26 W (pat) 10/20  - 26. Senat (Marken)

ECLI:DE:BPatG:2022:220222B26Wpat10.20.0
BUNDESPATENTGERICHT
26 W (pat) 10/20
_______________________
(Aktenzeichen)
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
…
- 2 -
betreffend die Marke 30 2009 039 330 – S 71/17 Lösch
hat der 26. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am
22. Februar 2022 unter Mitwirkung der Vorsitzenden Richterin Kortge, des Richters
Kätker und der Richterin kraft Auftrags Dr. Rupp-Swienty
beschlossen:
1. Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der
Markenabteilung 3.4 des Deutschen Patent- und Markenamts
vom 16. Januar 2018 aufgehoben, soweit der Nichtigkeits-
antrag für die Waren der
Klasse 3: ätherische Öle, Mittel zur Körper- und Schönheits-
pflege, insbesondere Salben, Seifen und Badezu-
sätze, Parfümeriewaren, Haarwässer;
Klasse 5: Raumsprays, Duftsteine
zurückgewiesen worden ist.
Insoweit wird die angegriffene Marke für nichtig erklärt und das
Deutsche Patent- und Markenamt angewiesen, sie zu löschen.
2. Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.
- 3 -
G r ü n d e
I.
Die Wortmarke
Kaminfeuer
ist am 6. Juli 2009 angemeldet und am 31. August 2009 unter der Nummer
30 2009 039 330 als Marke in das beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA)
geführte Register eingetragen worden für Waren der
Klasse 3: ätherische Öle, Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, insbe-
sondere Salben, Seifen und Badezusätze, Parfümeriewaren,
Haarwässer;
Klasse 5: Präparate für die Gesundheitspflege; Raumsprays; Duftsteine.
Am 28. April 2017 hat die Beschwerdeführerin die Löschung der angegriffenen
Marke wegen absoluter Schutzhindernisse gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 MarkenG
beantragt. Zur Begründung hat sie ausgeführt, das aus der Alltagssprache stam-
mende Markenwort „Kaminfeuer“ verstünden die angesprochenen Verkehrskreise
in Bezug auf die eingetragenen Waren der Klassen 3 und 5, denen bestimmte
Aromen oder Düfte immanent seien, lediglich als Beschreibung des Dufts der
Produkte nach dem offenen Feuer eines Kamins. So sei das Publikum beispiels-
weise bei Sandelholz durchaus an rauchige Aromen gewöhnt, die im Bereich
Aromaöle für Räume oder Saunaaufgüsse sehr beliebt seien.
Dem ihr am 24. Mai 2017 zugestellten Löschungsantrag hat die Markeninhaberin
am 26. Mai 2017 widersprochen. Hinsichtlich eines parallel gestellten weiteren
Löschungsantrags wegen Verfalls nach §§ 49, 53 Abs. 1 MarkenG, dem die
Markeninhaberin ebenfalls widersprochen hat, ist der Antragstellerin im Juni 2017
- 4 -
nach § 53 Abs. 4 MarkenG anheimgestellt worden, diesen Löschungsanspruch
durch Klage vor dem zuständigen ordentlichen Gericht geltend zu machen.
Nach Ansicht der Antragsgegnerin sei ihre Marke keine unmittelbar beschreibende
Angabe, weil der von einem Kaminfeuer verursachte Rauchgeruch für die eingetra-
genen Waren aus dem Duft-, Gesundheits-, Schönheits- und Körperpflegebereich
denkbar ungeeignet sei. Der Verkehr erwarte bei den vorgenannten Produkten
einen angenehmen Duft und keine Verbrennungsgerüche. Auch die jeweils mit
„Kaminfeuer“ gekennzeichneten Waren der beiden Verfahrensbeteiligten basierten
auf Duftnoten wie Zimt, Limone und Cumarin bzw. Orange und Weißtanne und
wiesen damit keinen Kaminfeuergeruch auf. Ätherische Öle würden zudem aus
Pflanzen gewonnen und könnten daher nicht nach Kaminfeuer riechen. Der Duft
von Sandelholz sei „holzig“, aber nicht „rauchig“. Allenfalls würden Assoziationen
mit der angenehmen Atmosphäre eines Kaminfeuers geweckt. Identische Wort-
marken seine 2009 für Schokolade (30 2009 040 218) und 2016 für Bier
(30 2016 231 080) eingetragen worden.
Mit Beschluss vom 16. Januar 2018 hat die Markenabteilung 3.4 des DPMA den
Löschungsantrag zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, das
Markenwort „Kaminfeuer“ sei zum Anmeldezeitpunkt für die registrierten Waren
unterscheidungskräftig und nicht freihaltebedürftig gewesen. Mittel zur Körper- und
Schönheitspflege sowie Präparate für die Gesundheitspflege röchen nicht nach
Kaminfeuer und würden nicht besonders oder ausschließlich bei Kaminfeuer ange-
wendet, so dass selbst eine Assoziation an ein Kaminfeuer abwegig und lebens-
fremd erscheine. Ein holziger Duft, etwa bei Parfümeriewaren sei nicht vergleichbar
mit dem Geruch des Rauchs von Kaminfeuer. Es seien auch keine Nachweise für
den Zeitpunkt der Anmeldung gefunden worden, die eine beschreibende Verwen-
dung aufgezeigt hätten.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Antragstellerin. Sie trägt vor, bereits ihre
kursorische Google-Recherche habe ergeben, dass ätherische Öle, Räucherkegel
- 5 -
und Raumsprays mit der Duftnote „(Knisterndes) Kaminfeuer“ angeboten würden,
die entweder als „weihnachtlich“ oder „holzig und wärmend“ bezeichnet werde.
