26 W (pat) 115/06  - 26. Senat (Marken)

BUNDESPATENTGERICHT L e i t sa tzAktenzeichen: Entscheidungsdatum: 26 W (pat) 115/06Az. der Parallelverfahren 26 W (pat) 24/06 26 W (pat) 25/06 26 W (pat) 26/06 26 W (pat) 27/0626 W (pat) 29/0628. Oktober 2010Rechtsbeschwerde zugelassen: nein Normen: §§ 8 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 3 MarkenG§§ 50 Abs. 1, 54 MarkenGPost II 1. Für den Nachweis der markenmäßigen Benutzung einer Dienstleistungsmarke kann die Ver-wendung einer Wortmarke am und im Geschäftslokal ausreichen.2. Die Anbringung des Wortes "POST" am Eingang des Geschäftslokals und an den darin be-findlichen Verkaufschaltern stellt für die dort angebotenen Beförderungs- und Zustelldienst-leistungen nicht nur eine firmenmäßige, sondern zugleich auch eine markenmäßige Benutzungdar.3. Ein durch eine Verkehrsumfrage für Beförderungs- und Zustelldienstleistungen nachgewiesenerGrad der Zuordnung von mehr als 75 % zum Unternehmen der Markeninhaberin reicht bei demvon Haus aus zur Beschreibung geeigneten Begriff "POST" unter Berücksichtigung der Recht-sprechung des BGH (GRUR 2009, 669 ff., Nr. 28 - POST II) für eine Verkehrsdurchsetzungi.S.d. § 8 Abs. 3 MarkenG aus.4. Bestehen zur Überzeugung des Senats keine rechtlichen oder tatsächlichen Zweifel an dermethodischen und inhaltlichen Richtigkeit eines vom Markeninhaber in Auftrag gegebenenVerkehrsgutachtens, so ist auch dieses als Beweismittel für die Durchsetzung einer Marke imVerkehr geeignet. In einem solchen Fall bedarf es im Löschungsverfahren - auch im Rahmendes Amtsermittlungsgrundsatzes - nicht der Einholung eines weiteren Verkehrsgutachtens vonAmts wegen. Vielmehr hat in einem solchen Fall der Löschungsantragsteller den (Gegen-)Be-weis der Unrichtigkeit des Verkehrsgutachtens zu erbringen und ggf. selbst ein weiteres Gut-achten in Auftrag zu geben und vorzulegen.BUNDESPATENTGERICHT26 W (pat) 115/06_______________(Aktenzeichen)An Verkündungs Stattzugestellt am28. Oktober 2010…B E S C H L U S SIn der Beschwerdesache…- 2 -…betreffend die Marke 303 14 185.9 S 312/04 Löhat der 26. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 7. Juli 2010 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Dr. Fuchs-Wissemann sowie der Richter Reker und Lehnerbeschlossen:Die Beschwerde der Antragstellerin wird zurückgewiesen.G r ü n d eIDie Antragstellerin hat beim Deutschen Patent- und Markenamt am 15. Dezember 2004 die Löschung der für die Markeninhaberin seit dem14. Mai 2004 für die Dienstleistungen„Briefdienst-, Frachtdienst-, Expressdienst-, Paketdienst- und Ku-rierdienstleistungen; Beförderung und Zustellung von Gütern, Briefen, Paketen, Päckchen; Einsammeln, Weiterleiten und Aus-liefern von Sendungen mit schriftlichen Mitteilungen und sonstigen Nachrichten, insbesondere Briefen, Drucksachen, Warensendun-gen, Wurfsendungen, adressierten und unadressierten Werbe-sendungen, Büchersendungen, Blindensendungen, Zeitungen, Zeitschriften, Druckschriften“- 3 -wegen Verkehrsdurchsetzung gemäß § 8 Abs. 3 MarkenG eingetragenen Marke 303 14 185DIE POSTbeantragt, weil sie entgegen § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG in das Markenre-gister eingetragen worden sei und nicht nachgewiesen sei, dass diese Schutzhin-dernisse durch Verkehrsdurchsetzung überwunden worden seien. Die Antrags-gegnerin hat dem Löschungsantrag innerhalb der in § 54 Abs. 2 S. 2 MarkenG bestimmten Frist widersprochen.Die Markenabteilung 3.4 des Deutschen Patent- und Markenamts hat den Lö-schungsantrag mit Beschluss vom 24. August 2006 als unbegründet zurück-ge-wiesen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, bei der angegriffenen Marke handele es sich zwar um einen für die beanspruchten Dienstleistungen von Haus aus be-schreibenden