25 W (pat) 98/05  - 25. Senat (Marken)

BUNDESPATENTGERICHT 25 W (pat) 98/05 _______________ (Aktenzeichen) An Verkündungs Stattzugestellt am 27. August 2007 … B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … BPatG 154 08.05 - 2 - … betreffend das Löschungsverfahren gegen die Marke 302 42 431 hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 14. Juni 2007 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Kliems sowie der Richterin Bayer und des Richters Merzbach beschlossen: Die Beschwerde wird zurückgewiesen. G r ü n d e I. Die Bezeichnung air-dsl wurde am 26. August 2002 als Marke für die Waren und Dienstleistungen „Datenverarbeitungsgeräte und Computer; Telekommunikation; Entwurf und Entwicklung von Computerhardware“ angemeldet und am 7. Oktober 2002 im Markenregister eingetragen. Inhaber sind die Antragsgegner. - 3 - Die Markenabteilung 3.4 des Deutschen Patent- und Markenamts hat mit Be-schluss vom 11. Januar 2005 den Löschungsantrag zurückgewiesen. Es könne nicht festgestellt werden, dass die angegriffene Marke entgegen § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG eingetragen worden sei. Denn der Marke könne kein eindeutiger die Waren und Dienstleistungen beschreibender Begriffsinhalt beige-messen werden. Dies ergebe sich zwar nicht bereits allein daraus, dass „air-dsl“ weder in allgemeinen Lexika noch in technischen Wörterbüchern nachweisbar sei, da Wörter oder Wortkombinationen unabhängig von einem lexikalischen Eingang beschreibend und freihaltungsbedürftig sein könnten. Auch sei dem Verkehr der Bestandteil „dsl“ als Abkürzung für „digital subscriber line“ als Fachbegriff geläufig. Allerdings komme dem weiteren englischsprachigen Bestandteil „air“ ein solcher beschreibender Charakter nicht zu. In seiner auch inländischen Verkehrskreisen allgemein bekannten Bedeutung „Luft“ weise dieser Begriff in Bezug auf die bean-spruchten Waren und Dienstleistungen keinen beschreibenden Begriffsinhalt auf. Es sei nicht mit der erforderlichen Sicherheit feststellbar, dass „air“ in der Informa-tions- und Kommunikationsbranche neben seiner originären Bedeutung auch mit „Funk“ übersetzt werde. Eine Verwendung des Begriffs mit dieser Bedeutung lasse sich weder in allgemeinen Lexika noch in der Fachliteratur nachweisen. So-weit vereinzelt in verschiedenen Fachwörterbüchern mit dem Bestandteil „air“ ge-bildete und den Bereich Funkverbindungen betreffende Begriffe wie „airtime“, „air-port“ oder „airsnort“ zu finden sind, erlaubten diese nicht den Schluss, dass in der IT-Branche das Wort „air“ üblicherweise als Sachhinweis auf „Funk“ verwendet werde, zumal es sich bei diesen Begriffen um Kunstwörter oder markenmäßig verwendete Begriffsbildungen handele. „Air-dsl“ enthalte zwar als „sprechendes Zeichen“ deutliche Anklänge in Richtung „Funk“, werde aber dennoch vom Ver-kehr nicht als beschreibende Angabe i. S. von „Funk-dsl“ verstanden, da die Fachbegriffe für drahtlose bzw. auf Funkübertragung basierende Systeme eher „radio“ oder „wireless“ seien. - 4 - Ob „air-dsl“ mittlerweile als beschreibende Angabe für eine bestimmte drahtlose Internetzugangstechnologie angesehen werde, könne dahinstehen, da dies je-denfalls für den Zeitpunkt der Eintragung der Marke nicht festgestellt werde könne. Die von der Antragstellerin genannten Verwendungsbeispiele beträfen z. T. den Zeitraum nach der Eintragung bzw. belegten eine kennzeichenmäßige Verwen-dung von „air-dsl“. So lasse sich insbesondere der Übersicht der Fa. I… GmbH zu funkbasierenden DSL-Verbindungen (benannt als „xDSL-Stammbäume“) keine eindeutige sachbezogene Verwendung der Begriffskombination „air-dsl“ entneh-men. Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Antragstellerin mit dem Antrag, den Beschluss der Markenabteilung 3.4. des Deutschen Patent- und Markenamts vom 11. Januar 2005 aufzuheben und die Wort-marke 302 42 431 „air-dsl“ zu löschen. Sie hat ferner angeregt, die Rechtsbeschwerde zuzulassen. Bei der Zeichenfolge „air-dsl“ handele es sich um eine vom Verkehr leicht wahrzu-nehmende Beschreibung betreffend den Übertragungsweg des DSL. Denn der Begriff „air“ sei in seiner Bedeutung allgemein bekannt. Der Verkehr werde diesen Begriff in Zusammenhang mit „dsl“ ohne weiteres i. S. von „durch die Luft, wireless, nicht sichtbar“ verstehen und die Begriffskombination sofort als beschreibenden Hinweis auf einen kabellosen DSL-Anschluss verstehen. Dies gelte um so mehr, als sich vergleichbar gebildete Wortkombinationen in Zusammenhang mit drahtlosen Übertragungstechniken wie z. B. „onair“ nachweisen ließen. So werde auch auf dem Flughafen München ein „wireless lan“ unter dem Begriff „air-lan“ betrieben, was jeder als Hinweis auf eine drahtlose Verbindung zu einem Inter- oder Intranet verstehen werde. Es könne daher selbst bei Unterstellung einer Wortneuschöpfung keine Rede davon sein, dass die in sprachtypischer Weise gebildete Wortkombination „air-dsl“ in ihrer Gesamtheit - 5 - einen Eindruck erwecke, der hinreichend weit von dem abweiche, der durch die bloße Zusammenstellung der Bestandteile entstehe und somit über die Summe dieser Bestandteile hinausgehe. Die Markeninhaber beantragen, die Beschwerde zurückzuweisen. Bei „air-dsl“ handele es sich nicht um eine Technik, sondern um ein Dienst-leistungsprodukt, bei dem handelsübliche Wireless-Lan-Geräte in einem be-stimmten Frequenzband eingesetzt würden. Die Bezeichnung sei daher ebenso unterscheidungskräftig wie die vergleichbare und seit 1999 als Marke eingetra-gene Bezeichnung „skydsl“, unter der ein schneller Internetzugang über Satellit angeboten werde. Entsprechend seien vergleichbar gebildete Marken wie „AIRNET“, „AIRWAY“ oder „AIRLAN“ im Markenregister eingetragen. Im Termin zur mündlichen Verhandlung hat die Antragstellerin ferner eine Frist zur Stellungnahme zu der vom Senat aufgeworfene Frage beantragt, ob belegbar sei, dass der Verkehr die Zeichenfolge „air-dsl“ nur als beschreibende Angabe ver-stehe. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Beschluss der Markenabtei-lung sowie auf die Schriftsätze der Beteiligten Bezug genommen. II. Die Beschwerde der Löschungsantragstellerin ist zulässig, insbesondere statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt, § 66 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 MarkenG. Sie hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Nach § 54, 50 Abs. 1 Nr. 3 Markengesetz wird eine Marke wegen Nichtigkeit dann gelöscht, wenn sie entgegen § 8 MarkenG eingetragen worden ist, und das - 6 - Schutzhindernis auch noch im Zeitpunkt der Entscheidung besteht. Der Senat vermochte aber nicht mit hinreichender Sicherheit festzustellen, dass die ange-griffene Marke entgegen § 8 Abs. 2 Nr. 1, 2 MarkenG eingetragen worden ist. 1. Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einer Marke innewohnende konkrete Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die von der Marke erfassten Waren und Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefasst zu werden. Bei der Prüfung der Unterscheidungskraft ist grundsätzlich von einem großzügigen Maßstab aus-zugehen, so dass auch ein geringes Maß ausreicht, um das Schutzhindernis zu überwinden. Die Unterscheidungskraft einer Wortmarke fehlt unter anderem dann, wenn die angesprochenen Verkehrskreise dem Zeichenwort für die fraglichen Wa-ren und Dienstleistungen lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreiben-den Begriffsinhalt zuordnen (vgl. EuGH GRUR 2004, 674, 678 - Postkantoor) oder wenn das Zeichenwort eine für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen im Vordergrund stehende Sachaussage darstellt (st. Rspr.; vgl. BGH GRUR 2003, 1050, 1051 - Cityservice; EuGH GRUR 2003, 58 - COMPANYLINE - zur GMV). Für die Beurteilung der Schutzfähigkeit einer Wortkombination wie „air-dsl“ kommt es dabei nicht darauf an, ob es den Einzelelementen an der erforderlichen Unter-scheidungskraft mangelt; entscheidend