Auch wenn die Verbraucher laut den Rezensionen zu ihrem eigenen Produkt unter-
schiedlicher Ansicht sein mögen, ob das mit „Kaminfeuer“ gekennzeichnetes
Aromaöl tatsächlich nach Kaminfeuer rieche, so komme doch klar zum Ausdruck,
dass eine Nachfrage nach einer solchen Duftrichtung bestehe und die Abnehmer
feste Vorstellungen davon hätten, wie ein „Kaminfeuer Duftöl“ riechen solle. Eine
weitere Google-Recherche belege, dass die Bezeichnung „Kaminfeuer“ im Zeitraum
vom 1. Januar 2000 bis zum 12. Juli 2010 tatsächlich zur Beschreibung des Duftes
von ätherischen Ölen oder Saunazusätzen verwendet worden sei. Sie eigne sich
daher lediglich dazu, eine Ware von einer anderen Ware nach ihrem Duft zu unter-
scheiden, könne aber nicht als betriebliches Unterscheidungsmittel dienen.
Sie beantragt sinngemäß,
den Beschluss der Markenabteilung 3.4 des DPMA vom 16. Januar
2018 aufzuheben, die angegriffene Marke für nichtig zu erklären
und das DPMA anzuweisen, sie zu löschen.
Die Markeninhaberin beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Sie verteidigt den angefochtenen Beschluss und trägt vor, ein Kaminfeuer rieche
nach emittierten Rauchgasen, nach dem verwendeten Brennstoff wie Papier oder
Holz, nach Anzündhilfen, Ruß oder Asche. Dieser charakteristische Geruch könne
nicht in einem Duftöl wiedergegeben werden. Soweit die Antragstellerin aus der
Verwendung der angegriffenen Marke durch Dritte ableite, der Verkehr nehme
„Kaminfeuer“ als beschreibend wahr, handele es sich zum einen um Verletzungs-
handlungen, gegen die die Markeninhaberin sich vorbehalte vorzugehen. Zum
anderen beschrieben die Anbieter ihre Duftöle mit Ausdrücken wie „weihnachtlich“
- 6 -
oder „holzig und wärmend“, aber nicht als einen mit einem Kaminfeuer vergleich-
baren Geruch. Auch das Rechercheergebnis des 27. Senats zeige nur eine Hand-
voll Beispiele aus der Zeit nach dem Anmeldetag, bei denen es sich um Markenver-
letzungen oder anpreisende Werbeaussagen handele. Soweit darin behauptet
werde, die Produkte würden nach Kaminfeuer riechen, sei dies zu bestreiten, weil
diese sicherlich nicht nach Kaminfeuer riechen könnten und der Geruch andernfalls
unangenehm und damit nicht verkaufsfähig wäre. Da der Begriff „Kaminfeuer“
unterschiedliche Assoziationen wie „Gemütlichkeit“, „Winterzeit“ oder „Weihnach-
ten“ wecke und die mit „Kaminfeuer“ gekennzeichneten Produkte zahlreiche, völlig
unterschiedliche Duftnoten aufwiesen, eigne er sich nicht zur Beschreibung, was für
seine Unterscheidungskraft spreche.
Mit gerichtlichem Schreiben des bis zum 31. Dezember 2019 zuständigen
27. Senats vom 12. Oktober 2018 sind die Verfahrensbeteiligten unter Beifügung
von Recherchebelegen (Anlagen 1 bis 6, Bl. 53 - 60 GA) darauf hingewiesen
worden, dass die Beschwerde erfolgreich sein dürfte. Mit weiterem gerichtlichem
Schreiben vom 18. November 2021 hat der inzwischen zuständige erkennende
Senat die vorläufige Rechtsauffassung des 27. Senats weitgehend geteilt und
weitere Recherchebelege, zumeist aus der Zeit vor dem Anmeldetag, beigefügt
(Anlagenkonvolute 1 bis 5, Bl. 114 - 146 GA).
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.
II.
Die zulässige Beschwerde ist nur im tenorierten Umfang begründet.
Der Eintragung der angegriffenen Wortmarke „Kaminfeuer“ für die beanspruchten
Waren „ätherische Öle, Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, insbesondere
Salben, Seifen und Badezusätze, Parfümeriewaren, Haarwässer“ der Klasse 3 und
- 7 -
„Raumsprays, Duftsteine“ der Klasse 5 haben schon im Anmeldezeitpunkt die
Schutzhindernisse der fehlenden Unterscheidungskraft (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG)
und der Freihaltebedürftigkeit (§ 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG) entgegengestanden, und
diese Eintragungshindernisse bestehen auch noch bis zum Entscheidungszeitpunkt
fort.
