25 W (pat) 86/02  - 25. Senat (Marken)

BPatG 152 10.99 BUNDESPATENTGERICHT 25 W (pat) 86/02 _______________________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … - 2 - betreffend die angegriffene Marke 395 39 716 hat der 25. Senat ((Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der Sitzung vom 18. Dezember 2003 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Kliems sowie der Richterinnen Sredl und Bayer beschlossen: Die Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke gegen den Beschluss der Markenstelle des Deutschen Patent- und Mar-kenamts vom 26. Februar 2002 wird zurückgewiesen. Kosten werden nicht auferlegt. G r ü n d e I. Die Wortmarke FOCUS TV ist am 27. September 1996 unter der Nummer 395 39 716 für eine Vielzahl von Waren und Dienstleistungen der Klassen 42, 9, 16, 35, 36, 37 und 41 in das Mar-kenregister eingetragen worden. Dagegen hat die Inhaberin der IR-Marke Nr 539 480 - 3 - die in der Bundesrepublik Deutschland für die Waren und Dienstleistungen "Appareils de mesurage, de contrôle et d’analyse; ordinateurs, ap-pareils pour l’entrée et la sortie des données, terminaux, appareils pour le traitement de texte; appareils et instruments pour enre-gistrer et reproduire des données; machines de bureau ; supports d’enregistrement sous forme de bandes, disques ou sous d’autres formes, lesdits produits étants utilisés en relation avec tous les ap-pareils et machines précités ; Bandes, cartes, disques et autres produits similaires en papier ou en carton, tous ces produits étant utilisés en relation avec tous les appareils et instruments mentionnés dans la classe 9 ; machines de bureau; Services d’automatisation, programmation pour ordinateurs, con-sultations et services de conseils en matière d’automatisation, de programmation pour ordinateurs et en matière de traitement auto-matique de données " geschützt ist, Widerspruch eingelegt. Die Markenstelle für Klasse 42 des Deutschen Patent- und Markenamts hat mit Beschluss vom 26. Februar 2002 durch eine Beamtin des gehobenen Dienstes die Eintragung der Marke Nr 395 39 716 wegen dieses Widerspruchs teilweise ge-löscht und zwar für die Waren und Dienstleistungen "Mit Programmen versehene Datenträger (Computer-Software), auch als anwendungsneutrale Aufbau- sowie Anwendungspro-gramme für Programmerstellungen und -erweiterungen sowie als Abfrageprogramme für Einplatz-, Mehrplatz- und Netzwerkcompu-ter; mit Daten-Management-Programmen versehene Datenträger, - 4 - insbesondere auch als Programme und als Programmteile für die Einrichtung, Bearbeitung und Abfrage von Daten in verteilten, ho-mogenen und nichthomogenen Computersystemen, die zur Da-tenübertragung verbunden sind oder werden; Informationsdaten-träger, ausgenommen unbelichtete Filme, mit Informationen verse-hene maschinell lesbare Datenträger aller Art auch mit Software; programmierte Floppy-Disketten, CD-ROM – Video-Kassetten, Compact-Disks und Chip-Disks sowie Ton-/Bild- und Videoauf-zeichnungsträger; Software (soweit in Klasse 9 enthalten); auf Da-tenträgern aufgezeichnete Wörterbücher; Lehr- und Informationsschriften und Wörterbücher für diese Pro-gramme; bespielte und unbespielte Signalaufzeichnungsträger, nämlich sol-che zur optischen, magnetischen und optoelektronischen Speiche-rung; Druckereierzeugnisse; Informationsmaterial in Form von Drucke-reierzeugnissen, nämlich Druckschriften, Zeitungen und Zeitschrif-ten, Bücher, Poster, Aufkleber, Kalender, Photographien, Doku-mentationen; Softwareentwicklung und EDV-Beratung hinsichtlich Software und Programmauswahl sowie Aktualisierung von Software und Pro-grammen auch für CD-ROM; Beratung sowie Entwicklung, Ver-mietung, im Bereich von Computeranlagen und Vernetzungen für Soft- und Hardware auch hinsichtlich Weiterentwicklungen; Installation, Wartung und Service im Bereich von Computeranla-gen und Vernetzungen für Soft- und Hardware