26 W (pat) 114/06  - 26. Senat (Marken)

BPatG 152 08.05 BUNDESPATENTGERICHT 26 W (pat) 114/06 (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … _______________________ - 2 - betreffend die Marke 302 02 595 hat der 26. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der Sitzung vom 9. April 2008 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Fuchs-Wissemann sowie die Richterin Kopacek und den Richter Reker beschlossen: Die Beschwerde und der Kostenantrag der Widersprechenden werden zurückgewiesen. G r ü n d e I Gegen die Eintragung der Marke 302 02 595 BIERLINIE für die Waren und Dienstleistungen „32: Biere; 39: Transport; 43: Verpflegung“ ist Widerspruch erhoben worden aus der in der Bundesrepublik Deutschland für die Waren „boissons alcooliques (a l’exception des bieres) y compris melanges de boissons alcooliques“ - 3 - geschützten prioritätsälteren IR-Marke 573 111 A LINIE. Die Markenstelle für Klasse 32 des Deutschen Patent- und Markenamts hat den Widerspruch mit zwei Beschlüssen, von denen einer im Erinnerungsverfahren er-gangen ist, zurückgewiesen, weil zwischen den Marken keine Verwechslungsge-fahr i. S. d. § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG bestehe. Zur Begründung hat sie ausgeführt, für die Prüfung der Verwechslungsgefahr sei auf Seiten der Widerspruchsmarke ausschließlich von der Ware „Aquavit“ auszugehen, für die die Widersprechende auf die zulässige Nichtbenutzungseinrede der Markeninhaberin die Benutzung ihrer Marke glaubhaft gemacht habe. Zwischen dieser Ware und den Waren und Dienstleistungen, für die die angegriffene Marke eingetragen sei, bestehe nur eine entfernte Ähnlichkeit, weil Spirituosenhersteller üblicherweise weder Biere er-zeugten und auch nicht auf dem Verpflegungs- und Transportsektor tätig seien. Vor diesem Hintergrund seien die Marken ausreichend unterschiedlich. Es seien keine Gründe dafür ersichtlich, warum der Verkehr die angegriffene, aus einem einzelnen Wort bestehende Marke auf deren Bestandteil „LINIE“ reduzieren sollte. Eine Prägung der angegriffenen Marke durch diesen Markenbestandteil komme schon deshalb nicht in Betracht, weil der Begriff „LINIE“ beschreibend und kenn-zeichnungsschwach sei. Zudem stelle die angegriffene Marke einen Gesamtbegriff dar. Auch für die Gefahr einer gedanklichen Verbindung der Marken lägen keine ausreichenden tatsächlichen Anhaltspunkte vor. Die Widersprechende habe we-der eine Serienmarkenbildung behauptet noch weise sei die kennzeichnungs-schwache Widerspruchsmarke als Stammbestandteil geeignet. Hiergegen wendet sich die Widersprechende mit der Beschwerde. Sie hat weitere Unterlagen zur Glaubhaftmachung der Benutzung ihrer Marke für Aquavit vorge-legt und vertritt die Ansicht, zwischen den beiderseitigen Waren und Dienst-leistungen bestehe eine große Ähnlichkeit. Aquavit und Bier würden nicht nur in den denselben Läden, Restaurants und Bars angeboten, sondern auch miteinan- - 4 - der konsumiert. Bei der Dienstleistung „Transport“ handele es sich um eine be-gleitende Dienstleistung von Spirituosen, weil diese auch transportiert werden müssten. Die Widerspruchsmarke weise für Aquavit eine in Folge langjähriger und umfangreicher Benutzung gesteigerte Kennzeichnungskraft auf. Die Wider-spruchsmarke sei intensiv beworben worden. Ihre Bekanntheit habe bei einer ge-stützten Befragung im Jahre 2001 bei 46% gelegen. Vor diesem Hintergrund be-stehe zwischen den Marken bereits eine unmittelbare Verwechslungsgefahr. Der Bestandteil „BIER“ der Widerspruchsmarke besitze keinerlei Kennzeichnungskraft, weil er diese Ware glatt beschreibe. Hingegen sei der Begriff „LINIE“ für Bier nicht beschreibend, weshalb er innerhalb der angegriffenen Marke eine selbständig kennzeichnende Stellung innehabe. Es bestehe zudem die Gefahr, dass die Mar-ken gedanklich in Verbindung gebracht würden, weil der Verkehr annehmen werde, dass es sich bei einem mit „BIERLINIE“ bezeichneten Produkt um ein weiteres „LINIE“-Produkt handele. Die Widersprechende beantragt, die angefochtenen Beschlüsse der Markenstelle aufzuheben und wegen