ist ausschließlich, ob der damit entstande-nen Gesamtaussage die Eignung zur betrieblichen Herkunftskennzeichnung fehlt bzw. - was das Löschungsverfahren betrifft - zum Zeitpunkt der Eintragung bereits gefehlt hat (vgl. EuGH, GRUR 2004, 680, 681 Tz. 27 - BIOMILD; Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., § 8 Rdnr. 92). Dies wäre zum einen dann der Fall, wenn es sich bei „air-dsl“ zum Zeitpunkt der Eintragung um keine sprachunübliche Wortneuschöpfung, sondern um eine gebräuchliche Sachbezeichnung für einen dsl-Zugang bzw. Anschluss per Funk, d. h. für einen kabellosen Breitbandzugang ins Internet gehandelt hätte, so dass der Verkehr bereits aus diesem Grunde darin keine individuelle Herkunftskenn-- 7 - zeichnung mehr erkannt hätte. Dafür bieten sich aber keine konkreten Anhalts-punkte. Zwar waren die Begriffe „air“ und „dsl“ bereits zum Zeitpunkt der Eintragung wei-ten Teilen des Verkehrs in ihrer Bedeutung „Luft“ bzw. als Bezeichnung für einen schnellen Breitbandzugang ins Internet („digital subscriber line“) bekannt. Eine Kombination beider Begriffe zu „air-dsl“ ist jedoch in Fachwörterbüchern und -lexika weder allgemein noch in Zusammenhang mit der Technologie eines draht-losen Internetzugangs nachweisbar. Der Senat konnte im Anschluss an die Ent-scheidung der Markenabteilung auch nicht feststellen, dass die Wortkombination „air-dsl“ im Inland bisher zu irgendeinem Zeitpunkt als Sachangabe für einen dsl-Zugang per Funk, d. h. einen kabellosen Breitbandzugang ins Internet benutzt wurde. Unter der Bezeichnung „air-dsl“ bieten die Markeninhaber bzw. ihre Li-zenznehmerin eine drahtlose Internet(breitband)verbindung mittels der sog. WIMAX-Technolgie in Gebieten an, in denen eine DSL-Versorgung mittels Kabel nicht gegeben ist (hier handelt es sich um Teile der Eifel). Neben der o. g. Firma gibt es noch eine Vielzahl anderer lokaler Anbieter dieser Dienstleistung (vgl. die Zusammenstellung auf www.kein-DSL.de/breitbandanbieter). Für diese Form des Internetzugangs lassen sich zwar Begriffe wie z. B. „Funk-dsl“ oder auch „wire-less-dsl“ als Sachbezeichnung nachweisen, nicht jedoch „air-dsl“. Die Markenabteilung hat ferner zutreffend dargelegt, dass auch die seitens der Antragstellerin vorgelegten Verwendungsbeispiele nicht zum Beleg eines be-schreibenden, sachbezogenen Gebrauchs von „air-dsl“ herangezogen werden können, diese vielmehr für einen kennzeichenmäßigen Gebrauch dieser Bezeich-nung sprechen. Dies gilt insbesondere für die seitens der Antragstellerin zum Nachweis einer beschreibenden Verwendung vorgelegten Aufstellungen „xSSL-Family-Tree“ bzw. eines „xDSL-Stammbaums“. Denn in beiden Aufstellungen ist „AirDSL“ jeweils mit zwei weiteren Bezeichnungen unter den beschreibenden Begriffen „wireless“ bzw. „Funk“ aufgelistet. Diese Anordnung - 8 - schließt aber nicht aus, dass der Verkehr in den einzelnen Bezeichnungen wie „AirDSL“ den Produktnamen eines ganz bestimmten Anbieters eines drahtlosen Internetzugangs per Funk erkennt. Für ein kennzeichenmäßiges Verständnis dieser Wortkombination spricht ferner der dem angefochtenen Beschluss als Anlage 2 beigefügte Auszug aus der Internetseite „dsl-review“, in dem „AirDSL“ ebenso wie die übrigen „Verfahren“ unter den beschreibenden Oberbegriffen „Funk“ bzw. „funkbasierende xDSL-Verfahren“ aufgeführt ist. Auch in den weiteren von der Antragstellerin zum Nachweis einer sachbezogenen Verwendung vorgelegten Verwendungsbeispielen wird „air-dsl“ in einer kennzei-chenmäßigen, nicht jedoch beschreibenden Weise verwendet, da die Wortkombi-nation jeweils mit den erklärenden, beschreibenden Zusätzen „Internetzugang Funk“ bzw. „Wireless Broadband Services“ versehen ist und daher der Bezeich-nung eines konkreten Produkts eines Herstellers dient. Die seitens der Antrag-stellerin benutzte prioritätsältere Domain „air-dsl.de“ ist ebenfalls nicht zum Nach-weis einer beschreibenden Benutzung dieser Wortkombination geeignet, da eine Internetdomain