Während des Beschwerdeverfahrens ist das im Streitfall maßgebliche Markenrecht
durch das Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie (EU) 2015/2436 des Europäischen
Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 2015 zur Angleichung der Rechtsvor-
schriften der Mitgliedstaaten über die Marken mit Wirkung vom 14. Januar 2019
geändert worden. Für die Entscheidung im vorliegenden Verfahren ist § 50 Abs. 1
MarkenG in seiner neuen Fassung anwendbar, da insoweit keine Übergangsrege-
lung gilt (BGH WRP 2021, 1166 Rdnr. 10 f. – Black Friday). Da der Löschungsantrag
am 28. April 2017 und damit vor dem 14. Januar 2019 gestellt worden ist, findet
§ 50 Abs. 2 MarkenG in seiner bis zum 13. Januar 2019 geltenden Fassung
Anwendung (§ 158 Abs. 8 MarkenG).
A. Der Löschungsantrag ist zulässig.
1. Nach § 50 Abs. 1 MarkenG wird die Eintragung einer Marke auf Antrag, der von
jedermann gestellt werden kann (§ 54 Abs. 1 Satz 2 MarkenG), nach rechtzeitig
erhobenem Widerspruch für nichtig erklärt und gelöscht, wenn die Marke entgegen
§§ 3, 7 oder 8 MarkenG eingetragen worden ist. Nach § 50 Abs. 2 Satz 1 MarkenG
a. F. müssen Schutzhindernisse gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 bis 9 MarkenG a. F. sowohl
im Zeitpunkt der Anmeldung der Marke bestanden haben als auch im Zeitpunkt der
Entscheidung über den Löschungsantrag bestehen. Dabei obliegt es nach der
jüngsten Rechtsprechung des BGH (NJW 2021, 1526 Rdnr. 37 ff. im Anschluss an
EuGH GRUR 2014, 776 Rdnr. 70 – Oberbank u. a. [Farbmarke-Rot]; GRUR 2020,
1301 – Ferrari [testarossa]) dem Markeninhaber, im Löschungsverfahren diejenigen
Umstände nachzuweisen, aus denen sich der (Fort-)Bestand seiner Marke ergibt.
Soweit der Löschungsantrag auf Schutzhindernisse nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 bis 3
- 8 -
MarkenG gestützt wird, kommt eine Löschung gemäß § 50 Abs. 2 Satz 2 MarkenG
a. F. nur in Betracht, wenn der Antrag innerhalb von zehn Jahren seit dem Tag der
Eintragung gestellt worden ist.
2. Der Löschungsantrag ist den Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin
am 24. Mai 2017 gemäß § 94 Abs. 1 i. V. m. § 5 Abs. 4 VwZG gegen Empfangsbe-
kenntnis zugestellt worden. Die zweimonatige Widerspruchsfrist gemäß § 54 Abs. 2
Satz 2 MarkenG hat mit der Antragszustellung am 24. Mai 2017 zu laufen begonnen
und mit Ablauf des 24. Juli 2017 geendet (§§ 82 Abs. 1 Satz 1 MarkenG, 222 ZPO
i. V. m. §§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 Alt. 1 BGB). Der am 26. Mai 2017 beim DPMA
eingegangene Widerspruch der Antragsgegnerin ist daher rechtzeitig erfolgt.
3. Der am 28. April 2017 beim DPMA eingegangene Löschungsantrag ist innerhalb
der seit der Eintragung der angegriffenen Marke am 31. August 2015 laufenden
Zehnjahresfrist gestellt worden (§ 50 Abs. 2 Satz 2 MarkenG).
B. Der Löschungsantrag hat überwiegend Erfolg.
1. Der angegriffenen Marke „Kaminfeuer“ hat für die Waren der Klasse 3 „ätheri-
sche Öle, Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, insbesondere Salben, Seifen
und Badezusätze, Parfümeriewaren, Haarwässer“ und die Produkte „Raumsprays,
Duftsteine“ der Klasse 5 schon zum Anmeldezeitpunkt, dem 6. Juli 2009, die erfor-
derliche Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG gefehlt und dieses
Schutzhindernis besteht bis zum gegenwärtigen Zeitpunkt fort.
a) Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einer Marke
innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel aufge-
fasst zu werden, das die in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen als von
einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnet und diese Waren oder
Dienstleistungen somit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet (EuGH
GRUR 2015, 1198 Rdnr. 59 f. – Nestlé/Cadbury [Kit Kat]; BGH GRUR 2018, 932
- 9 -
Rdnr. 7 – #darferdas? I; GRUR 2018, 301 Rdnr. 11 – Pippi-Langstrumpf-Marke;
GRUR 2016, 934 Rdnr. 9 – OUI). Denn die Hauptfunktion der Marke besteht darin,
die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu
gewährleisten (EuGH GRUR 2010, 228 Rdnr. 33 – Audi AG/HABM [Vorsprung
durch Technik]; BGH a. a. O. – #darferdas? I; a. a. O. – OUI). Da allein das Fehlen
jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist ein großzü-
giger Maßstab anzulegen, so dass jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft
genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden (BGH a. a. O. – Pippi-Langstrumpf-
Marke). Ebenso ist zu berücksichtigen, dass der Verkehr ein als Marke verwendetes
Zeichen in seiner Gesamtheit mit allen seinen Bestandteilen so aufnimmt, wie es
ihm entgegentritt, ohne es einer analysierenden Betrachtungsweise zu unterziehen
(EuGH GRUR 2004, 428 Rdnr. 53 – Henkel; BGH a. a. O. Rdnr. 15 – Pippi-
Langstrumpf-Marke).