des Widerspruchs die Löschung der angegriffenen Marke anzuordnen. Die Markeninhaberin beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen und der Widersprechenden die Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen. Sie ist der Ansicht, es fehle bereits an einer rechtserhaltenden Benutzung der Wi-derspruchsmarke, weil die Widersprechende nicht die eingetragene Marke als sol-che, sondern nur eine kombinierte Wort-Bild-Marke benutzt habe, die neben dem Wort „LINIE“ eine Vielzahl weiterer Wort- und Bildelemente enthalte. Für alkoholi-sche Mischgetränke sei eine Glaubhaftmachung der Benutzung nicht erfolgt, wes- - 5 - halb diese bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr keine Rolle spielen könne. Die beiderseitigen Waren und Dienstleistungen wiesen keine bzw. allen-falls eine sehr geringe Ähnlichkeit auf. Der Begriff „LINIE“ in Alleinstellung weise auch für Aquavit keine gesteigerte Kennzeichnungskraft auf, weil die Widerspre-chende diesen immer nur mit dem Zusatz „AQUAVIT“ benutzt habe. Eine erhöhte Kennzeichnungskraft könne deshalb allenfalls der Gesamtbezeichnung „LINIE AQUAVIT“ zukommen. Auch die Marken seien klanglich, schriftbildlich und begriff-lich ausreichend unter-schiedlich. Es bestehe kein Anlass für eine zergliedernde Betrachtungsweise der angegriffenen Marke. Zudem sei der Begriff „LINIE“ kenn-zeichnungsschwach und deshalb nicht geeignet, die angegriffene Marke selbstän-dig zu kennzeichnen. Deswegen bestehe auch nicht die Gefahr einer gedankli-chen Verbindung der Marken, zumal auch nicht von einer gesteigerten Kenn-zeichnungskraft der Widerspruchsmarke ausgegangen werden könne. Der Antrag, der Widersprechenden die Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzu-erlegen, müsse Erfolg haben, weil es ersichtlich an einer Ähnlichkeit der Marken und der Waren und Dienstleistungen fehle. Die im Warenverzeichnis der ange-griffenen Marke aufgeführte Ware „Biere“ sei im Warenverzeichnis der Wider-spruchsmarke ausdrücklich ausgenommen. Die Rechtsverfolgung der Widerspre-chenden sei willkürlich, weil sie versuche, auf dem Wege des Widerspruchsverfah-rens den Schutzbereich ihrer Marke willkürlich auf den Bereich der „Biere“ zu er-weitern. Es fehle auch an einer Glaubhaftmachung der Benutzung der Wider-spruchsmarke für diese Ware. II Die zulässige Beschwerde der Widersprechenden erweist sich als unbegründet. Zwischen den beiderseitigen Marken besteht, wie die Markenstelle zutreffend festgestellt hat, keine Verwechslungsgefahr i. S. d. §§ 42, 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG. - 6 - Nach den genannten Vorschriften ist eine Marke zu löschen, wenn wegen ihrer Ähnlichkeit mit einer angemeldeten oder eingetragenen Marke mit älterem Zeit-rang und der Identität oder Ähnlichkeit der durch die beiden Marken erfassten Wa-ren oder Dienstleistungen die Gefahr von Verwechslungen besteht, einschließlich der Gefahr, dass die Marken gedanklich miteinander in Verbindung gebracht wer-den. Für die Frage der Verwechslungsgefahr ist von dem allgemeinen kennzei-chenrechtlichen Grundsatz einer Wechselwirkung zwischen allen in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der zu beurteilenden Marken, der Identität oder Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen und der Kenn-zeichnungskraft der älteren Marke, in der Weise auszugehen, dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Marken durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen oder der Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (st. Rspr.; vgl. BGH GRUR 2005, 513, 514 - MEY/Ella May; GRUR 2006, 859, 861 - Malteserkreuz; GRUR 2007, 235 ff. - Goldhase). Hiervon ausgehend ist im vorliegenden Fall eine Verwechslungsgefahr zwischen den beiderseitigen Marken zu verneinen. Entgegen der Ansicht der Widersprechenden besteht zwischen der Ware „Aqua-vit“, für die die Widerspruchsmarke ausschließlich benutzt worden ist, und der Ware „Biere“, für die die angegriffene Marke eingetragen ist, keine große, sondern allenfalls eine mittlere Ähnlichkeit. Zwar handelt es sich bei beiden