auch hinsichtlich Weiterentwicklungen; Leasing, im Bereich von Computeranlagen und Vernetzungen für Soft- und Hardware auch hinsichtlich Weiterentwicklungen; Anschlussdienste bei Computersystemen an Datennetze, Telefon-anlagen und öffentliche Telefonnetze mittels softwaregesteuerter - 5 - Einspeisung mittels Kabel Telekommunikation oder Telefonnetz-verbindung; Pflege und Aktualisierung von Programmen für die Datenverarbei-tung; Erstellen, Wartung und Auftrags-Aktualisieren von Datenver-arbeitungsprogrammen und -programmbausteinen; Forschung und -Entwicklung von Computerprogrammen im Auftrag Dritter; Dienstleistungen einer Datenbank, nämlich sammeln, speichern, aktualisieren und liefern von Daten und sonstigen Informationen sowie Vermittlung von Datenbankinformationen; Auftrags-For-schungs- und Entwicklungsarbeiten auf dem Gebiet der Datenver-arbeitung für Datenbanken und deren Erstellung; Veröffentlichung und Herausgabe von Dokumentationen und Pro-grammen für die Büro-, Verwaltungs- und Produktionsautomation; Entwicklung von Computer-Codes bzw. Programmierungssyste-men" Im übrigen ist der Widerspruch zurückgewiesen worden. Die Markenstelle hat dazu ausgeführt, dass die oben genannten Waren und Dienstleistungen der angegriffenen Marke mit den Waren und Dienstleistungen, für die die Widerspruchsmarke geschützt sei, teilweise identisch seien und im übri-gen im engsten Ähnlichkeitsbereich lägen, da es sich beiderseits um solche han-dele, die zum Kernbereich elektronischer Datenverarbeitung gehörten. Sie dienten nicht nur dem gleichen Verwendungszweck bzw würden als miteinander konkur-rierende oder einander ergänzende Waren und Dienstleistungen angeboten und genutzt, sondern stammten tatsächlich regelmäßig aus denselben Unternehmen. Ausgehend von einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft werde die angegrif-fenen Marke den bei dieser Ausgangslage strengen Anforderungen an den einzu-haltenden Zeichenabstand jedenfalls in klanglicher Hinsicht nicht gerecht. Beide Zeichen präge der identische Wortbestandteil "FOCUS". Im übrigen sei der Wider-- 6 - spruch zurückzuweisen, da eine zeichenrechtlich erhebliche Ähnlichkeit nicht fest-zustellen sei. Mit der dagegen eingelegten Beschwerde beantragt die Inhaberin der angegriffe-nen Marke, unter Aufhebung der Ziffer 1a) des Beschlusses der Markenstelle für Klasse 42 vom 26. Februar 2002 den Widerspruch aus der IR-Marke Nr 539 480 zurückzuweisen und der Widersprechenden die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen. Hilfsweise wird angeregt, die Rückzahlung der Beschwerdegebühr anzuordnen. Es fehle an einer Markenähnlichkeit. Weder die angegriffene Marke noch die Wi-derspruchsmarke werde durch den Wortbestandteil "FOCUS" geprägt. Bei der Wi-derspruchsmarke bestimme der Bildbestandteil den Gesamteindruck gleichwertig mit. Bei der angegriffenen Marke sei der Bestandteil "TV" nicht beschreibend, viel-mehr erkenne der Verkehr, dass die Beschwerdeführerin unter einer Vielzahl ihrer Medienleistungen lediglich ein bestimmtes hervorhebe, so dass der Bestand-teil "TV" zu einem charakteristischen und für den Verkehr bedeutsamen Merkmal der angegriffenen Marke führe. Es fehle auch an einer Produktähnlichkeit. Das französischsprachige Produktverzeichnis der Widerspruchsmarke habe die Mar-kenstelle nicht berücksichtigen dürfen, da die Amtssprache deutsch sei. Es sei auch nicht nachvollziehbar, dass es sich ausnahmslos um Waren und Dienstlei-stungen handele, die zum Kernbereich der elektronischen Datenverarbeitung ge-hörten. Jedenfalls für die Waren der Klasse 16 sei dies nicht der Fall. Zudem ge-nieße die Inhaberin der angegriffenen Marke hinsichtlich dieser Klasse aufgrund der in Deutschland registrierten IR-Marke Nr 409 244 "focus" Priorität. Außerdem habe die Markenstelle bei ihrer Beurteilung der Verwechslungsgefahr die Be-rühmtheit des Markenwortes "FOCUS" in