Maßgeblich für die Beurteilung der Unterscheidungskraft zum relevanten Anmelde-
zeitpunkt (BGH GRUR 2013, 1143 Rdnr. 15 – Aus Akten werden Fakten) sind
einerseits die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen und andererseits die
Auffassung der beteiligten inländischen Verkehrskreise, wobei auf die Wahrneh-
mung des Handels und/oder des normal informierten, angemessen aufmerksamen
und verständigen Durchschnittsverbrauchers der fraglichen Waren oder Dienstlei-
stungen abzustellen ist (EuGH GRUR 2006, 411 Rdnr. 24 – Matratzen Concord/
Hukla; BGH GRUR 2014, 376 Rdnr. 11 – grill meister).
Ausgehend hiervon besitzen Wortzeichen dann keine Unterscheidungskraft, wenn
ihnen die angesprochenen Verkehrskreise lediglich einen im Vordergrund stehen-
den beschreibenden Begriffsinhalt zuordnen (EuGH GRUR 2004, 674, Rdnr. 86
– Postkantoor; BGH a. a. O. Rdnr. 8 – #darferdas? I; GRUR 2012, 270 Rdnr. 11
– Link economy) oder wenn diese aus gebräuchlichen Wörtern oder Wendungen
der deutschen Sprache oder einer bekannten Fremdsprache bestehen, die vom
Verkehr – etwa auch wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung –
stets nur als solche und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden werden (BGH
- 10 -
a. a. O. – #darferdas? I; a. a. O. Rdnr. 12 – OUI; GRUR 2014, 872 Rdnr. 21 – Gute
Laune Drops). Darüber hinaus besitzen keine Unterscheidungskraft vor allem auch
Angaben, die sich auf Umstände beziehen, die die beanspruchte Ware oder Dienst-
leistung zwar selbst nicht unmittelbar betreffen, durch die aber ein enger beschrei-
bender Bezug zu diesen hergestellt wird und deshalb die Annahme gerechtfertigt
ist, dass der Verkehr den beschreibenden Begriffsinhalt ohne weiteres erfasst und
in der Bezeichnung kein Unterscheidungsmittel für deren Herkunft sieht (BGH
a. a. O. – #darferdas? I; a. a. O. – Pippi-Langstrumpf-Marke). Hierfür reicht es aus,
dass ein Wortzeichen, selbst wenn es bislang für die beanspruchten Waren und
Dienstleistungen nicht beschreibend verwendet wurde oder es sich gar um eine
sprachliche Neuschöpfung handelt, in einer seiner möglichen Bedeutungen ein
Merkmal dieser Waren und Dienstleistungen bezeichnen kann (EuGH GRUR 2004,
146 Rdnr. 32 – DOUBLEMINT; BGH GRUR 2014, 569 Rdnr. 18 – HOT); dies gilt
auch für ein zusammengesetztes Zeichen, das aus mehreren Begriffen besteht, die
nach diesen Vorgaben für sich genommen schutzunfähig sind. Der Charakter einer
Sachangabe entfällt bei der Zusammenfügung beschreibender Begriffe jedoch
dann, wenn die beschreibenden Angaben durch die Kombination eine ungewöhn-
liche Änderung erfahren, die hinreichend weit von der Sachangabe wegführt (EuGH
MarkenR 2007, 204 Rdnr. 77 f. – CELLTECH; BGH GRUR 2014, 1204 Rdnr. 16
– DüsseldorfCongress).
b) Diesen Anforderungen an die Unterscheidungskraft im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1
MarkenG hat die Streitmarke „Kaminfeuer“ für die eingetragenen Waren mit Aus-
nahme von „Präparaten für die Gesundheitspflege“ der Klasse 5 schon zum Anmel-
dezeitpunkt, dem 6. Juli 2009, nicht genügt.
aa) Von den tenorierten Produkten der Klassen 3 und 5 werden breite Verkehrs-
kreise, nämlich sowohl der normal informierte, angemessen aufmerksame und ver-
ständige Durchschnittsverbraucher als auch der Drogerie- und Haushaltswaren-
- 11 -
fachhandel, angesprochen. Die registrierten Waren „Präparate für die Gesundheits-
pflege“ wenden sich darüber hinaus auch an medizinisches Fachpersonal und den
Fachhandel für medizinische Produkte.
bb) Die angegriffene Marke besteht aus dem Wort „Kaminfeuer“, das in sprachübli-
cher Weise aus den beiden Substantiven „Kamin“ mit den Bedeutungen „offene
Feuerstelle mit Rauchabzug in Wohnräumen bzw. Zimmern; Schornstein“ und
„Feuer“ im Sinne von „Verbrennung mit Flammenentwicklung bei Licht- und Wärme-
abgabe“ zusammengesetzt ist. Diese Wortkombination, die selbst ein geläufiges
Wort der deutschen Alltagssprache darstellt, bezeichnet ein offenes Feuer, das in
einem Kamin brennt (Duden, Das große Wörterbuch der deutschen Sprache,
3. Aufl. 1999, Band 5, S. 2039 u. Band 3, S. 1222; Wahrig, Deutsches Wörterbuch,
8. Aufl. 2006, S. 516 u. 805; Anlagenkonvolut 1 zum gerichtlichen Hinweis vom
18. November 2021, im Folgenden genannte Anlagen beziehen sich auf diesen
Hinweis).