Waren um al-koholische Getränke. Ihr Alkoholgehalt ist jedoch sehr unterschiedlich hoch. Auch wenn sie in einigen Regionen Deutschlands häufiger miteinander konsumiert wer-den, so bestehen jedoch erhebliche, dem Durchschnittsverbraucher dieser Waren allgemein geläufige Unterschiede in der Art und Beschaffenheit, den Herstellungs-verfahren „Brennen“ bzw. „Brauen“ und - nicht zuletzt dadurch bedingt - den re-gelmäßigen Herstellungsstätten. Auch beim Angebot in Getränke- und Super-märkten finden sich die beiden maßgeblichen Waren regelmäßig in unterschiedli-chen Angebotsbereichen und gruppenmäßig voneinander getrennt wieder. - 7 - An dieser Sach- und Rechtslage ändert sich auch dann nichts, wenn bei der Ähn-lichkeitsprüfung nach den insoweit einschlägigen Grundsätzen der Rechtspre-chung des Bundesgerichtshofs (GRUR 1990, 39, 40 f. - Taurus; GRUR 2002, 59, 62 f. - ISCO) und des Bundespatentgerichts (GRUR 2004, 954, 955 f. - CYRANETTEN/Circanetten) zu Gunsten der Widersprechenden von einer rechtserhaltenden Benutzung der Widerspruchsmarke die Warengruppe „Spirituo-sen“ ausgegangen wird, der Aquavit zuzurechnen ist, weil insoweit die gleichen tatsächlichen Verhältnisse bei den regelmäßigen Herstellungs- und Angebots-stätten vorzufinden sind. Für einen Rückgriff auf den eingetragenen, weiten Ober-begriff „alkoholische Getränke (ausgenommen Biere)“, der u. a. auch Weine, Sekte und alkoholische Mischgetränke umfasst, besteht dagegen bei der be-haupteten Benutzung der Widerspruchsmarke für eine einzelne Spirituose im Rahmen der allgemein anerkannten erweiterten Minimallösung (BGH a. a. O. - ISCO) kein Raum. Auch die Dienstleistung „Verpflegung“ weist mit der Ware „Aquavit“ eine allenfalls mittlere Ähnlichkeit auf. Insoweit ist von Bedeutung, dass es einerseits zwar gele-gentlich Verpflegungsbetriebe gibt, die - i. d. R. historisch bedingte - Brennrechte besitzen und die zugleich Verpflegungsdienstleistungen erbringen und selbstge-brannte Spirituosen veräußern. In der Regel sind die Angebots- und Vertriebs-stätten von Verpflegungsdienstleistungen und die Herstellungs- und Verkaufs-stätten von Spirituosen allerdings nicht dieselben, was auch der normal informierte Durchschnittsverbraucher der betreffenden Waren und Dienstleistungen weiß, so-dass insoweit kein Anlass dafür gegeben ist, von einer mehr als durchschnittlichen Ähnlichkeit auszugehen. Zwischen der Dienstleistung „Transport“ und der Ware „Aquavit“ besteht entgegen der Ansicht der Widersprechenden keine Ähnlichkeit i. S. d. § 9 Abs. 1 Nr. 2 Mar-kenG, weil Unternehmen, die Aquavit herstellen und vertreiben, im Verkehr regel-mäßig nicht als Anbieter von Transportdienstleistungen für Dritte in Erscheinung treten und umgekehrt. Dass derartige Produkte - meist von beauftragten Trans- - 8 - portunternehmen - zu den Verkaufsstätten transportiert werden müssen, vermag eine Ähnlichkeit nicht zu begründen. Deshalb kann der Widerspruch, soweit er sich gegen die Eintragung der angemeldeten Marke für diese Dienstleistung wen-det, schon wegen der fehlenden Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen kei-nen Erfolg haben. Ausgehend von einer mittleren Ähnlichkeit der Ware „Biere“ und der Dienstleistung „Verpflegung“ mit der als benutzt unterstellten Ware „Aquavit“ kann der Wider-spruch - und damit auch die Beschwerde der Widersprechenden - auch in Bezug auf diese Waren und Dienstleistungen selbst dann keinen Erfolg haben, wenn zu Gunsten der Widersprechenden - trotz des entsprechenden Bestreitens der Mar-keninhaberin - unterstellt wird, dass die Widerspruchsmarke in Folge ihrer langjäh-rigen und umfangreichen Benutzung im Inland über eine gesteigerte Kennzeich-nungskraft verfügt; denn die Unterschiede der Marken sind auch bei dieser Aus-gangslage in jeder Hinsicht ausreichend, um eine Verwechslungsgefahr in jeder Richtung ausschließen zu können. Die beiderseitigen Marken unterscheiden sich insgesamt auf Grund des am An-fang der angegriffenen Marke stehenden Wortbestandteils „BIER“ sowohl klang-lich und schriftbildlich als auch begrifflich deutlich