Richtung auf die Anmelderin der ange-griffenen Marke unberücksichtigt gelassen. An dieser ausschließlich durch die Be-schwerdeführerin geschaffenen überragenden Kennzeichnungskraft nehme die - 7 - Widerspruchsmarke nicht teil. In der Widerspruchsmarke sei der Bestandteil "FO-CUS" wegen seiner sachbeschreibenden Funktion "Brennpunkt" extrem kenn-zeichnungsschwach. Habe das prioritätsältere Zeichen zum Zeitpunkt seiner An-meldung keine oder geringe Kennzeichnungskraft, so dürfe die Tatsache, dass die prioritätsjüngere Marke im Verkehr eine erhöhte Kennzeichnungskraft erlangt ha-be, nicht dazu führen, dass die prioritätsjüngere der prioritätsälteren Marke wei-chen müsse. Es bestehe keine Verwechslungsgefahr, da auf Grund der überra-genden Bekanntheit des im Zusammenhang mit der Geschäftstätigkeit der Be-schwerdeführerin verwendeten Serienzeichens "FOCUS" der Verkehr das Ge-samtzeichen "FOCUS TV" zwangsläufig der Beschwerdeführerin zurechne. Die Widersprechende beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Sie macht eine erhöhte Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke geltend, da mit ihr große Umsätze getätigt worden seien. Die Widerspruchsmarke dürfe jeden-falls nicht als kennzeichnungsschwach beurteilt werden. Der Wortbestandteil der Widerspruchsmarke sei für diese prägend und stimme mit dem die angegriffene Marke prägenden Bestandteil überein. Es bestünden auch enge Berührungspunk-te zwischen den sich gegenüberstehenden Waren und Dienstleistungen. Soweit sich die Beschwerdeführerein auf ein Urteil des LG München berufe, wonach bei der Bezeichnung "FOCUS MONEY" dem Bestandteil "MONEY" eine prägende Funktion zuerkannt worden sei, sei diese in einem Verletzungsprozess ergangene Entscheidung für den vorliegenden Fall nicht einschlägig. Der Senat hat in der mündlichen Verhandlung vom 24. April 2003 die Beteiligten auf ein in der Widerspruchsakte sich befindendes Schreiben vom 3. Mai 1991 hin-gewiesen, in dem die Inhaberin der Widerspruchsmarke außerhalb eines Verfah-rens erklärt hat, sie wolle das Warenverzeichnis in Klasse 9 beschränken. Diese Erklärung ist vom DPMA nicht weiter bearbeitet worden. - 8 - Auf den übereinstimmenden Antrag der Beteiligten ist zum Zwecke der Führung von Vergleichsverhandlungen ins schriftliche Verfahren übergegangen worden. Die Widersprechende hat mit Schriftsatz vom 21. November 2003 mitgeteilt, dass sie nicht beabsichtige, auf die Eingabe der Gegenseite noch Stellung zu nehmen, und möchte nunmehr eine Entscheidung nach Aktenlage. Die Beschwerdeführerin hat sich dazu nicht mehr geäußert. Wegen der Einzelheiten wird auf den angefochtenen Beschluss der Markenstelle für Klasse 42 des Deutschen Patent- und Markenamts sowie auf die Schriftsätze der Beteiligten und das Protokoll der mündlichen Verhandlung Bezug genommen. II. Die zulässige Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke hat in der Sa-che keinen Erfolg, Die Markenstelle hat zutreffend eine Verwechslungsgefahr (§ 9 Abs 1 Nr 2, 107, 112, 116 MarkenG) hinsichtlich der angegriffenen Waren und Dienstleistungen "Mit Programmen versehene Datenträger (Computer-Software), auch als anwen-dungsneutrale Aufbau- sowie Anwendungsprogramme für Programmerstellungen und -erweiterungen sowie als Abfrageprogramme für Einplatz-, Mehrplatz- und Netzwerkcomputer; mit Daten-Management-Programmen versehene Datenträger, insbesondere auch als Programme und als Programmteile für die Einrichtung, Be-arbeitung und Abfrage von Daten in verteilten, homogenen und nichthomogenen Computersystemen, die zur Datenübertragung verbunden sind oder werden; Infor-mationsdatenträger, ausgenommen unbelichtete Filme, mit Informationen verse-hene maschinell lesbare Datenträger aller Art auch mit Software; programmierte Floppy-Disketten, CD-ROM – Video-Kassetten, Compact-Disks und Chip-Disks sowie Ton-/Bild- und Videoaufzeichnungsträger; Software (soweit in Klasse 9 ent-halten); auf Datenträgern aufgezeichnete Wörterbücher; Lehr- und Informationsschriften und Wörterbücher für diese Programme; - 9 - bespielte und unbespielte Signalaufzeichnungsträger, nämlich solche zur opti-schen, magnetischen und optoelektronischen Speicherung; Druckereierzeugnisse; Informationsmaterial in Form von Druckereierzeugnissen, nämlich Druckschriften, Zeitungen und Zeitschriften, Bücher, Poster, Aufkleber, Kalender, Photographien, Dokumentationen; Softwareentwicklung und EDV-Beratung hinsichtlich Software und Programmaus-wahl sowie Aktualisierung von Software und Programmen auch für CD-ROM; Be-ratung sowie Entwicklung, Vermietung, im Bereich von Computeranlagen und Ver-netzungen für Soft- und Hardware auch hinsichtlich Weiterentwicklungen; Installation, Wartung und Service im Bereich von Computeranlagen und Vernet-zungen für Soft- und Hardware auch hinsichtlich Weiterentwicklungen; Leasing, im Bereich von Computeranlagen und Vernetzungen für Soft- und Hard-ware auch hinsichtlich Weiterentwicklungen; Anschlussdienste bei Computersystemen an Datennetze, Telefonanlagen und öf-fentliche Telefonnetze mittels softwaregesteuerter Einspeisung mittels Kabel Tele-kommunikation oder Telefonnetzverbindung; Pflege und Aktualisierung von Programmen für die Datenverarbeitung; Erstellen, Wartung und Auftrags-Aktualisieren von Datenverarbeitungsprogrammen und –programmbausteinen; Forschung und -Entwicklung von Computerprogrammen im Auftrag Dritter; Dienstleistungen einer Datenbank, nämlich sammeln, speichern, aktualisieren und liefern von Daten und sonstigen Informationen sowie Vermittlung von Datenbankinformationen; Auftrags-Forschungs- und Entwicklungsarbeiten auf dem Gebiet der Datenverarbeitung für Datenbanken und deren Erstellung; Veröffentlichung und Herausgabe von Dokumentationen und Programmen für die Büro-, Verwaltungs- und Produktionsautomation; Entwicklung von Computer-Codes bzw. Programmierungssystemen" bejaht. 1.) Der Widerspruch ist aus dem BRD-Teil der IR-Marke eingelegt worden, da die nachträglich beantragte Schutzausdehnung am 5. Juli 1990 nicht erwähnt wurde. - 10 - 2.) Die Marken sind ähnlich. Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit von Marken ist grundsätzlich vom Gesamteindruck der jeweiligen Marke auszugehen. Das Prin-zip, dass grundsätzlich von der registrierten Form der Marke auszugehen ist und kein Elementenschutz besteht, zwingt indessen nicht dazu, stets die Marken in ihrer Gesamtheit unter gleichwertiger Berücksichtigung aller Bestandteile zu ver-gleichen. Bei mehrgliedrigen Marken kann der Gesamteindruck auch durch einen einzelnen Zeichenbestandteil geprägt werden, wenn dieser eine eigenständige kennzeichnende Funktion aufweist (Ströbele/ Hacker, Markengesetz, 7. Aufl, § 9 Rdn 370, 381). Die Widerspruchsmarke wird zumindest in klanglicher Hinsicht durch den Wortbe-standteil geprägt, selbst wenn man bei dem Wort "FOCUS" von einer ursprünglich schwachen Kennzeichnungskraft ausgehen würde. Der Bildbestandteil hat in der Gesamtmarke eine nur ornamentale Bedeutung. Vorliegend gibt es keine Anhalts-punkte dafür, dass der Verkehr zur mündlichen Benennung des Zeichens sich nicht an dem Wortbestandteil orientieren würde und man von dem Grundsatz "Wort vor Bild" abweichen müsste (vgl BGH GRUR 1996, 198 – Springende Raub-katze; GRUR 1999, 241 - Lions; GRUR 2002, 167 - Bit/Bud; vgl auch BPatG 29 W (pat) 128/01 – Focus). Die angegriffene Marke wird ebenfalls in klanglicher Hinsicht durch den Wortbe-standteil "FOCUS" geprägt. Es mag zwar zutreffen, dass der Zeichenbestand-teil "TV" nicht für sämtliche hier zu beurteilenden Waren und Dienstleistungen der angegriffenen Marke unmittelbar beschreibend ist, jedoch kennen die angespro-chenen Verkehrskreise diese Abkürzung als Hinweis auf den Televisionsbereich, und werden in der angegriffenen Marke deshalb in dem