25 W (pat) 98/02  - 25. Senat (Marken)

BPatG 152 10.99 BUNDESPATENTGERICHT 25 W (pat) 98/02 _______________________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die angegriffene Marke 397 61 284 - 2 - hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der Sitzung vom 27. März 2003 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Kliems sowie des Richters Engels und der Richterin Bayer beschlossen: Auf die Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke wird der Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamts vom 27. Dezember 2001 aufgehoben, soweit die Löschung der ange-griffenen Marke aufgrund des Widerspruchs aus der Marke 945 116 angeordnet worden ist. Der Widerspruch aus der Marke 945 116 wird zurückgewiesen. G r ü n d e I. Die Bezeichnung ANTILAX ist nach Teillöschung des Verzeichnisses der Waren/Dienstleistungen im Wider-spruchsverfahren vor dem DPMA noch für die Waren "Abführmittel (Laxantia)" ein-getragen. Die Veröffentlichung der Eintragung erfolgte am 30. April 1998. Widerspruch erhoben hat die Inhaberin der älteren, am 1. Juni 1976 ua für die Wa-ren "Arzneimittel" eingetragenen Marke 945 116 ANTISTAX, - 3 - deren Benutzung bereits im Verfahren vor dem DPMA uneingeschränkt bestritten worden ist. Die Inhaberin der angegriffenen Marke hat die Einrede auch im Be-schwerdeverfahren im Hinblick auf die ihrer Ansicht nach bestehenden Unstimmig-keiten über die behauptete rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke durch die Lizenznehmerin aufrechterhalten, nachdem die Widersprechende Unter-lagen zur Glaubhaftmachung einer Benutzung für ein apothekenpflichtiges Venen-mittel vorgelegt hat. Die Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts hat - aus-gehend von einer rechtserhaltenden Benutzung der Widerspruchsmarke für ein Venentherapeutikum - durch Beschluss vom 27. Dezember 2001 eine Verwechs-lungsgefahr zwischen den Marken bejaht und die Löschung der angegriffenen Marke angeordnet. Unter Berücksichtigung einer normalen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke und den vorliegend angesprochenen allgemeinen Ver-kehrskreisen bestehe trotz des Indikationsunterschiedes der sich gegenüberste-henden Arzneimittel in klanglicher Hinsicht Verwechslungsgefahr, da die Marken in der Anzahl der Silben, im Betonungsrhythmus und vor allem in der Klangfol-ge "anti" übereinstimmten und die unterschiedlichen Konsonanten am jeweiligen Anfang der Endsilben im Gesamtklang nur wenig auffällig wirkten. Bei der weitrei-chenden Übereinstimmung beeinflussten deshalb die Abweichungen das jeweilige Klangbild nicht nachhaltig genug, um ein unterscheidbares Erinnerungsbild zu be-wirken und eine Verwechslungsgefahr zu vermeiden, auch wenn man berücksich-tige, dass der übereinstimmende Wortbestandteil "ANTI" als Hinweis auf Gegen-mittel auf dem pharmazeutischen Gebiet verbraucht und kennzeichnungsschwach sei. Der in "LAX" liegende Hinweis auf Laxantia könne schon aufgrund der klangli-chen Nähe der Marken nicht verwechslungsmindernd wirken. Eine schriftbildliche Verwechslungsgefahr könne dahingestellt bleiben. - 4 - Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss des DPMA aufzuheben, soweit die Löschung der angegriffenen Marke aufgrund des Widerspruchs aus der Marke 945 116 angeordnet worden ist und den Wider-spruch zurückzuweisen. Eine Verwechslungsgefahr bestehe entgegen der Annahme der Markenstelle nicht. Der angegriffene