selbstverständlich kennzeichnungskräftig sein kann und es in der Regel nach dem Willen der Domaininhaber auch sein soll. Seitens der Antragstel-lerin wurden im Beschwerdeverfahren auch keine weiteren Unterlagen mehr vor-gelegt, die Rückschlüsse auf einen beschreibenden Gebrauch dieser Wortkombi-nation zum Zeitpunkt der Eintragung bzw. gegenwärtig erlauben würden. Auch der Senat konnte keine Fundstellen ermitteln, dass „air-dsl“ für einen drahtlosen Inter-netzugang in einer beschreibenden Art und Weise tatsächlich benutzt wurde bzw. wird. Allerdings führt allein der fehlende Nachweis eines beschreibenden Gebrauchs dieser Wortfolge nicht zwangsläufig zur Überwindung bestehender Schutzhinder-nisse nach § 8 Abs. Nr. 1 und 2 MarkenG. Da der Verkehr daran gewöhnt ist, ständig mit Wortneubildungen konfrontiert zu werden, durch die ihm sachbezo-gene Informationen in einprägsamer Form übermittelt werden sollen, wäre die Marke „air-dsl“ gleichwohl zu löschen, wenn durch die Zusammenfügung der - 9 - Wörter der sachbezogene Charakter der Wortkombination nicht verloren geht bzw. der von der Wortkombination erweckte Eindruck in seiner Gesamtheit nicht hinrei-chend weit von dem abweicht, der durch die bloße Zusammenstellung der Be-standteile entsteht und somit über die Summe dieser Bestandteile hinausgeht (vgl. EuGH GRUR 2004, 680, 681 – BIOMILD). Dies vermag der Senat aber nicht fest-zustellen. Zwar ist mit der Antragstellerin davon auszugehen, dass beachtliche Teile des Verkehrs ohne größere Überlegungen den Bedeutungsgehalt von „Air-dsl“ im Sinne von „Luft-dsl“ bzw. „DSL durch die Luft“ erkennen können und darin auch die Andeutung eines drahtlosen Internet-Zugangs auf W-LAN Basis sehen. Darin erschöpft sich die Wortkombination jedoch nach Auffassung des Senats nicht. Von Bedeutung dafür ist, dass drahtlose Übertragungstechniken von elektromagneti-schen Wellen allgemein mit dem Begriff „Funk“ (vgl. DUDEN, Deutsches Univer-salwörterbuch, 5. Aufl., S. 623), nicht jedoch mit „air“ oder „Luft“ bezeichnet wer-den. Anhaltspunkte dafür, dass der Begriff „air“ bzw. „Luft“ gleichsam als Synonym des Begriffs „Funk“ für solche Übertragungstechniken in einer beschreibenden und sachbezogenen Art und Weise Verwendung findet oder jedenfalls nur so verstan-den wird, bestehen nicht. Die von der Markenstelle in dem angefochtenen Be-schluss aufgeführten Beispiele einer Verwendung von „air“ in Wortkombinationen in Zusammenhang mit funktechnischen Einrichtungen und -verbindungen (z. B. „Airdata“, „Air solution“, „AirSnort“ oder auch „DSL-Onair“) wie auch die von der Antragstellerin ausdrücklich benannte Bezeichnung „air-lan“ erlauben schon des-halb keine Rückschlüsse auf eine Verwendung des Begriffs „air“ im IT-Bereich als Synonym für „Funk“ oder ein darauf beschränktes Verständnis, weil die Begriffs- bzw. Wortkombinationen kennzeichenmäßig und nicht beschreibend gebraucht werden. Der von der Antragstellerin in diesem Zusammenhang ausdrücklich ge-nannte Begriff „onair“ in seiner Bedeutung „auf Sendung“ bezeichnet seinem Inhalt nicht den funktechnischen Vorgang einer Programmübertragung, da auch durch Kabel übertragene Programme „onair“ sein können, so dass auch diese Begriffs-- 10 - bildung nicht zum Nachweis einer Verwendung des Begriffs „air“ i. S. von „Funk“ herangezogen werden kann. Auch Fachlexika weisen in Zusammenhang mit kabellosen Datenübertragungs-netzwerken und -techniken soweit ersichtlich nur Begriffsbildungen mit „Funk“ aus wie z. B. „Funknetzwerke“ (DATA BECKER, das große PC & Internet Lexi-kon 2007, S. 362), FunkLAN (BROCKHAUS, Fachlexikon Computer 2003, S. 374) oder auch „Funkmaus“ (Markt + Technik, Computer Lexikon 2006, S. 329), hinge-gen keine mit „air“. Dementsprechend lassen sich auch keine vergleichbar gebil-deten beschreibenden Wortkombinationen mit dem Bestandteil „air“ in Zusam-menhang mit funktechnischen Sachverhalten nachweisen. Insbesondere ent-spricht es nicht dem allgemeinen