Begriff, dessen Eintragung das Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG entgegengestanden habe. Dieses Schutzhindernis sei jedoch dadurch überwunden worden, dass die Antragsgegnerin vor der Eintragung die Verkehrs-durchsetzung der Marke nachgewiesen habe. Der in der von der Antragsgegnerin für das Wort „POST“ in Auftrag gegebenen Meinungsumfrage aus dem Novem-ber/Dezember 2002 ermittelte Zuordnungsgrad von 77,6% sei geeignet, auch den Nachweis der Verkehrsdurchsetzung des angegriffenen Zeichens zu erbringen, das dieses Wort enthalte. Gegen die methodische Richtigkeit des von der An-tragsgegnerin vorgelegten Verkehrsgutachtens bestünden keine durchgreifenden Bedenken. An einer der Markenanmeldung vorangehenden Benutzung der Be-zeichnung „DIE POST“ als Marke bestünden keine Zweifel. Dabei ließen sich die Existenz der Antragsgegnerin als Unternehmen und die Erbringung konkreter Zu-stelldienstleistungen durch sie nicht trennen.- 4 -Dagegen wendet sich die Antragstellerin mit der Beschwerde. Sie ist der Ansicht, die Eintragung der angegriffenen Marke auf Grund von Verkehrsdurchsetzung sei insbesondere deshalb zu Unrecht erfolgt, weil der Begriff „POST“ von der An-tragsgegnerin vor der Eintragung lediglich in beschreibender Form oder zur fir-menmäßigen Kennzeichnung ihres Unternehmens, nicht jedoch als Marke für die im Dienstleistungsverzeichnis der Eintragung aufgeführten Dienstleistungen be-nutzt worden sei. Die in einem die Löschung der Marke 300 12 966 betreffenden parallelen Löschungsverfahren eingeholte, ihr zugänglich gemachte schriftliche Auskunft und die Aussage der Verfasserin des TNS Infratest- Gutachtens vom Februar 2003, Dr. P…, ließen nicht erkennen, dass bei den Verkehrsbefragun-gen hinreichend zwischen der Marke „POST“ und der geschäftlichen Bezeichnung des Unternehmens der Antragsgegnerin unterschieden worden sei. Es sei daher nicht nur möglich, sondern sogar wahrscheinlich, dass die festgestellte Zuordnung der angegriffenen Marke nicht auf einer Kenntnis der Befragten von einer mar-kenmäßigen Benutzung des Begriffs „POST“, sondern auf der Bekanntheit des Unternehmens „D… AG“ beruhe.Die Antragstellerin beantragt,den angefochtenen Beschluss aufzuheben und die Löschung der angegriffenen Marke anzuordnen.Sie beantragt ferner,der Senat möge im Rahmen der ihm obliegenden Amtsermitt-lungspflicht ein weiteres Verkehrsgutachten zur Frage der Ver-kehrsdurchsetzung der angegriffenen Marke einholen.- 5 -Die Antragsgegnerin beantragt,die Beschwerde zurückzuweisen.Für den Fall, dass ihren Anträgen nicht stattgegeben werden sollte, regen die Be-teiligten jeweils hilfsweise die erneute Zulassung der Rechtsbeschwerde an.Die Antragsgegnerin ist der Ansicht, die Verkehrsdurchsetzung der angegriffenen Marke sei von ihr für den Zeitpunkt der Eintragung durch die vorgelegte Verkehrs-umfrage nachgewiesen worden. Das von ihr vorgelegte Gutachten sei, wie auch die Aussage der Gutachterin Dr. … ergeben habe, de lege artis erstellt worden und daher geeignet, die konstante, überragend hohe und den vom Bundesge-richtshof aufgestellten Kriterien genügende Zuordnung des Begriffs „POST“ zu ihrem Unternehmen nachzuweisen. Angesichts dieser Ausgangslage sei es Auf-gabe der Antragstellerin, das Gegenteil darzulegen und durch ein eigenes, - zur Eintragung der Marke - zeitnahes Verkehrsgutachten nachzuweisen. Dass die Antragstellerin dies unterlassen habe, gehe zu ihren Lasten. Die nachgewiesene Verkehrsdurchsetzung beruhe auch auf einer vorangegangenen markenmäßigen Benutzung des Wortes „POST“ in Alleinstellung bzw. innerhalb der Bezeichnung „Deutsche Post“. Außer in den Formen, wie sie dem Deutschen Patent- und Mar-kenamt im Eintragungsverfahren gegenüber glaubhaft gemacht worden