskraft im Sinne des § 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG bezieht die angemeldete Marke daraus, daß sich ein sachli-cher Zusammenhang zwischen der dreidimensionalen Gestaltung und den oben bezeichneten Waren nicht herstellen läßt. Deshalb wird dem Verkehr eine Begeg-nung mit einer Flaschen- bzw Behältnisform auf diesen Warenbereichen unge-wöhnlich erscheinen, was die Bejahung der Unterscheidungskraft nahe legt. - 8 - Auf die Beschwerde des Anmelders hin war demzufolge der Beschluß der Mar-kenstelle des Deutschen Patent- und Markenamts teilweise aufzuheben. Im übrigen war die Beschwerde zurückzuweisen, weil jedenfalls das Schutzhinder-nis der fehlenden Unterscheidungskraft nach § 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG der Eintra-gung der angemeldeten dreidimensionalen Gestaltung entgegensteht (vgl allge-mein zu den Anforderungen an die Unterscheidungskraft BGH MarkenR 2001, 121, 122 reSp letzter Absatz - SWATCH). Soweit die Anmelderin die Waren "Behälter aus Kunststoff" beansprucht, stellt die angemeldete dreidimensionale Gestaltung die Ware selbst dar in einer ihrer mögli-chen äußeren Gestaltungen. Die Form einer Ware ist zwar nicht mehr grundsätz-lich vom Markenschutz ausgeschlossen (§ 3 Abs 1 MarkenG), sondern nur noch in den in § 3 Abs 2 MarkenG aufgezählten Fällen. Gleichwohl ist unabhängig von der Frage der Markenfähigkeit im Rahmen der Prüfung des Schutzhindernis nach § 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG auch bei Anlegung eines großzügigen Prüfungsmaßstabs im allgemeinen davon auszugehen, daß die naturgetreue Wiedergabe der bean-spruchten Ware häufig nicht geeignet ist, die Ware ihrer Herkunft nach zu indivi-dualisieren (vgl dazu zu einer bildlichen Darstellung der Ware BGH GRUR 1997, 527, 529 liSp, 3.a) - Autofelge; vgl zu dreidimensionalen Gestaltungen BGH Mar-kenR 2001, 121, 123 liSp letzter Absatz - SWATCH). Dabei kann die dem EuGH inzwischen zur Entscheidung vorliegende Rechtsfrage, ob bei Warenformmarken ein strengerer Maßstab anzulegen ist, als bei anderen Markenformen (vgl dazu die drei Vorlagebeschlüsse des BGH WRP 2001, 261, 265, 269 "Gabelstapler", "Stab-taschenlampe" und "Rado-Uhr"), dahinstehen, da die angemeldete dreidimensio-nale Gestaltung auch geringen Anforderungen an die Unterscheidungskraft nicht gerecht wird. Soweit die gestalterischen Elemente einer angemeldeten Marke le-diglich die typischen Merkmale der in Rede stehenden Waren darstellen und keine über die technische Gestaltung der Ware hinausgehenden Elemente aufweisen, ist das Zeichen im allgemeinen nicht geeignet, die gekennzeichneten Waren von - 9 - denjenigen anderer Herkunft zu unterscheiden (vgl BGH "SWATCH" aaO mit wei-tergehenden Rechtsprechungsnachweisen). So liegt die Sache auch hier. Es handelt sich bei der angemeldeten dreidimensio-nalen Marke um ein rundes Behältnis, wie es in Kunststoffausführung zB als Ver-packung für Arzneimittel - sogenannte Pharmadose - üblich ist (vgl dazu die der Anmelderin übersandten Unterlagen einer Internet-Recherche, Bl 10/11 dA). Da-bei verjüngt sich die angemeldete runde "Dosen"-Form etwa in halber Höhe und bildet einen kurzen Hals bzw eine "Taille" aus, um sich dann nach oben zu Rich-tung Deckel bzw Verschluß wieder etwas zu verbreitern. Solche Merkmale finden sich bei Pharmadosen in verschiedenen Variationen wieder. So gibt es neben quadratischen Pharmadosen sehr häufig Formen von runden Pharmadosen, die sich in unterschiedlichen Nuancen nach oben zu verjüngen und anschließend mit und ohne Wulst im Bereich des Deckels oder Verschlusses wieder etwas verbrei-tern. Auch insoweit kann auf die der Anmelderin übersandten Unterlagen einer In-ternet-Recherche (Bl 10/11 dA) verwiesen werden. Daraus ergibt sich ohne weite-res, daß solche Formen marktüblich sind. Sofern überhaupt Abweichungen der beanspruchten Form von den tatsächlich benutzten Behältnisformen bestehen, beschränken sie sich allenfalls auf Nuancen, wie eine etwas abweichende Ausfor-mung der Verjüngung und der Form des Deckels. Solchen Formnuancen haftet ein hohes Maß von Beliebigkeit an, weshalb der Verkehr sie regelmäßig nicht als Kennzeichnungsmittel wahrnehmen und in Erinnerung behalten wird (ähnlich inso-weit BGH GRUR 1997, 527 "Autofelge", wobei die dort beanspruchte Felgenform für PKW-Leichtmetallfelgen, die ebenfalls als nicht unterscheidungskräftig einge-stuft worden ist, im Vergleich zur vorliegend beanspruchten Behältnisform deutlich origineller