cc) Bei seiner ergänzenden Internetrecherche hat der Senat festgestellt, dass
Hersteller von Duftwaren, Journalisten und Konsumenten auch schon vor dem
Anmeldetag der angegriffenen Marke, dem 6. Juli 2009, und in unmittelbarer zeitli-
cher Nähe beschreibend darauf hingewiesen haben, dass Parfümeriewaren, Duft-
öle, Körperpflegeprodukte, Seifen und Raumdüfte den Geruch von Kaminfeuer ver-
mitteln, an ein Kaminfeuer erinnern oder zu einem Kaminfeuer passen (Anlagen-
konvolut 2):
- „The One“ von Dolce & Gabbana … Der Duft lässt in seiner Konsistenz an ein
sexy Kaminfeuer denken, in dem Amber und Vanille lodern, dann aber hin und
wieder Pflaumen, Bergamotte und Litschis ihre explosive Funken sprühen. …“
(28. Februar 2007, https://sz-magazin.sueddeutsche.de/duftprobe/the-one-von-
dolce-and-gabbana-74254);
- 12 -
- „Pierre Cardin POUR FEMME / POUR HOMME WINTER Edition … Zwei
raffinierte Düfte, die den Winter herbei sehnen lassen und kuschelige Stunden
zu zweit am knisternden Kaminfeuer heraufbeschwören. …“ (16. Juli 2008,
(https://www.pinkmelon.de/magazin/pressemitteilungen/pierre-cardin-pour-
femme-pour-homme-winter-edition.html);
- „POLO ist ein Herrenduft der Duftfamilie chypre-holzig. Eine prachtvolle
Mischung aus Klassik und Originalität: kräftig, aber unaufdringlich, reichhaltig,
eindeutig männlich, klassisch, raffiniert und von langer Haftbarkeit. POLO duftet
nach frisch gemähtem Rasen, nach Pfefferminz, nach Unterholz im Frühling …
und nach der Wärme von Torf, nach Kaminfeuer, nach altem Armagnac…“
(www.douglas.de/douglas/Düfte/Herrendüfte/Ralph-Lauren-
Polo_productbrand_2001005024.html = Snapshot vom 24. Juni 2009 in
archive.org);
- „Beautyjunkies - Treffpunkt für Kosmetikverrückte - Thema: parfum das nach
weihnachten riecht? … Ich empfinde als weihnachtliche Düfte: … Diptyque
„Essence of John Galliano“ (Kategorie „Kaminfeuer“) …” (Kommentar von
„laureley“ am 10.12.2008, https://www.beautyjunkies.de/forum/threads/74342-
parfum-das-nach-weihnachten-riecht);
- „DERSTANDARD - LIFESTYLE - Verduftende Brennstoffe … O‘Rioll Duftöl-Set
3x10ml um € 4,99 (Libro) - Vielleicht ist ja allseits bekannt, wie viele Tropfen
Duftöl welcher Wassermenge beizufügen sind – ich weiß es nicht und die
Packung verrät das ebenso wenig wie die Duftnoten, die sich hinter den romanti-
schen Namen „Winterzauber“, „Weihnachten“ und „Kaminfeuer“ verbergen.
Immerhin: „Kaminfeuer“ weckt tatsächlich Assoziationen mit einem solchen, und
das ebenso rasch wie intensiv. In meiner Keramik-Duftlampe mit Teelicht reichen
zehn Tropfen Öl in …“ (16. November 2007, https://www.derstandard.at/story/
3114657/verduftende-brennstoffe);
- 13 -
- “Scenti Masterbatch Duftsortimente 2007/2008 … Sweet Christmas 2007/
Marzipan-Nuss … Dieser warme, sinnliche Duft mit herben, an Hölzer und
Gewürze erinnernden Facetten passt zu einem langen Winterabend am knistern-
den Kaminfeuer. …“ (https://docplayer.org/72672408-Scenti-masterbatch-
duftsortimente-2007-2008.html);
- „Beautyjunkies - Treffpunkt für Kosmetikverrückte - Thema: PARTYLITE Kerzen
& Co … Kaminfeuer ist der absolute Hammer! Lecker! …“ (Kommentar von
„schnurbel“ am 12.11.2007, https://www.beautyjunkies.de/forum/threads/26315-
PARTYLITE-Kerzen-amp-Co/page25);
- „Finnsa Katalog 2008 – Duftwelten… – Ambiente Haus & Wellness – Überzeugen
Sie sich von der Qualität unserer Sauna-Duftkonzentrate! … Kaminfeuer: Winter-
stimmung und gemütliche Atmosphäre, harmonisierend. …“;
(https://www.yumpu.com/de/document/read/11143899/finnsa-katalog-2008-
duftwelten-ambiente-haus-wellness);
- „Kaminfeuer“-Duschseife … habe ich meine erste Seife mit Körperbutter-Einlage
gesiedet. …“ (27. Oktober 2007, https://bruellen.blogspot.com/
2007/10/kaminfeuer-duschseife.html);
- „KUGEL SAUNA - Ihr Sauna-Händler aus Wildberg – Schreiber Duft-Konzentrat
500 ml Kaminfeuer – … fruchtig, rauchig, weihnachtlich“ (28. Februar 2003,
Anlagenkonvolut 4);
- „Produkt der Woche: Byredo „Gipsy Water“ … Ein weicher und warmer Duft, für
mich dominiert die Vanille. Genau richtig zum Kuscheln am Kaminfeuer. Ein
Parfum, das gut in den Herbst und Winter passt. … (25. August 2009,
BRIGITTE.de, Anlagenkonvolut 4);
- „JB-s-Petit-Prix – Weihnachtsöle – … Aromaöl – Duftöl Kaminfeuer, 10 ml …
Duftrichtung: Kaminfeuer …“ (4. August 2009, www.jb-s-petit-prix.de).