Bestandteil "FOCUS" die eigentliche Kennzeichnung sehen. Die Waren und Dienstleistungen können sich nämlich auf TV-Themen beziehen, in dem sie solche zum Inhalt haben oder eine Verzahnung mit dem TV-Bereich ermöglichen. Der Verkehr wird daher den Mar-kenbestandteil TV als bloße zusätzliche Sachangabe auffassen, welche für die Kennzeichnungskraft der angegriffenen Marke kaum Bedeutung hat. - 11 - Soweit die Inhaberin der angegriffenen Marke geltend macht, dem Zeichenbe-standteil "TV" komme eine die angegriffene Marke zumindest mitprägende, wenn nicht sogar allein prägende Bedeutung zu, da der Verkehr nicht auf das berühmte Kennzeichen und den berühmten Firmennamen "FOCUS" achte, sondern sich an dem zusätzlichen Bestandteil "TV" orientiere, übersieht sie, dass dieser weitere Bestandteil wegen seines erkennbaren Sachbezugs sich gerade nicht als Kenn- und Merkwort der angegriffenen Marke eignet, sondern der Verkehr den Bestand-teil "FOCUS" als das eigentliche Kennzeichen ansieht. Außerdem ist zu bedenken, dass die Auffassung der Beschwerdeführerin, der Ver-kehr rechne auf Grund der überragenden Bekanntheit des im Zusammenhang mit der Geschäftstätigkeit der Beschwerdeführerin verwendeten Serienzeichens "FO-CUS" das Gesamtzeichen "FOCUS TV" zwangsläufig der Beschwerdeführerin zu und nicht der Widersprechenden, eine Verwechslungsgefahr gerade nicht verhin-dert. Der Inhaber des älteren Rechts kann Schutz nicht nur dagegen beanspru-chen, dass die jüngere Marke für seine ältere Marke gehalten wird, sondern auch gegen den umgekehrten Verwechslungsfall (Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl, § 9 Rdn 38). Eine durch Benutzung erworbene erhöhte Kennzeichnungskraft der angegriffenen Marke und die Eignung des übereinstimmenden Bestandteils, als Bestandteil einer Zeichenserie der Inhaberin der angegriffenen Marke zu wirken, kann sich nach Ansicht des Senats bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr nicht zu Lasten der Widersprechenden auswirken. Ein Problem stellt die gesteigerte Kennzeichnungs-kraft einer jüngeren Marke für ihre Inhaberin vielmehr insoweit dar, als dadurch nach ständiger Rechtsprechung an sich die Annahme einer Verwechslungsgefahr gefördert wird. Der Senat teilt in dieser Frage aber die von Ströbele/Hacker, Mar-kengesetz, 7. Aufl, § 9 Rdn 335 vertretene Auffassung, dass sich auf eine wettbe-werbsrechtlich begründete besondere Stellung nur berufen kann, wer durch eige-ne Aktivitäten hierzu beigetragen hat. Eine erhöhte Kennzeichnungskraft der an-gegriffenen Marke muss daher bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr unbe-- 12 - rücksichtigt bleiben. Im Ergebnis dürfte dies letztlich auch mit der von der Be-schwerdeführerin zitierten Entscheidung des BGH, GRUR 1957, 499, 502 –Witt/Wipp übereinstimmen, wonach die Tatsache, dass die prioritätsjüngere Marke im Verkehr eine erhöhte Kennzeichnungskraft erlangt habe, nicht dazu führen dür-fe, dass die prioritätsjüngere Marke gerade wegen ihrer Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke weichen müsse, denn eine ausschließlich wirtschaftliche Leistung der Inhaberin der angegriffenen Marke dürfe dieser nicht zum Nachteil geraten. Ein solches Korrektiv ist nur erforderlich, wenn man nur auf Grund der er-höhten Kennzeichnungskraft der angegriffenen Marke (bzw der erhöhten Kenn-zeichnungskraft des übereinstimmenden Bestandteils in der angegriffenen Marke) eine Verwechslungsgefahr annehmen würde. Im vorliegenden Fall besteht jedoch unabhängig von der erhöhten Kennzeichnungskraft der angegriffenen Marke bzw des Bestandteils "FOCUS" eine Verwechslungsgefahr. Soweit die Beschwerdeführerin auf eine Entscheidung des LG München hinweist, wonach dem Bestandteil "MONEY" in der Bezeichnung "FOCUS MONEY" eine prägende Funktion zuerkannt worden sei, ist zu berücksichtigen, dass diese Ent-scheidung im wesentlichen zum Titelschutz