Beschluss lasse außer acht, dass sich die gegenüberste-henden Waren "Abführmittel" und allenfalls "apothekenpflichtige Venentherapeuti-ka" in ihren Wirkstoffen, Indikationsgebieten und in ihrem pharmakologischen und therapeutischen Ansatz grundlegend unterschieden, wobei die Apothekenpflicht zudem verwechslungsmindernd wirke. Im übrigen sei auf den aufgeklärten Ver-braucher abzustellen, der Waren, welche die Gesundheit beträfen, mit erhöhter Aufmerksamkeit begegne. Angesichts der Vielzahl von Marken mit dem ver-brauchten Anfangsbestandteil "Anti" orientiere der Verbraucher sich zudem an den sich deutlich unterscheidenden jeweiligen weiteren Markenbestanteilen "STAX" und "LAX", wobei der Sinngehalt von "LAX" für "Laxantia" noch zusätzlich ver-wechslungsmindernd wirke. Die Widersprechende beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Sie verweist zur Begründung darauf, dass die Markenstelle zutreffend eine Ver-wechslungsgefahr festgestellt habe und entgegen der Ansicht der Inhaberin der angegriffenen Marke die nur in der jeweiligen Wortmitte liegenden Abweichungen der unbetonten Konsonanten nicht geeignet sei, eine Verwechslungsgefahr auszu-schließen. Zu berücksichtigen sei insbesondere auch, dass bei den vorliegend an-- 5 - gesprochenen Laien ungenaue Wiedergaben von Arzneimittelkennzeichnungen sowie Erinnerungslücken zu beobachten seien. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den angefochtenen Beschluss sowie die Schriftsätze der Beteiligten Bezug genommen. II. Die Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke ist zulässig, insbesondere statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt (§ 66 Abs 1 Satz 1, Abs 2 Mar-kenG) und hat auch in der Sache Erfolg. Nach Auffassung des Senats besteht un-ter Berücksichtigung der für die Beschwerdeentscheidung maßgeblichen Konstel-lation der Waren keine Verwechslungsgefahr mehr zwischen den sich gegenüber-stehenden Marken im Sinne von § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG. Die angefochtene Ent-scheidung war deshalb aufzuheben und der Widerspruch zurückzuweisen, §§ 42 Abs 2 Nr 1, 43 Abs 2 Satz 2 MarkenG. Der Senat geht bei seiner Entscheidung von einer durchschnittlichen Kennzeich-nungskraft der Widerspruchsmarke aus, auch wenn der Wortanfang "ANTI" wegen seiner üblichen und naheliegenden Verwendung als Hinweis darauf, dass es sich bei dem fraglichen Arzneimittel um ein Gegenmittel handelt, kennzeichnungs-schwach ist. So finden sich nicht nur entsprechend gebildete "Anti-"-Marken zB in dem Arzneimittelverzeichnis "Rote Liste" und nach der Registerlage, sondern auch eine Vielzahl der nach Indikationsbereichen gegliederten Hauptgruppenbezeich-nungen für Arzneimittel weisen entsprechende Wortbildungen auf (so zB Antialler-gika, Antibiotika, Antihypertonika, Antimykotika, Antitussiva" usw (vgl auch zur Be-deutung der Registerlage Althammer/Ströbele, MarkenG, 6. Aufl, § 9 Rdn 144; BGH GRUR 1999, 241; 243 - Lions; BGH GRUR 1967, 246, 250 und 251 – Vita-pur). Aus der Kennzeichnungsschwäche eines Wortbestandteils kann jedoch nicht ohne weiteres auf die allein maßgebende Kennzeichnungskraft der Gesamtbe-zeichnung geschlossen werden, zumal es bei pharmazeutischen Erzeugnissen so-- 6 - gar der üblichen Praxis entspricht, Marken in der Weise zu bilden, dass diese als sogenannte sprechende Zeichen durch eine phantasievolle Zusammenstellung je-denfalls für den Fachmann erkennbarer