Sprachgebrauch, Funkverbindungen als „Ver-bindungen durch die Luft“ zu benennen bzw. zu bezeichnen. Es liegt für den Ver-kehr zudem auch nicht nahe, neben den gebräuchlichen Begriffen „Funk“ bzw. - im IT-Bereich - „wireless“ das Wort „air“ zur Benennung und Bezeichnung draht-loser Übertragungstechniken heranzuziehen, zumal „air“ in Bezug auf diese Tech-nologie unpräzise und durchaus missverständlich ist, weil „Luft“ - anders als z. B. ein „Kabel“ bei einem kabelgebundenen Internetanschluss - nicht zur Herstellung und Aufrechterhaltung einer Funkverbindung notwendig ist. In Anbetracht dieser Umstände ist die Kombination von „air“ und „dsl“ in Zusam-menhang mit einem kabellosen DSL-Internetzugang daher nach Auffassung des Senats so sprachunüblich, dass sie in Bezug auf die beanspruchten Waren und Dienstleistungen trotz ihres beschreibenden Begriffsanklangs von einem Ver-ständnis als reine Sachangabe wegführt. Sie erschöpft sich nicht in einem rein sachbezogenen Aussagegehalt, der ihrer Auffassung als betrieblicher Herkunfts-hinweis entgegensteht und auch schon im Zeitpunkt der Eintragung der Marke entgegenstand. Der Bezeichnung kann daher die erforderliche Unterscheidungs-kraft nicht abgesprochen werden, wenngleich ihr Schutzumfang als sogenanntes „sprechendes Zeichen“ von Haus aus auch erheblich eingeschränkt sein mag. - 11 - 2. Mangels eines eindeutig beschreibenden Charakters für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen sowie in Anbetracht des Umstands, dass sich „Air“ weder jetzt noch zum Zeitpunkt der Eintragung als Bezeichnung bzw. Synonym für „Funk“ und damit für eine sachbezogene Verwendung in Wortkombinationen in Zusammenhang mit Funkverbindungen angeboten hat und sich zukünftig anbietet, weil es - wie bereits dargelegt - nicht dem Sprachgebrauch entspricht, Funkver-bindungen als „Verbindungen durch die Luft“ zu bezeichnen, stellt die angegriffene Marke auch keine Merkmalsangabe i. S. von § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG dar. 3. Weitere Eintragungshindernisse sind nicht ersichtlich und seitens der Antragstellerin auch nicht geltend gemacht worden. 4. Die Beschwerde ist damit insgesamt unbegründet und zurückzuweisen. Soweit die Antragstellerin im Termin auf Hinweis des Gerichts, dass eine be-schreibende Verwendung der Kombination „Air-dsl“ bzw. ein Verständnis des Begriffs „Air“ i. S. von „Funk“ vom Senat nicht ermittelt werden konnte und seitens der Antragstellerin nicht mit Unterlagen belegt worden sei, die Möglichkeit zur Ein-reichung weiterer Unterlagen zum Nachweis einer beschreibenden Verwendung der Wortkombination erbeten hat, ist dem nicht nachzukommen. Das Gericht ist weder verpflichtet noch im Rahmen seiner Neutralitätspflicht berechtigt, darauf hinzuweisen, wie, in welcher Form das mit dem Löschungsantrag verfolgte Begeh-ren vorzutragen und zu belegen ist. Dieser Sachstand war bereits Grundlage der angefochtenen Entscheidung der Markenabteilung des Deutschen Patent- und Markenamts; in der mündlichen Verhandlung hat sich demgegenüber keine neue Situation ergeben. Die - seitens der Anmelderin insoweit angeregte - Zulassung der Rechtsbeschwerde war deshalb nicht veranlasst, da es sich insoweit weder um eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung handelt noch ersichtlich ist, dass die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Recht-sprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofes erforderlich machen wür-den (§ 83 Abs. 2 MarkenG). Allein der von der Anmelderin geltend gemachte Um-stand, dass es sich dabei um eine Rechtsfrage handele, zu der sich der BGH noch - 12 - nicht geäußert habe, rechtfertigt nicht die Zulassung der Rechtsbeschwerde (vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl. § 83 Rdnr. 20). 5. Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bot der Streitfall keinen Anlass (§ 71 Abs. 1 MarkenG). Kliems Bayer Merzbach Bb

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