seien, habe sie die angegriffene Marke auch als Domainname für die Internetseiten „post.de“ seit dem Jahre 2001 bzw. „deutschepost.de“ seit dem Jahre 1997 be-nutzt. Domainnamen, die zu einer aktiven, im geschäftlichen Verkehr verwendeten Homepage führten, komme nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs neben der Adressfunktion in der Regel auch eine kennzeichnende Funktion zu.Der Senat hat Beweis erhoben durch Einholung einer schriftlichen Auskunft der Verfasserin der Gutachten der NFO Infratest Wirtschaftsforschung GmbH aus dem Monat Februar 2003 (Befragungszeitraum November/Dezember 2002) und der TNS Infratest Rechtsforschung aus dem Monat Januar 2006 (Befragungszeitraum - 6 -September 2005), Frau Dr. P…, zu der Behauptung der Antragstellerin,aus den in den vorgenannten Gutachten genannten Zuordnungsgraden ergebe sich nicht eine Bekanntheit der Marke „POST“, sondern nur der Firma des Unter-nehmens der Antragsgegnerin, weil im Rahmen der Verkehrsbefragungen nicht unterschieden worden sei zwischen der Frage, ob der Verkehr die Bezeichnung „POST“ lediglich als Hinweis auf die Firma „D… AG“, als Hinweisauf die von dem Unternehmen angebotenen Waren und Dienstleistungen oder als bloß beschreibende Angabe sehe. Der Senat hat darüber hinaus die Verfasserin der vorgenannten Verkehrsgutachten in der mündlichen Verhandlung am 7. Juli 2010 als sachverständige Zeugin zu den Begleitumständen der Verkehrs-befragungen der Jahre 2002 und 2005 vernommen. Insoweit wird auf die bei den Akten des Gerichts befindliche, den Verfahrensbeteiligten zugänglich gemachte schriftliche Auskunft der Zeugin sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 7. Juli 2010 Bezug genommen.Die Verfahrensbeteiligten haben im Vorfeld der mündlichen Verhandlung vor dem Senat bzw. nach der Durchführung der Beweisaufnahme in der mündlichen Ver-handlung Gelegenheit erhalten, zu der schriftlichen Auskunft und der Aussage der Zeugin P… Stellung zu nehmen und die Zeugin ergänzend zu befragen. Siehaben ferner Gelegenheit erhalten, sich insbesondere zu Fragen der Darlegungs-und Beweislast für das Vorliegen der Voraussetzungen einer Verkehrsdurch-setzung der angegriffenen Marke zu äußern und insoweit ergänzend vorzutragen und Anträge zu stellen.IIDie zulässige Beschwerde der Antragstellerin ist unbegründet. Die Markenabtei-lung hat den Löschungsantrag im Ergebnis zu Recht zurückgewiesen, da ein Lö-schungsgrund nicht vorliegt.- 7 -1. Gemäß §§ 50 Abs. 1, 54 MarkenG wird eine Marke auf Antrag gelöscht, wenn sie entgegen § 8 MarkenG eingetragen wurde. Entscheidend ist insoweit, ob ein Schutzhindernis tatsächlich vorlag und nicht, ob die Eintragung fehlerhaft er-folgt ist (BGH GRUR 2009, 669 f. – POST II, Nr. 31 m. w. N.). Das Schutzhinder-nis muss dabei, wie sich aus § 50 Abs. 2 S. 1 MarkenG ergibt, sowohl im Eintra-gungszeitpunkt bestanden haben als auch zum Zeitpunkt der Entscheidung über den Löschungsantrag noch fortbestehen.Wie der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in dem die Marke 300 12 966 „POST“ betreffenden Löschungsverfahren mit seinem der Rechtsbeschwerde der Antragsgegnerin stattgebenden Beschluss vom 23. Oktober 2008 festgestellt hat, trägt der Antragsteller des Löschungsverfahrens für die Voraussetzungen einer ihm günstigen Rechtsnorm die Feststellungslast, weshalb er darzulegen und auch nachzuweisen hat, dass zum Zeitpunkt der Eintragung der von ihm mit dem Lö-schungsantrag angegriffenen Marke sowie zum Zeitpunkt der Entscheidung über den Löschungsantrag ein Schutzhindernis gemäß § 8 MarkenG vorgelegen hat bzw. vorliegt. Dabei dürfen dem Antragsteller im Hinblick auf die Schwierigkeiten, im Nachhinein das Fehlen einer Verkehrsdurchsetzung im Eintragungszeitpunkt nachzuweisen, allerdings