25 W (pat) 93/99  - 25. Senat (Marken)

BUNDESPATENTGERICHT 25 W (pat) 93/99 _______________ (Aktenzeichen) Verkündet am 13. April 2000 … B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die Marke 396 32 618BPatG 154 6.70 - 2 - hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 13. April 2000 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Kliems sowie der Richter Brandt und Engels beschlossen: Die Beschwerde der Widersprechenden wird zurückgewiesen. G r ü n d e I. Die Bezeichnung ORTOHALER ist am 8. Oktober 1996 für "Pharmazeutische Erzeugnisse für den humanmedizinischen Ge-brauch; Ärztliche Instrumente und Apparate" in das Markenregister eingetragen worden. Widerspruch erhoben hat die Inhaberin der älteren, am 17. April 1996 für "Pharmazeutische Erzeugnisse und Substanzen; Chirurgische und medizinische Instrumente und Apparate" eingetragenen Marke 395 32 656 ROTAHALER. Die Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts hat mit Be-schluß vom 2. November 1998 durch eine Beamtin des höheren Dienstes die Ver-wechslungsgefahr zwischen den Vergleichsmarken verneint und den Widerspruch zurückgewiesen. Die Waren könnten auch identisch sein, was die Ver-wechslungsgefahr regelmäßig begünstige. Der Widerspruchsmarke komme eine - 3 - normale Kennzeichnungskraft zu. Da sich die Waren der Klasse 5 uneinge-schränkt auch an Laien wendeten, seien hier strenge Anforderungen an den Mar-kenabstand zu stellen, während hinsichtlich der sich an Fachleute richtenden Wa-ren der Klasse 10 ein geringerer Markenabstand genüge, um die Verwechslungs-gefahr auszuschließen. Zwar stimmten die Marken in der Silbenzahl sowie im Sprech- und Betonungsrhythmus sowie in dem Endbestandteil "-HALER" identisch überein. Dennoch träten die auffälligen Abweichungen in den stets stärker beachteten Wortanfängen für die beteiligten Verkehrskreise hinreichend deutlich hervor, um Verwechslungen in klanglicher und schriftbildlicher Hinsicht in rechts-erheblichem Umfang auszuschließen. Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden mit dem Antrag, den Beschluß der Markenstelle vom 2. November 1998 aufzuhe-ben, die Verwechslungsgefahr zu bejahen und die Löschung der angegriffenen Marke anzuordnen. Aufgrund der Warenidentität und der hinsichtlich der Waren der Klasse 5 als Ver-kehrskreise zu berücksichtigenden Laien müßten strenge Anforderungen an den erforderlichen Markenabstand gestellt werden, der nach dem klanglichen Ge-samteindruck nicht eingehalten sei. Neben dem identischen Bestandteil "-HALER" wiesen die Marken auch in den ersten Worthälften "ORTO-" bzw "ROTA-" erheb-liche Übereinstimmungen auf. So seien die Buchstaben "R" und "T" sowie "R" und "O" jeweils nur in ihrer Reihenfolge vertauscht. Die in den zweiten Silben vorhan-denen Vokale "A" bzw "O" seien eng klangverwandt. Angesichts der Länge der Wörter, die sich in Silbenzahl, Struktur und nahezu sämtlichen Buchstaben gli-chen, seien die wenigen klanglichen Unterschiede nicht geeignet, um Verwechs-lungen in rechtserheblichem Umfang auszuschließen. Nach dem Vortrag des Ver-treters der Widersprechenden in der mündlichen Verhandlung ist die Wider-spruchsmarke tatsächlich für die Kennzeichnung eines "Inhaler-Produkts", beste-hend aus dem Arzneimittel und dem Inhalationsgerät, vorgesehen. - 4 - Die Inhaberin der angegriffenen Marke beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Die