voneinander. Es erscheint ins-besondere auch auf Grund des von der Widerspruchsmarke deutlich verschiede-nen Begriffsgehaltes der angegriffenen Marke als ausgeschlossen, dass ein nor-mal informierter und angemessen aufmerksamer und verständiger Durchschnitts-verbraucher die eine Marke für die andere halten und somit unmittelbar verwech-seln wird. Auch für eine Aufspaltung des einzelnen Wortes „BIERLINIE“ und eine Vernachlässigung des für die Ware „Biere“ an sich beschreibenden Bestandteils „BIER“ hat der Verbraucher bei dem einheitlichen Gesamtbegriff „BIERLINIE“, der in Bezug auf Biere geeignet ist, eine Serie von Bieren eines Herstellers zu be-zeichnen, keine Veranlassung. - 9 - Dass es sich bei der angegriffenen Marke um einen Gesamtbegriff mit der vorste-hend dargestellten Bedeutung handelt, führt jedenfalls dann, wenn wie im vorlie-genden Fall nicht nachgewiesen ist, dass die Widersprechende ihrerseits über eine Serie von vergleichbar gebildeten „LINIE“-Marken verfügt und im Verkehr be-nutzt hat, für den Durchschnittsverbraucher auch von der Vorstellung weg, es handele sich bei den beiderseitigen, als unterschiedlich erkannten Marken um sol-che desselben Unternehmens oder um Marken von wirtschaftlich oder organisa-torisch mit einander verbundenen Unternehmen. Die Beschwerde der Widerspre-chenden kann deshalb bereits wegen nicht bestehender Verwechslungsgefahr keinen Erfolg haben. Auf die Frage, ob die von der Widersprechenden vorgelegten Unterlagen geeignet sind, die rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchs-marke gemäß § 43 Abs. 1, 26 MarkenG glaubhaft zu machen, kommt es bei die-ser Sach- und Rechtslage nicht an. Auch dem Antrag der Markeninhaberin, der Widersprechenden die Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen, muss der Erfolg versagt bleiben. Gemäß § 71 Abs. 1 S. 2 MarkenG trägt in einem markenrechtlichen Wider-spruchsverfahren grundsätzlich jeder Beteiligte die erwachsenen Kosten selbst. Zwar kann das Gericht einem Verfahrensbeteiligten die Verfahrenskosten auferle-gen, wenn dies der Billigkeit entspricht (§ 71 Abs. 1 S. 1 MarkenG). Für eine sol-che Kostenauferlegung bedarf es jedoch stets besonderer Umstände, die im All-gemeinen nur dann gegeben sind, wenn ein Verfahrensbeteiligter in einer nach anerkannten Beurteilungsgesichtspunkten aussichtslosen oder kaum Aussicht auf Erfolg versprechenden Situation sein Interesse an dem Erhalt oder dem Erlöschen des Markenschutzes durchzusetzen versucht (st. Rspr.; vgl. z. B. BPatG Mitt. 1977, 73, 74). Das Verhalten eines Widersprechenden gibt vor allem dann Anlass für eine Kostenauferlegung, wenn es ersichtlich an jeder Ähnlichkeit der beiderseitigen Marken bzw. der Waren und Dienstleistungen fehlt, für die sie eingetragen sind, - 10 - oder wenn eine bestrittene Benutzung nicht glaubhaft gemacht und der Wider-spruch dennoch weiterverfolgt wird (BPatGE 23, 224, 227; BPatG GRUR 1996, 981, 982 - ESTAVITAL). Im vorliegenden Fall fehlt es nicht ersichtlich völlig an einer Ähnlichkeit der beider-seitigen Waren und Dienstleistungen, wie den obigen Ausführungen des Senats zur Frage der Ware- und Dienstleistungsähnlichkeit zu entnehmen ist. Obgleich der Widerspruch aus den dargestellten Gründen keinen Erfolg haben kann, liegt auch noch kein Fall einer ersichtlich fehlenden Markenähnlichkeit vor, weil die Frage der unmittelbaren und mittelbaren Verwechslungsgefahr angesichts des rein beschreibenden Charakters des Wortbestandteils „BIER“ der angegriffenen Marke und der von der Widersprechenden unter substantiierter Darlegung von Zahlen behaupteten erhöhten Kennzeichnungskraft einer erneuten Prüfung durch den Senat zugänglich gemacht werden durfte, ohne damit gegen die prozessuale Sorgfalt zu verstoßen. Da auch im übrigen keine Sorgfaltspflichtverstöße feststell-bar sind, muss es bei der durch § 71 Abs. 1 S. 2 MarkenG für den Regelfall be-stimmten eigenen Kostentragung verbleiben. Dr. Fuchs-Wissemann Richterin Kopacek hat Urlaub und kann daher nicht unterschreiben. Dr. Fuchs-Wissemann Reker Bb

Full & Egal Universal Law Academy