ergangen ist und auch, soweit der markenrechtliche Schutz angesprochen wurde, ausschließlich auf die Ausführun-gen zum Titelschutz verwiesen wurde. Die Beurteilung der Schutzfähigkeit und da-mit der Kennzeichnungskraft einzelner Bestandteile eines Titels unter dem Ge-sichtspunkt des Titelschutzes einerseits und als Marke andererseits kann unter-schiedlich ausfallen. Die Bejahung von Titelschutz impliziert nicht zwingend den markenrechtlichen Schutz. Unterscheidungskraft hat bei Marken als Herkunftshin-weis und bei Werktiteln als Individualisierungsmittel gegenüber anderen Werken einen unterschiedlichen Inhalt (BGH, GRUR 2003, 440 - Winnetou's Rückkehr). 3.) Entgegen der Ansicht der Inhaberin der angegriffenen Marke kann für keine der von der Markenstelle wegen dieses Widerspruchs gelöschten Waren und Dienstleistungen eine Ähnlichkeit mit Waren und Dienstleistungen der Wider-spruchsmarke verneint werden. - 13 - Eine Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen ist zu bejahen, wenn diese unter Berücksichtigung aller erheblichen Faktoren, die ihr Verhältnis zueinander kenn-zeichnen – insbesondere ihrer Beschaffenheit, ihrer regelmäßigen betrieblichen Herkunft, ihrer regelmäßigen Vertriebs- oder Erbringungsart, ihrem Verwendungs-zweck und ihrer Nutzung, ihrer wirtschaftlichen Bedeutung, ihrer Eigenart als mit-einander konkurrierende oder einander ergänzende Produkte und Leistungen oder anderer für die Frage der Verwechslungsgefahr wesentlicher Gründe – so enge Berührungspunkte aufweisen, dass die beteiligten Verkehrskreise der Meinung sein können, sie stammten aus demselben oder gegebenenfalls wirtschaftlich ver-bundenen Unternehmen, sofern sie mit identischen Marken gekennzeichnet sind, wobei vom größten Schutzumfang der älteren Marke auszugehen ist (Ströbe-le/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl, § 9 Rdn 57). Für die Annahme dieser Ur-sprungsidentität kommt es dabei weniger auf die Feststellung örtlich identischer Herkunftsstätten an; entscheidend ist vielmehr, ob der Verkehr erwarten kann, dass die beiderseitigen Waren/Dienstleistungen unter der Kontrolle desselben Un-ternehmens hergestellt oder vertrieben bzw erbracht werden, welches für ihre Qualität verantwortlich ist (Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl, § 9 Rdn 58). Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze hat die Markenstelle für die gelöschten Waren und Dienstleistungen eine Ähnlichkeit zutreffend bejaht. Bei der Widerspruchsmarke ist von den international registrierten Waren und Dienstleistungen auszugehen, für die im Inland Schutz gewährt wurde. Eine mit Schreiben vom 3. Mai 1991 anlässlich eines Vergleichs mit einer dritten Person außerhalb eines Verfahrens vor dem DPMA erklärte Einschränkung auf "Program-mes d’ ordinateur enregistrés" des Waren-/Dienstleistungsverzeichnisses in Klas-se 9 kann unabhängig von der Frage, ob es sich dabei um eine teilweise Erweite-rung handeln würde, nicht berücksichtigt werden. Die Einschränkung ist in der in-ternationalen Registrierung selbst nicht erfolgt. Nach § 107 MarkenG in Verbin-dung mit Art 8 bis MMA kann der Inhaber der internationalen Registrierung jeder-zeit durch eine an die Behörde seines Landes gerichtete Erklärung auf den Schutz in einem oder mehreren der Vertragsländer verzichten; die Erklärung wird dem in-- 14 - ternationalen Büro mitgeteilt und von diesen den Länden, auf die sich der Verzicht bezieht, zur Kenntnis gebracht. Es ergibt sich auch aus sonstigen Umständen kein Hinweis darauf, dass die Widerspruchsmarke in der Bundesrepublik Deutschland nur noch für "Programmes d’ ordinateur enregistrés" geschützt wäre. Ein mögli-cher Vergleich zwischen der Widersprechenden mit einer dritten Person über den Schutzumfang ihrer IR-Marke hat keine unmittelbaren Auswirkungen auf das vor-liegende Verfahren. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin muss im Hinblick auf § 112 Abs 1 MarkenG das französischsprachige Verzeichnis der Waren und Dienstleis-tungen berücksichtigt werden, auch wenn die Amtssprache deutsch ist. Bei den Waren "Mit Programmen versehene Datenträger (Computer-Software), auch als anwendungsneutrale Aufbau- sowie Anwendungsprogramme für Pro-grammerstellungen und -erweiterungen sowie als Abfrageprogramme für Ein-platz-, Mehrplatz- und Netzwerkcomputer; mit Daten-Management-Programmen versehene Datenträger, insbesondere auch als Programme und als Programmteile für die Einrichtung, Bearbeitung und Abfrage von Daten in verteilten, homogenen und nichthomogenen Computersystemen, die zur Datenübertragung verbunden sind oder werden; Informationsdatenträger, ausgenommen unbelichtete Filme, mit Informationen versehene maschinell lesbare Datenträger aller Art auch mit Soft-ware; programmierte Floppy-Disketten, CD-ROM – Video-Kassetten, Compact-Disks und Chip-Disks sowie Ton-/Bild- und Videoaufzeichnungsträger; Software (soweit in Klasse 9 enthalten); auf Datenträgern aufgezeichnete Wörterbücher; be-spielte und unbespielte Signalaufzeichnungsträger, nämlich solche zur optischen, magnetischen und optoelektronischen Speicherung" der angegriffenen Marke han-delt es sich um verschiedene Datenträger, so dass diese Waren mit den Datenträ-gern der Widerspruchsmarke ("supports d’enregistrement sous forme de bandes, disques ou sous autres formes...") zumindest ähnlich sind und auch identisch sein können, da nach allgemeinem Verständnis der Warenoberbegriff "Datenträger" so-wohl bespielte als auch unbespielte Datenträger umfasst. - 15 - Die Waren "Lehr- und Informationsschriften und Wörterbücher für diese Program-me; Druckereierzeugnisse; Informationsmaterial in Form von Druckereierzeugnis-sen, nämlich Druckschriften, Zeitungen und Zeitschriften, Bücher, Poster, Aufkle-ber, Kalender, Photographien, Dokumentationen" sind ebenfalls den Datenträgern der Widerspruchsmarke ("supports d’enregistrement sous forme de bandes, dis-ques ou sous d’autres formes...") ähnlich, da diese mit entsprechenden Inhalten bespielt sein können und es sich daher um austauschbare Medien handeln kann (vgl auch Richter/Stoppel, Die Ähnlichkeit von Waren und Dienstleistungen, 12. Aufl, S 113 "Druckereierzeugnisse" wegen funktionellem Zusammenhang ähn-lich zu "Bild-, Ton- und Datenträger" ; "Druckereierzeugnisse für den EDV-Bereich" ähnlich zu "Datenträger", mit engen Berührungspunkten zB bei Softwareverlagen). Die Dienstleistungen "Softwareentwicklung und EDV-Beratung hinsichtlich Softwa-re und Programmauswahl sowie Aktualisierung von Software und Programmen auch für CD-ROM; Beratung sowie Entwicklung, Vermietung, im Bereich von Computeranlagen und Vernetzungen für Soft- und Hardware auch hinsichtlich Weiterentwicklungen; Installation, Wartung und Service im Bereich von Computeranlagen und Vernet-zungen für Soft- und Hardware auch hinsichtlich Weiterentwicklungen; Anschluss-dienste bei Computersystemen an Datennetze, Telefonanlagen und öffentliche Te-lefonnetze mittels softwaregesteuerter Einspeisung mittels Kabel Telekommunika-tion oder Telefonnetzverbindung; Pflege und Aktualisierung von Programmen für die Datenverarbeitung; Erstellen, Wartung und Auftrags-Aktualisieren von Datenverarbeitungsprogrammen und –programmbausteinen; Forschung und -Entwicklung von Computerprogrammen im Auftrag Dritter; Dienstleistungen einer Datenbank, nämlich Sammeln, Speichern, Aktualisieren und Liefern von Daten und sonstigen Informationen sowie Vermitt-lung von Datenbankinformationen; Auftrags-Forschungs- und Entwicklungsarbei-ten auf dem Gebiet der Datenverarbeitung für Datenbanken und deren Erstellung; Veröffentlichung und Herausgabe von Dokumentationen und Programmen für die Büro-, Verwaltungs- und Produktionsautomation; - 16 - Entwicklung von Computer-Codes bzw. Programmierungssystemen" weisen