Ausführungen der Widersprechenden seien nicht geeignet, die Richtigkeit des angefochtenen Beschlusses der Markenstelle in Zweifel zu ziehen. Der Be-standteil "-HALER" sei dem englischen Wort "inhaler" (= Inhalationsapparat) ent-lehnt und dementsprechend für die in Frage stehenden Waren beschreibend. Zu-dem werde er in einer Fülle von Marken der Klassen 5 und 10 verwendet. Die be-teiligten Verkehrskreise achteten daher noch mehr als ohnehin auf die Wortan-fänge, die hier jedoch grundlegend verschieden seien. Die dortigen Abweichungen beschränkten sich nicht auf Buchstabendreher. Wegen der Einzelheiten wird auf den angefochtenen Beschluß der Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts sowie auf die Schriftsätze der Beteiligten Bezug genommen. II. Die Beschwerde der Widersprechenden ist zulässig, hat in der Sache jedoch kei-nen Erfolg. Der nach § 42 Abs 2 Nr 1 MarkenG erhobene Widerspruch ist von der Marken-stelle zu Recht gemäß § 43 Abs 2 Satz 2 MarkenG zurückgewiesen worden. Es besteht auch nach Auffassung des Senats keine Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG. Bei seiner Entscheidung geht der Senat trotz des in dem Wortteil "ROTA-" anklin-genden allgemein verständlichen Begriffs "Rotation" (Torsion, Rollen, Drehen) so-wie des in dem weiteren Bestandteil "-HALER" enthaltenen Hinweises auf den be-- 5 - schreibenden englischsprachigen Begriff "inhaler" (= Inhalationsapparat, vgl zB Langenscheidts Handwörterbuch Englisch Teil 1, S 338 und Dorland's Medical Dictionary, 24th edition, S 741) von einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft und damit einem normalen Schutzumfang der Widerspruchsmarke aus. Im Hin-blick auf die im Gesundheitsbereich bestehende Übung, Marken in der Weise zu bilden, daß einzelne Bestandteile Verwendungszweck, Art der Zusammensetzung, Wirkung und dergleichen zumindest für Fachleute und interessierte Laien eindeutig erkennen lassen, erscheinen die entsprechenden Wortelemente in der Widerspruchsmarke noch hinreichend phantasievoll zusammengefügt, so daß hier keine ursprüngliche Kennzeichnungsschwäche der Gesamtbezeichnung an-genommen werden kann. Nach der hier maßgeblichen Registerlage können sich die Marken aufgrund der weiten Oberbegriffe "Pharmazeutische Erzeugnisse für den humanmedizinischen Gebrauch" im Warenverzeichnis der angegriffenen Marke bzw "Pharmazeutische Erzeugnisse und Substanzen" auf Seiten der Widerspruchsmarke sowohl auf dem Warengebiet der Klasse 5 als auch im Hinblick auf die Begriffe "Ärztliche Instru-mente und Apparate" im Warenverzeichnis der angegriffenen bzw "Chirurgische und medizinische Instrumente und Apparate" in dem der älteren Marke im Bereich der Warenklasse 10 auf identischen Produkten begegnen. Wie schon in dem an-gefochtenen Beschluß der Markenstelle zutreffend ausgeführt ist, können die "pharmazeutischen Erzeugnisse" der Klasse 5 auch rezeptfrei erhältliche Arznei-mittel umfassen, so daß insoweit Endverbraucher als Verkehrskreise uneinge-schränkt zu berücksichtigen und demzufolge entsprechend strenge Anforderungen an den Markenabstand zu stellen sind. Demgegenüber richten sich die der Klasse 10 zuzuordnenden "ärztlichen" bzw "chirurgischen und medizinischen In-strumente und Apparate" wohl ausschließlich an Fachleute, die aufgrund ihrer be-ruflichen Praxis und Erfahrung im Umgang mit derartigen Geräten und den ent-sprechenden