- 14 -
dd) Zudem enthalten bestimmte Brennhölzer, wie z. B. Birken-, Buchen- oder
Eschenholz, selbst ätherische Öle, die beim Verbrennen freigegeben werden und
einen häufig als angenehm empfundenen Duft verbreiten. Es werden auch Tipps
gegeben, wie man durch Zugabe weiterer Pflanzen(-reste), z. B. getrocknete
Stengel von Kräuterpflanzen oder Orangenschalen, den Geruch von Kaminfeuer
verbessern kann (Anlagenkonvolut 3):
- „LIFESTYLE - FEUERHOLZ - So heizen Sie zu Hause ordentlich ein - … Für
einen guten Duft und besonders schönes Feuer sorgt Birkenholz, das durch seine
ätherischen Öle helle, leicht bläuliche Flammen erzeugt. Es wird auch deshalb
gern für offene Kamine verwendet, weil es im trockenen Zustand kaum Funken-
flug verursacht. … Ähnliche Eigenschaften hat auch Buchenholz, das gern zum
Räuchern von Lebensmitteln verwendet wird. …“ (veröffentlicht am 22.01.2009,
https://www.welt.de/104176050);
- „Kaminholz für offene Kamine – natürliche Aromen und Wohlfühlwärme im
eigenen Zuhause … Das Knistern von Kaminholz und die beim Verbrennen des
Holzes freigesetzten ätherischen Öle duften im Raum und wirken entspannend
auf Körper und Geist. … Kaminholz mit wohltuenden Aromen von Birke, Buche
und Esche. … Dabei gibt es etwas für alle Sinne, denn während sich beim
Brennen des Birkenholzes im Kamin eine in Blau schimmernde Flamme ent-
wickelt, werden auch die im Kaminholz enthaltenen ätherischen Öle freigesetzt
und verströmen einen aromatischen und natürlichen Duft. …“ (Pressemitteilung
von HolzAS – Kaminholzlieferservice vom 30.12.2013, https://www.openpr.de/
amp/pressemitteilung/kaminholz-fuer-offene-kamine-natuerliche-aromen-
undwohlfuehlwärme-im-eigenen-zuhause_7688);
- „KRÄUTERGARTEN IM DEZEMBER - Würzige Kräuterdüfte für das Kaminfeuer
… Mit Bast umwickelt, sind die duftenden aromatischen Bündel eine wunderbare
Zutat für winterliche Kaminfeuer. Dafür eignen sich besonders Lavendel, Minze,
Melisse, Zitronenverbene, Rosmarin, Thymian und Lorbeer.“ (31.12.2009,
- 15 -
https://www.livingathome.de/balkon-garten/garten-terrasse/5575-rtkl-
kraeutergarten-im-dezember-wuerzige-kraeuterduefte-fuer-das, schon am
27. August 2004 veröffentlicht, Anlagenkonvolut 4);
- „Kaminfeuer: 12 Pflege- & Reinigungs-Tipps für Kaminöfen … Duftendes
Kaminfeuer mit getrockneten Orangen- oder Zitronenschalen - Wenn Sie alte
Orangen- oder Zitronenschalen im Haus haben, können Sie diese als Duftspen-
der im offenen Kamin nutzen. Dazu müssen Sie die getrockneten Schalen nur
ins offene Feuer werfen und schonen verbreiten die darin enthaltenen Öle einen
wunderbaren Duft im Zimmer. …“ (https://www.philognosie.net/haus-garten/
kaminfeuer-pflege-tipps-fuer-kaminoefen, schon am 14. Dezember 2006 ver-
öffentlicht, Anlagenkonvolut 4).
ee) Waren, die für einen angenehmen Raumduft sorgen sollen, wie etwa ätherische
Öle, Parfümeriewaren, zu denen auch Produkte für die Raumparfümierung
gehören, Raumsprays und Duftsteine, aber auch klassische Parfüms und parfümier-
te Körper- und Schönheitspflegeprodukte können daher bestimmte angenehme
Geruchsnoten eines Kaminfeuers abgeben, bei denen gemeinhin als unangenehm
empfundene Gerüche, wie z. B. Anzündhilfen, Asche etc. „herausgefiltert“ bzw. nicht
in der Duftmischung enthalten sind. Selbst wenn einige der in den Recherchebe-
legen aufgeführten Produkte tatsächlich nicht nach Kaminfeuer riechen bzw.