Wirkstoff- und/oder Anwendungsangaben die stoffliche Beschaffenheit und /oder das Indikationsgebiet kenntlich machen (vgl BGH GRUR 1998, 815, 817 - Nitrangin). Es kann hinsichtlich der zulässig erhobenen Einrede der Nichtbenutzung vorlie-gend dahingestellt bleiben, ob die Widersprechende die nach § 82 Abs 1 MarkenG in Verbindung mit § 294 ZPO glaubhaft zu machenden Benutzungstatsachen hin-reichend belegt hat oder ob hinsichtlich der nach § 26 Abs 2 MarkenG gestellten Anforderungen an eine rechtserhaltende Benutzung durch einen Dritten sich aus den vorgelegten Unterlagen sowie der eidesstattlichen Versicherung vom 21. Ju-li 1999 Unstimmigkeiten hinsichtlich der Benutzung durch die Lizenznehmerin er-geben. Denn auch bei unterstellter rechtserhaltender Benutzung der Wider-spruchsmarke für die in den vorgelegten Unterlagen geltend gemachten Waren, nämlich ein apothekenpflichtiges Venentherapeutikum, sieht der Senat eine Ver-wechslungsgefahr zwischen den Marken nicht begründet. Hierbei ist auch unter Berücksichtigung der geltend gemachten Benutzung der Wi-derspruchsmarke davon auszugehen, dass wegen der auf Seiten der angegriffe-nen Marke gegenüberstehenden "Abführmittel (Laxantia)" ein deutlicher Indika-tionsunterschied zwischen den jeweiligen Waren besteht, auch soweit die Abführ-mittel gleichfalls Arzneimittel sein können. Hierbei sind auf Seiten der Wider-spruchsmarke bei der Integrationsfrage mangels Festschreibung einer Rezept-pflicht im Warenverzeichnis der Widerspruchsmarke auch rezeptfreie Präparate zu berücksichtigen (vgl zB BPatG GRUR 2001, 513, 515 - CEFABRAUSE/CEFA-SEL), so dass als angesprochene Verkehrskreise auch Laien uneingeschränkt zu berücksichtigen sind (vgl auch BGH MarkenR 2002, 49, 51 – ASTRA/ESTRA-PU-REN). Allerdings ist nach gefestigter ständiger Rechtsprechung auch insoweit da-von auszugehen, dass grundsätzlich nicht auf einen sich nur flüchtig mit der Ware befassenden, sondern auf einen durchschnittlich informierten, aufmerksamen und - 7 - verständigen Verbraucher abzustellen ist, dessen Aufmerksamkeit je nach Art der Ware oder Dienstleistung unterschiedlich hoch sein kann (vgl BGH Mar-kenR 2000, 140, 144 ATTACHÉ / TISSERAND; BGH GRUR 1998, 942, 943 li Spalte - ALKA-SELTZER; EuGH MarkenR 1999, 236, 239, Tz 24 - Lloyd / Loints) und der - wie die Inhaber der angegriffenen Marke zutreffend ausgeführt hat - ins-besondere allem, was mit der Gesundheit zusammenhängt eine gesteigerte Auf-merksamkeit beizumessen pflegt (vgl BGH GRUR 1995, 50, 53 – Indorektal / Indo-hexal). Sind unter Berücksichtigung dieser Umstände zur Vermeidung einer Verwechs-lungsgefahr im Sinne des § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG jedenfalls keine strengen An-forderungen an den von der jüngeren Marke einzuhaltenden Markenabstand zu stellen, so hält nach Auffassung des Senats die angegriffene Marke in jeder Hin-sicht noch einen hinreichenden Abstand zu der Widerspruchsmarke ein. Die zweisilbigen und wie "anti-lax" und "anti-stax" gesprochenen Markenwörter un-terscheiden sich in klanglicher Hinsicht ihrem jeweiligen Gesamteindruck nach noch hinreichend, auch wenn sie identische Anfangssilben sowie nicht unerhebli-che Übereinstimmungen in den Endsilben aufweisen. Denn die auch klanglich gut überschaubaren und nicht langen Markenwörter weisen die im Klang deutlich ab-weichenden Konsonanten "l" und "st" auf, deren klangliche Unterschiede vorlie-gend