Produktkennzeichnungen Markenverwechslungen weniger unterlie-gen als Endverbraucher. Hinsichtlich dieses Warenbereichs sind daher deutlich weniger strenge Anforderungen an den gebotenen Markenabstand zu stellen. - 6 - Unter Berücksichtigung der dargelegten Umstände reichen die Abweichungen der Markenwörter in ihren jeweiligen Anfangsbestandteilen aus, um die Gefahr von Verwechslungen im Sinne von § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG - und zwar auch insoweit, als von Warenidentität und Endverbrauchern als beteiligte Verkehrskreise auszu-gehen ist - in jeder Hinsicht hinreichend sicher auszuschließen. In klanglicher Hinsicht stimmen die Bezeichnungen "ORTOHALER" und "ROTA-HALER" zwar in dem zweiten Wortbestandteil "-HALER", der Silbenzahl sowie im Sprech- und Betonungsrhythmus überein und weisen darüber hinaus in der Vo-kalfolge und im Konsonantenbestand Gemeinsamkeiten auf. Von Bedeutung ist jedoch, daß die Übereinstimmung in dem Markenbestandteil "-HALER" bei der Beurteilung des jeweiligen Gesamteindrucks und der Markenähnlichkeit nicht so stark ins Gewicht fällt, wie dies bei einem reinen Phantasiebestandteil der Fall wäre. Dieser Bestandteil weist deutlich auf den beschreibenden englischsprachi-gen Begriff "inhaler" (= Inhalationsapparat) hin. Dementsprechend soll nach dem Vortrag des Vertreters der Widersprechenden in der mündlichen Verhandlung, die Widerspruchsmarke auch tatsächlich für die Kennzeichnung eines "Inhaler-Pro-dukts" eingesetzt werden. Aufgrund der Silbengliederung bleibt dieser Wortteil in seiner warenbeschreibenden Bedeutung auch ohne weiteres in den Marken er-kennbar. Das Wortelement "-HALER" wird als Endbestandteil auch in einer großen Anzahl von Drittmarken auf den hier relevanten Warengebieten verwendet. So sind im Markenregister in der Klasse 5 nahezu 70 und in der Klasse 10 knapp 80 ent-sprechend gebildete weitere Marken eingetragen. Auch wenn von diesen Marken tatsächlich nicht alle benutzt werden, kann die Drittzeichenlage schon für sich ge-nommen nicht gänzlich unbeachtet bleiben (vgl dazu BGH GRUR 1967, 246, 250 reSp aE "Vitapur" sowie MarkenR 1999, 57, 59 "Lions"). Entgegen den noch wei-terreichenden Schlußfolgerungen des Bundesgerichtshofs in den genannten Ent-scheidungen führt dies nach Auffassung des Senats nicht unbedingt zu einer - 7 - Kennzeichnungsschwäche der Gesamtbezeichnung (vgl auch Althammer/Ströbe-le, MarkenG, 5. Aufl, § 9 Rdn 121 aE), hat aber die Auswirkung, daß der identi-sche warenbeschreibende Bestandteil in seiner kennzeichnenden Bedeutung re-duziert ist und dementsprechend die vorangehenden Markenteile "ORTO-" bzw "ROTA-" ein vergleichsweise stärkeres Gewicht erlangen, so daß die hier vor-handenen Abweichungen um so eher wahrgenommen werden. Die Abweichungen in diesen Anfangsbestandteilen beschränken sich in ihrer Wir-kung auf das Gesamtklangbild entgegen der Auffassung der Widersprechenden nicht auf bloße "Buchstabendreher". Vielmehr führen der Beginn der Wörter mit einem Vokal ("O") bzw mit einem Konsonanten ("R"), die "Umrahmung" von zwei aufeinanderfolgenden Konsonanten durch denselben Vokal in "ORTO-" gegen-über dem Wechsel von Konsonanten und verschiedenen Vokalen in "ROTA-" so-wie die durch die unterschiedlichen Vokale in der jeweils zweiten Silbe ("-TO-" / "-TA-") für den klanglichen Gesamteindruck besonders bedeutsame abweichende Vokalfolge (vgl hierzu