dessen Geruch nicht exakt nachbilden, wird der Begriff „Kaminfeuer“ jedenfalls als
malerische Umschreibung für die mit „Kaminfeuer“ verbundene Vorstellung von
Wärme, Behaglichkeit und winterlicher Jahreszeit sowie Aspekte wie heimelig,
kuschelig, gemütlich usw. verwendet. Der Verkehr erwartet daher zumindest eine
ungefähre Duftrichtung, die diesen Vorstellungen entspricht. Ferner haben die
Recherchen gezeigt, dass mehrere Hersteller das Wort „Kaminfeuer“ zur Bezeich-
nung ihres Duft- oder Körperpflegeprodukts verwenden, so dass es nicht mehr auf
die Herkunft der Ware aus einem ganz bestimmten Betrieb hinweisen kann, sondern
nur noch der Unterscheidung von Produkten verschiedener Duftrichtungen aus dem
- 16 -
Sortiment des jeweiligen Anbieters dient. Aus Sicht der angesprochenen Verkehrs-
kreise hat sich die angegriffene Marke daher schon zum Anmeldezeitpunkt in einer
unmittelbar beschreibenden Angabe erschöpft.
c) Das gilt auch für den gegenwärtigen Zeitpunkt, wie das nachfolgende
Rechercheergebnis gezeigt hat:
- „Air Wick Freshmatic Max SET "Kaminfeuer" sorgt an kalten Tagen für eine
behagliche Atmosphäre in Ihren Räumen durch den Geruch von Kaminfeuer,
durchsetzt vom Duft von Orangen und Zimt. …“ (aktuell: https://www.drugcos.de/
air-wick-freshmatic-max-set-kaminfeuer-250ml; 2018: „… Das Raumspray
verbreitet eine wärmende Duftmischung aus brennenden Kaminholz, Orangen
und Zimt. …“, https://www.ebay.de/, Anlage 1 zum Hinweis des 27. Senats vom
12. Oktober 2018);
- „Raumspray Feu de Bois/Kaminfeuer - Duftfamilie: Holzig - … Warm und vertraut
transportiert Feu de Bois einen raffinierten Akkord aus seltenen holzigen
Essenzen und einem flackernden Kaminfeuer an einem langen Winterabend
(aktuell: https://www.diptyqueparis.com/de_eu/p/raumspray-feu-de-bois-
kaminfeuer.html; 2018: „JADES24 … Verleihen Sie Ihren eigenen vier Wänden
maximalen Cosiness-Faktor mit dem traumhaft duftenden „Feu de Bois
Raumspray“ von Diptyque! Das Spray beinhaltet 150ml und duftet herrlich nach
Kaminfeuer. Holzige Noten kreieren Wohlfühl-Momente, die daran erinnern
eingekuschelt vor dem Ofen zu liegen und zu Relaxen. …“,
https://www.jades24.com/de/produkt/women/Accessories_woman/..., Anlage 2
zum Hinweis des 27. Senats vom 12. Oktober 2018);
- „… Die Duftkerze - Duftkerze „Bois brulée“ von Dior. Riecht nach Kaminfeuer. …“
(https://www.modepilot.de/2015/04/22/basics-wenn-ich-bei-null-anfangen-
muesste-, Anlage 4 zum Hinweis des 27. Senats vom 12. Oktober 2018);
- 17 -
- „Winterlicher Duft und Schutz – Hands! … Die Produktlinie „Hands!Up“ von
alessandro International präsentiert für den Herbst/Winter 2011/12 die limitierte
Handcreme „Hands!Up Harmony Bar“. Die sanft pflegende und schützende
Creme hilft der besonders in der kalten Jahreszeit beanspruchten Haut der
Hände. Zugleich verführt sie mit raffinierten Duftvarianten, die symbolhaft für
Winter stehen. „Der Winter duftet nach Kaminfeuer …“ (www.parfümerienach-
richten.de, Anlage 5 zum Hinweis des 27. Senats vom 12. Oktober 2018);
- „Aroma Manufaktur Premiumöl ätherisch Kaminfeuer 10ml - rauchig, würziger
Duft aus Zedernholz, Fichtennadel, Nelke und Orange (https://www.amazon.de/
Aroma-Manufaktur-Premiumöl-ätherisch-Kaminfeuer/dp/B075HVQXR9);
- „Duftöl Kaminfeuer - gute Qualität - günstig im Preis. ... 1 x Duftöl 10 ml in der
Duftrichtung Kaminfeuer (mit leichter Tannennote)“ (https://www.grubauer.de/
Kaminfeuer-Duftoel-10ml::2559.html).
Zudem sprechen sowohl der Bedeutungsgehalt des allgemein geläufigen Wortes
„Kaminfeuer“, das eine alte, traditionelle Art der Erzeugung von Heizungswärme
bezeichnet, als auch die seit langem allgemein bekannte und gerühmte Behaglich-
keit dieser Heizungswärme dafür, dass ein entsprechendes Verkehrsverständnis
bereits zum Anmeldezeitpunkt bestanden hat und auch heute noch besteht.