keine nahezu unüberwindbaren Beweisanforderungen auferlegt werden. So können ihm Beweiserleichterungen zugute kommen. Auch kann das Fehlen einer Verkehrsdurchsetzung im Zeitpunkt der Entscheidung über den Löschungsantrag unter Umständen Rückschlüsse auf das Fehlen einer Ver-kehrsdurchsetzung im Eintragungszeitpunkt zulassen. Lässt sich im Löschungs-verfahren vor dem Deutschen Patent- und Markenamt im Nachhinein mit der er-forderlichen Sicherheit nicht mehr aufklären, ob zum Eintragungszeitpunkt ein Schutzhindernis vorlag, gehen verbleibende Zweifel zu Lasten des Antragstellers und nicht des Markeninhabers (BGH a. a. O – Post II, Nr. 31 m. w. N.).- 8 -2. Ausgehend von diesen Grundsätzen scheidet vorliegend eine Löschung der angegriffenen Marke aus.a. Zwar besteht die Marke - wie die Markenabteilung in dem angegriffenen Beschluss insoweit zutreffend festgestellt hat - ausschließlich aus einer Angabe, die zur Bezeichnung eines Merkmals der beanspruchten Dienstleistungen dienen kann, so dass die Voraussetzungen des Schutzhindernisses des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG erfüllt sind (vgl. insoweit auch: BGH a. a. O – POST II, Nr. 10 ff., 12 für das Wort „POST“).b. Jedoch führt das Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG vorliegend nicht zur Löschung der angegriffenen Marke, weil diese sich vor dem Zeitpunkt der Entscheidung über ihre Eintragung in Folge ihrer Benutzung für die Dienstleistun-gen, für die sie angemeldet worden ist, in den beteiligten Verkehrskreisen gemäß § 8 Abs. 3 MarkenG durchgesetzt hat.aa. Die Frage, ob eine Marke sich in Folge ihrer Benutzung im Verkehr gemäß § 8 Abs. 3 MarkenG durchgesetzt hat, ist auf Grund einer Gesamtschau der Ge-sichtspunkte zu beurteilen, die zeigen können, dass die Marke die Eignung erlangt hat, die in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen als von einem bestimm-ten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und diese Waren und Dienst-leistungen damit von solchen anderer Unternehmen zu unterscheiden. Dabei ist zu berücksichtigen, dass eine Verkehrsbefragung nur eine von mehreren mögli-chen Mitteln zur Feststellung der Verkehrsdurchsetzung ist und insbesondere dann in Betracht kommt, wenn die Beurteilung der Unterscheidungskraft beson-dere Schwierigkeiten aufwirft. Daneben können aber auch andere Umstände, wie z. B. der jeweilige Marktanteil, die Intensität, geografische Verbreitung und Dauer der Markenverwendung, die aufgewendeten Werbemittel und die dadurch er-reichte Bekanntheit in den angesprochenen Verkehrskreisen von Bedeutung sein (EuGH GRUR 1999, 723, 727, Nr. 51 f. - Chiemsee; BGH GRUR 2010, 138, Nr. 38 f. – ROCHER-Kugel).- 9 -bb. Vorliegend lässt die Gesamtschau aller Umstände, insbesondere aber das von der Antragsgegnerin im Eintragungsverfahren in Auftrag gegebene und zu den Akten eingereichte Verkehrsgutachten der NFO Infratest Wirtschaftsforschung GmbH vom Februar 2003 zu der Bezeichnung „POST“ den Schluss zu, dass sich auch die angegriffene Marke „DIE POST“ im Verkehr für die Dienstleistungen, für die die Eintragung erfolgt ist, im Verkehr durchgesetzt hat.Das Gutachten ist entgegen der Ansicht der Antragstellerin von der Erhebung und der Methodik her nicht zu beanstanden. Es ist bezüglich der Zahl und der Auswahl der Befragten, denen das Wort „POST“ vorgelegt wurde, ausreichend repräsenta-tiv. Bei Befragungen zu einem Einzelthema reichen regelmäßig 1000 Befragte aus (vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz, 9. Auflage, § 8 Rdn. 437). Befragt wurden in ausreichender zeitlicher Nähe zum Eintragungszeitpunkt im Novem-ber/Dezember 2002, also knapp ein Jahr vor der Eintragung der Marke, mehr als 2500 Personen, was einen ausreichend großen