erscheint). Die angemeldete Behältnisform weist keine besonderen Merkmale auf, die kennzeichnend wirken könnten, sondern hält sich im Rahmen üblicher Behältnisformen. Der Verkehr wird deshalb darin keine Marke, sondern lediglich ein x-beliebiges Behältnis sehen. - 10 - Soweit die Anmelderin die Waren "pharmazeutische und veterinärmedizinische Er-zeugnisse und Substanzen sowie Präparate für die Gesundheitspflege; diätetische Erzeugnisse, einschließlich diätetische Lebensmittel, für medizinische Zwecke; diätetische Erzeugnisse, einschließlich diätetische Lebensmittel, für nicht-medizini-sche Zwecke auf der Basis von Vitaminen, Mineralstoffen, Kalzium und/oder Spu-renelementen; Vitamine und Vitaminpräparate; Multivitamine und Multivitaminprä-parate; Mineralstoffe und Mineralstoffpräparate; Multimineralstoffe und Multimine-ralstoffpräparate; Nahrungsergänzungsmittel für medizinische Zwecke; Nahrungs-ergänzungsmittel für nicht-medizinische Zwecke auf der Basis von Vitaminen, Mi-neralstoffen, Kalzium und/oder Spurenelementen; diätetische Erzeugnisse, ein-schließlich diätetische Lebensmittel, für nicht-medizinische Zwecke auf der Basis von Eiweiß; Nahrungsergänzungsmittel für nicht-medizinische Zwecke auf der Ba-sis von Eiweiß" beansprucht, handelt es sich um Waren, die typischerweise in sol-chen typischen Pharmadosen abgepackt werden und so in den Verkauf kommen können. Dies gilt auch für "diätetische Erzeugnisse, einschließlich diätetische Le-bensmittel, für medizinische Zwecke; diätetische Erzeugnisse, einschließlich …", "Nahrungsergänzungsmittel …" und für "diätetische Erzeugnisse, einschließlich diätetische Lebensmittel, für nicht-medizinische Zwecke auf der Basis von Eiweiß; Nahrungsergänzungsmittel für nicht-medizinische Zwecke auf der Basis von Ei-weiß", da auch diese Waren häufig wie Arzneimittel, insbesondere aus dem Be-reich der Vitamine und Mineralstoffpräparate verpackt und entsprechend in Ver-kehr gebracht werden. Besteht eine angemeldete Marke in einer dreidimensionalen Verpackung, ist nach der Lebenserfahrung grundsätzlich davon auszugehen, daß der Verkehr ihr - an-ders als bei Wort- und Bildzeichen - nicht in erster Linie einen Herkunftshinweis für die in ihr enthaltene Waren entnehmen wird. Sie stellt sich vielmehr regelmäßig als bloßes Behältnis dar, dem der Verkehr keine weiteren Funktionen beimißt (vgl dazu BGH MarkenR 2000, 414, 416 liSp letzter Absatz - Likörflasche). Dies gilt insbesondere auch für Behältnisse für pharmazeutische Erzeugnisse oder für son-stige Waren, die üblicherweise wie Arzneimittel aufgemacht werden können. Auf - 11 - diesen Warengebieten ist der Verkehr - anders als dies etwa im Warenbereich al-koholischer Getränke der Fall sein mag - insbesondere auch nicht daran gewöhnt, sich an der Verpackung herkunftshinweisend zu orientieren, zumal die Verpak-kungsformen hier aus verschiedenen Gründen - Funktionalität, Fortschritt in der Verpackungstechnologie, sonstige allgemeine Gestaltungstrends - auch bei den Produkten ein und desselben Unternehmens nicht selten wechseln. Da sich die angemeldete Behältnisform im übrigen im Rahmen üblicher Behältnisse hält und sich in keiner Weise davon herkunftshinweisend abhebt - hier kann auf die obigen Ausführungen zur Warenformmarke verwiesen werden - kann sich insoweit bei der Frage der Unterscheidungskraft auch keine andere Beurteilung ergeben. In ähnlicher Weise gilt dies auch für die Waren "Desinfektionsmittel; Mittel zur Ver-tilgung von schädlichen Tieren; Fungizide, Herbizide; Kaffee, Tee, Kakao; Kaffee-Ersatzmittel; Schokolade und Schokoladewaren; Senf; Saucen (Würzmittel); Ge-würze". Solche Waren werden zwar nicht typischerweise in Behältnissen vertrie-ben, die der angemeldeten Form entsprechen, wenngleich entsprechende Verpak-kungen für solche Waren durchaus existieren oder jedenfalls nicht ungewöhnlich erscheinen. Insoweit ist auch zu berücksichtigen, daß die angemeldete Gestaltung nicht auf ein bestimmtes Material festgelegt ist. Außerdem wird der Verkehr, dem solche Behältnisformen aus nahestehenden Warenbereichen bekannt sind, allein aus der Warenbereichsänderung nicht auf einen betrieblichen Herkunftshinweis schließen, zumal die Verpackung von Waren einem ständigen Wandel unterliegt, abhängig von technischen Veränderungen und von modischen Erscheinungen. Nach alledem konnte die Beschwerde der Anmelderin insoweit keinen Erfolg ha-ben. Kliems Brandt Knoll Pü - 12 - Abb. 1

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