offensichtlich enge Berührungspunkte zum Softwarebereich auf, für den die Widerspruchsmarke Schutz genießt. Soweit der Telekommunikationsbereich betroffen ist, besteht bei der heutigen Technik ebenfalls eine enge Verbindung zum Softwarebereich, da der Computer-, Softwarebereich und die Telekommuni-kation immer stärker miteinander verknüpft werden. Da die Widerspruchsmarke ua auch für "programmation pour ordinateurs" (die Erstellung von Computerprogram-men) geschützt ist, liegt insoweit teilweise sogar Identität und im übrigen eine Ähnlichkeit vor (vgl auch Richter/Stoppel, Die Ähnlichkeit von Waren und Dienst-leistungen, 12. Aufl, S 393, Telekommunikation ähnlich zu Datenverarbeitungsge-räte und zu Erstellung von EDV-Programmen). Auch im Bereich von "Installation, Wartung und Service im Bereich von Computeranlagen und Vernetzungen für Soft- und Hardware auch hinsichtlich Weiterentwicklungen" bestehen teilweise Überschneidungen mit den Dienstleistungen der Klasse 42 der Widerspruchsmar-ke; zumindest muss von einer engen Ähnlichkeit ausgegangen werden, da Fir-men, die Software anbieten, die entsprechenden Dienstleistungen bereitstellen bzw unter der Kontrolle dieser Anbieter auch diese Dienstleistungen erbracht wer-den können. Eine Ähnlichkeit besteht ebenfalls für die angegriffenen Dienstleistungen "Leasing, im Bereich von Computeranlagen und Vernetzungen für Soft- und Hard-ware auch hinsichtlich Weiterentwicklungen" mit der Dienstleistung "programma-tion pour ordinateurs" und den Waren "ordinateurs". Auf die rechtliche Ausgestal-tung des Vertrages (Verkauf, Vermietung oder Leasing) kommt es für die Beurtei-lung der betrieblichen Zuordnung der Waren bzw der Dienstleistungen Leasing für den Computer- und Softwarebereich nicht entscheidend an. Je nach Interessenla-ge werden sich die Vertragspartner für die eine oder andere Vertragsform ent-scheiden, jedoch nicht auf unterschiedliche Anbieter schließen. So weist etwa die Dienstleistung "Erstellung von Datenverarbeitungsprogrammen" wegen der Über-- 17 - schneidung bei Software eine enge Ähnlichkeit mit der "Vermietung von Testre-chenzentren" auf (Richter/Stoppel, Die Ähnlichkeit von Waren und Dienstleistun-gen, 12. Aufl, S 381); um so mehr gilt dies für das Leasing. 4.) Ob die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke erhöht ist, kann dahinge-stellt bleiben, da bereits bei einer normalen Kennzeichnungskraft der Wider-spruchsmarke bei der vorliegenden Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Wa-ren und Dienstleistungen wegen der Identität des die beiderseitigen Marken prä-genden Wortbestandteils mit einer Verwechslungsgefahr zu rechnen ist. Ob und in welchem Umfang die angegriffene Marke eine erhöhte Kennzeichnungskraft auf-weist, ist unerheblich und kann letztlich dahingestellt bleiben, da sie jedenfalls nicht zu einer Minderung einer bestehenden Verwechslungsgefahr führen kann. Soweit die Beschwerdeführerein für die Bezeichnung "FOCUS" auf Grund der re-gistrierten IR-Marke Nr 409 244 eine ältere Priorität in Anspruch nimmt, muss dies im vorliegenden Widerspruchsverfahren unberücksichtigt bleiben, da es hier aus-schließlich um die Verwechslungsgefahr zwischen den Marken Nr 395 39 716 und Nr 539 480 IR geht und nicht darum, ob der Widerspruchsmarke ihrerseits wegen einer älteren Marke der Inhaberin der angegriffenen Marke der Schutz in der Bun-desrepublik Deutschland hätte verweigert werden dürfen. 5.) Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bot der Streitfall keinen An-lass, (§ 71 Abs 1 MarkenG), so dass Antrag der Beschwerdeführerin, der Wider-sprechenden die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen, zurückzuweisen war. Es besteht nach den obigen Ausführungen auch kein Anlass, die Rückzahlung der Beschwerdegebühr anzuordnen (§ 71 Abs 1 MarkenG). Kliems Sredl Bayer Pü

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