insbesondere als Anlaute der jeweils zweiten Sprechsilbe "lax" und "stax" der Markenwörter auch im jeweiligen Gesamteindruck nicht unbemerkt bleiben werden. Hierbei ist von Bedeutung, dass die identische Anfangssilbe "ANTI" we-gen ihrer Kennzeichnungsschwäche für sich kaum eine kennzeichnende Bedeu-tung aufweist und der Verkehr sich deshalb stärker an den weiteren, von einander abweichenden Wortbestandteilen der Markenwörter orientieren wird. Auch wenn selbst kennzeichnungsschwache oder schutzunfähige Elemente zur Prägung des Gesamteindrucks beitragen oder gar entscheidendes Gewicht erlangen können (vgl Althammer/Ströbele, MarkenG, 6. Aufl, § 9 Rdn 152, 160; BGH GRUR 1996, 200 - Innovadiclophlont; BGH MarkenR 2000, 20, 21 - RAUSCH / ELFI RAUCH), - 8 - sorgen deshalb die weiteren, kennzeichenmäßig dominierenden Elemente der Markenwörter unter Berücksichtigung der reduzierten Anforderungen an den Mar-kenabstand für eine hinreichende Differenzierung des jeweiligen Gesamteindrucks der Wörter und gewährleisten noch ihr hinreichend sicheres Auseinanderhalten. Dies gilt auch dann, wenn man berücksichtigt, dass die Verkehrsauffassung erfah-rungsgemäß eher von einem undeutlichen Erinnerungsbild bestimmt wird (st Rspr, vgl EuGH MarkenR 1999, 236, 239 - Lloyd / Loints). Es kann deshalb dahin ge-stellt bleiben, ob im Hinblick auf die vorliegend maßgeblichen Verkehrskreise zu-sätzlich davon auszugehen ist, dass der in der angegriffenen Marke mit "LAX" be-stehende Indikationshinweis auf "Laxantia" in entscheidungserheblichem Umfang verwechslungsmindernd wirkt. Ebenso weisen die Marken in jeder üblichen Schreibweise im Schriftbild wegen ih-rer abweichenden Kontur der Buchstaben noch einen hinreichenden Abstand auf. Hierbei ist auch zu berücksichtigen, dass das Schriftbild der Marken erfahrungsge-mäß sehr viel besser eine ruhige oder auch wiederholte Wahrnehmung der Be-zeichnung gestattet als das schnell verklingende gesprochene Wort. Der Senat sieht auch keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür, dass die Marken mittelbar unter dem Gesichtspunkt des Serienzeichens verwechselbar sind. Denn der Markenbestandteil "ANTI" ist wegen seines beschreibenden Charakters kaum geeignet, vom Verkehr als Unternehmenshinweis und als Stammbestandteil einer von der Widersprechenden gebildeten Serienmarke aufgefasst zu werden (vgl Alt-hammer/Ströbele MarkenG, 6. Aufl, § 9 Rdn 217). Auch bestehen keine Anhalts-punkte dafür, dass die angesprochenen Verkehrskreise die Marken in sonstiger Weise gedanklich miteinander in Verbindung bringen und deshalb verwechseln, da die Marken mit Ausnahme des kennzeichnungsschwachen Bestandteils "ANTI" keine strukturellen oder sonstigen Gemeinsamkeiten aufweisen, welche den Ver-kehr zu einer gemeinsamen betrieblichen Zuordnung der Marken veranlassen und eine markenrechtliche Verwechslungsgefahr begründen könnte (vgl zu den Vor-aussetzungen BGH GRUR 2000, 608, 609 – ARD 1; BGH MarkenR 2001, 459, - 9 - 464 Marlboro-Dach; BPatG GRUR 2002, 345, 346 – ASTRO BOY/Astro; BPatG GRUR 2002, 438, 440 – WISCHMAX/Max). Nach alledem erweist sich die Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke als begründet. Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bot der Streitfall keinen Anlass, § 71 Abs 1 MarkenG. Kliems Richterin Bayer ist erkrankt und daher verhindert zu unter- schreiben. Kliems Engels Pü

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