Althammer/Ströbele, MarkenG, 5. Aufl, § 9 Rdn 82 mwN) zu einer deutlichen Verschiedenheit der Klangbilder. Die Unterschiede in den An-fangsbestandteilen, insbesondere in den zudem betonten ersten Silben "OR-" bzw "RO-", treten hier um so mehr hervor, als Wortanfänge ohnehin regelmäßig stärker als die übrigen Markenteile beachtet werden (vgl BGH GRUR 1995, 50, 53 "Indorektal/Indohexal"). Diese Abweichungen führen in der Kombination auch un-ter angemessener Berücksichtigung des gemeinsamen weiteren Wortelements "-HALER" im Gesamteindruck zu einem zur Verneinung der Verwechslungsgefahr noch ausreichenden Abstand der Marken. Im schriftbildlichen Vergleich ist auch unter angemessener Berücksichtigung der Übereinstimmung in dem Endbestandteil "-HALER" ein Auseinanderhalten der Marken in allen üblichen Wiedergabeformen aufgrund der figürlichen Abweichun-gen zwischen den Buchstaben in den jeweiligen Wortanfängen "ORTO-" und "ROTA-" ebenfalls gewährleistet. Hierbei ist noch zu berücksichtigen, daß das Schriftbild der Marken erfahrungsgemäß sehr viel besser eine ruhige oder auch - 8 - wiederholte Wahrnehmung der Bezeichnung gestattet als das schnell verklingen-de gesprochene Wort. Zudem treten auch im Schriftbild gerade die Unterschiede in den ohnehin regelmäßig stärker als die übrigen Markenteile beachteten An-fangsbestandteilen besonders hervor. Soweit die Widersprechende zur Begründung der Markenähnlichkeit vorträgt, alle Buchstaben der angegriffenen Marke seien im wesentlichen in der Wider-spruchsmarke - in den jeweiligen Anfangsbestandteilen lediglich in anderer Rei-henfolge - enthalten, ist zu beachten, daß dieser Umstand oder auch ein rein zah-lenmäßiges Übergewicht von übereinstimmenden Buchstaben jedenfalls nicht zwangsläufig dazu führt, daß die Verwechslungsgefahr allein deshalb bejaht wer-den muß. Bei der Beurteilung der Markenähnlichkeit als einem der wesentlichen Elemente für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist der Gesamteindruck der Kollisionsmarken das maßgebliche Kriterium (vgl hierzu Althammer/Ströbele MarkenG, 5. Aufl, § 9 Rdn 68). Dieser Gesamteindruck kann - wie hier hinsichtlich "HALER" - unter Berücksichtigung einer aus Rechtsgründen gebotenen geringe-ren Gewichtung von Markenbestandteilen durch wenige markante Abweichungen bereits ausreichend verschieden ausfallen. Schließlich wirken sich auch die unterschiedlichen Bedeutungsanklänge gerade in den besonders beachteten Anfangsbestandteilen "ORTO-" (Orthopädie, Ortho-päde, orthopädisch) bzw "ROTA-" (Rotation) in beachtlichem Umfang zusätzlich verwechslungsmindernd aus, wobei die Abweichung von der korrekten Schreib-weise in "ORTO-" in Form des fehlenden Buchstabens "H" zumindest in klangli-cher Hinsicht nicht zum Tragen kommt. Dabei kann davon ausgegangen werden, daß die genannten Begriffe nicht nur von Fachleuten, sondern auch von großen Teilen der Endverbraucher aufgrund der üblichen allgemeinen Verwendung dieser Ausdrücke erkannt werden, selbst wenn deren genaue wissenschaftliche oder technische Bedeutung in gewissem Umfang unklar bleiben mag. Nach alledem war die Beschwerde der Widersprechenden zurückzuweisen. - 9 - Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bot der Streitfall keinen Anlaß, § 71 Abs 1 MarkenG. Kliems Richter Engels hat Urlaub und kann daher nicht unterschreiben. Kliems Brandt Pü

Full & Egal Universal Law Academy