2. Wegen ihres unmittelbar produktbeschreibenden Charakters hat der angegriffe-
nen Marke „Kaminfeuer“ bereits zum Anmeldetag auch das Eintragungshindernis
der Freihaltebedürftigkeit nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG entgegengestanden, das
heute noch besteht. Das Markenwort „Kaminfeuer“ war und ist, wie bereits ein-
gehend dargelegt worden ist, geeignet, Merkmale der tenorierten Waren, nämlich
deren Duft oder ungefähre Duftrichtung, zu bezeichnen.
3. Schließlich führen auch die von der Markeninhaberin genannten Voreintragungen
zu keiner anderen Einschätzung.
- 18 -
a) Die Wortmarke „Kaminfeuer“ (30 2009 040 218) für Schokoladen-, Zucker- und
Backwaren der Klasse 30 ist inzwischen gelöscht worden.
b) Die am 22. Dezember 2016 erfolgte Eintragung der identischen Wortmarke
(30 2016 231 080) für Biere und Brauereiprodukte der Klasse 32 bezieht sich auf
andere Waren, hat im Zeitpunkt der Anmeldung der angegriffenen Marke noch nicht
existiert, kann als einzige Markeneintragung keine Eintragungspraxis begründen
und ihr kann noch ein abweichendes Verkehrsverständnis zugrunde gelegt worden
sein. Falls es sich um eine rechtswidrig vorgenommene Eintragung handeln sollte,
ist darauf hinzuweisen, dass sich niemand auf eine fehlerhafte Rechtsanwendung
zugunsten eines anderen berufen kann, um eine identische Entscheidung zu
erlangen (EuGH GRUR 2009, 667, 668 Rdnr. 18 – Volks.Handy, Volks.Camcorder,
Volks.Kredit und SCHWABENPOST). Für die erforderliche Bereinigung des
Markenregisters sieht das Gesetz das Nichtigkeitsverfahren vor, das von jedermann
eingeleitet werden kann.
4. Für die eingetragenen Produkte der Klasse 5 „Präparate für die Gesundheits-
pflege“ ist die angegriffene Marke „Kaminfeuer“ hingegen weder freihaltebedürftig
(§ 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG), noch fehlt ihr die erforderliche Unterscheidungskraft
(§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG). Dies gilt auch für den Anmeldezeitpunkt. Hinweise
darauf, dass Eigenschaften solcher Präparate mit dem Begriff „Kaminfeuer“ be-
schrieben werden, haben sich nicht auffinden lassen. Hierzu ist auch nichts vorge-
tragen worden. Zudem wird Kaminfeuer wegen der Feinstaubbelastung und der
Gefahr des Austretens und Einatmens schädlicher Gase eher als gesundheits-
gefährdend eingestuft, was auch vor der Anmeldung der angegriffenen Marke der
Fall gewesen ist (Anlagenkonvolut 5):
- „Umwelt+Natur - Die Nebenwirkungen der Gemütlichkeit - … fanden die Forscher
heraus: Offene und geschlossenen Holzöfen sind eine weitere wichtige Quelle
von Feinstaub, … Selbst bei einem gut betriebenen Holzofen müssen wir davon
ausgehen, dass die Abgase mindestens genauso gefährlich sind wie bei einem
- 19 -
Dieselfahrzeug. …“ (22. Januar 2009, https://www.wissenschaft.de/umwelt-
natur/die-nebenwirkungen-der-gemuetlichkeit/);
- „Kaminrauch und Feinstaubbelastung: Dem Risiko auf der Spur … Immerhin
blasen Kaminöfen seit 2008 mehr Feinstaub in die Luft als Dieselfahrzeuge. …“
(https://www.hagebau.at/beratung-offenes-kaminfeuer-und-gesundheit/);
- „Kaminöfen - Mehr als nur gemütlich … Klassische offene Kaminfeuer sind nicht
mehr Stand der Technik. Sie belasten nicht nur Raumluft und Gesundheit,
sondern haben auch einen sehr schlechten Wirkungsgrad. …“ (27.09.2007,
https://www.test.de/Kaminoefen-Mehr-als-nur-gemuetlich-1577977-2577977/).
Ein beschreibender oder rein werblicher Bedeutungsgehalt des Markenworts ist für
die Waren „Präparate für die Gesundheitspflege“ daher nicht erkennbar.
III.
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Beschluss ist das Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde nur gegeben,
wenn gerügt wird, dass
1. das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war,
2. bei dem Beschluss eine Richterin oder ein Richter mitgewirkt haben, die von
der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen
Besorgnis der Befangenheit mit Erfolg abgelehnt waren,
3. einer beteiligten Person das rechtliche Gehör versagt war,
- 20 -
4. eine beteiligte Person im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes
vertreten war, sofern sie nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder
stillschweigend zugestimmt hat,
5. der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der
die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden sind,
oder
6. der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist.
Die Rechtsbeschwerdeschrift muss von einer beim Bundesgerichtshof zugelasse-
nen Rechtsanwältin oder von einem beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechts-
anwalt unterzeichnet und innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlusses
beim Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45a, 76133 Karlsruhe eingereicht werden.
Die Frist kann nicht verlängert werden.
Kortge Kätker Dr. Rupp-Swienty
ob


Full & Egal Universal Law Academy