Personenkreis darstellt. Auch die repräsentative Auswahl der befragten Personen ist, wie sie sich aus der dem Gut-achten als Anhang beigefügten Beschreibung des Auswahlverfahrens ergibt, nach einem mathematischen Zufallsverfahren ohne die Möglichkeit der Einflussnahme durch die Interviewer erfolgt und lässt auch sonst keine Fehler erkennen, die die Verwertbarkeit der erzielten Ergebnisse in Frage stellen könnten.Insbesondere gibt auch der gewählte Wortlaut der Fragen im Gutachten vom Februar 2003 keinen Grund zur Beanstandung. Dieser ist an dem Fragenkatalog orientiert, wie er in den im Jahre 2005 überarbeiteten Prüfungsrichtlinien enthalten und zuvor den Anmeldern bereits von den Markenstellen des Deutschen Patent-und Markenamts zur Verwendung bei Verkehrsbefragungen empfohlen worden ist. Die den Befragten vorgelegten Fragen unterscheiden zutreffend zwischen der Be-kanntheit des als Marke angemeldeten Wortes „POST“ und dem Grad der Zuord-nung zu dem Unternehmen, als dessen Herkunftshinweis dieses dienen soll. Die Fragen 4 und 5 nach der Zuordnung zu einem einzelnen Unternehmen sind weder - 10 -als suggestiv noch auf die Antragsgegnerin hinlenkend zu erachten, sondern neut-ral und ergebnisoffen formuliert.Soweit die Antragstellerin beanstandet, das Gutachten sei deswegen unbrauch-bar, weil bei der Fragestellung nicht genügend dazwischen unterschieden worden sei, ob der Verkehr die Bezeichnung „POST“ nur als bloß beschreibende Sachan-gabe, als Hinweis auf das Unternehmen der Antragsgegnerin oder – wie erforder-lich - als Hinweis auf die von der Antragsgegnerin angebotenen Dienstleistungen sehe, vermag der Senat dieser Argumentation nach dem Ergebnis der durchge-führten Beweisaufnahme nicht zu folgen. Zu Recht und mit überzeugender Be-gründung hat die Gutachterin sowohl in ihrer schriftlichen Stellungnahme als auch in ihrer mündlichen Befragung insoweit darauf hingewiesen, dass die befragten Personen seinerzeit nicht abstrakt nach der Bekanntheit des Unternehmens der Antragsgegnerin, sondern - wie sich der Formulierung der gestellten Einzelfragen unmittelbar entnehmen lasse – nach der Bekanntheit und der Zuordnung der Be-zeichnung „POST“ zu einem einzelnen Unternehmen „im Zusammenhang mit der Beförderung von Briefen und Warensendungen“ befragt worden seien und dass damit die hier maßgeblichen Dienstleistungen umrissen seien und der erforderli-che Zusammenhang gesetzt sei. Dass der befragte Personenkreis trotz des aus-drücklichen Hinweises auf die maßgeblichen Dienstleistungen möglicherweise dennoch die Bezeichnung für die Dienstleistungen und die Bezeichnung für das Unternehmen der Antragstellerin gedanklich vollständig oder teilweise miteinander verknüpft hat, liegt nicht im Kenntnis- und Einflussbereich der Antragsgegnerin oder des die Verkehrsbefragung durchführenden Unternehmens und kann daher der Antragsgegnerin nicht zum Nachteil gereichen. Dies gilt umso mehr, als der Durchschnittsverbraucher, der nicht über markenrechtliche Kenntnisse verfügt, erfahrungsgemäß regelmäßig nicht in der Lage ist festzustellen, ob der im Zu-sammenhang mit dem Angebot von Waren und Dienstleistungen verwendete Name eines Unternehmens nur zur Kennzeichnung des Unternehmens als sol-chem oder auch zur Herkunftskennzeichnung seiner Waren und Dienstleistungen benutzt worden ist, da wegen der allen Kennzeichenrechten gemeinsamen Her-- 11 -kunftsfunktion firmen- und markenmäßiger Gebrauch häufig ineinander übergehen (EuGH GRUR 2007, 971, 972, Nr. 23, 26 f. – Céline; BGH GRUR 2004, 512, 513 f. – Leysieffer; GRUR 2008, 254, 256, Nr. 28 – THE HOME STORE).Auch der Einwand der Antragstellerin, dass die im Verkehrsgutachten vom Februar 2003 erzielten Ergebnisse nur bedingt verwertbar seien, weil es sich um ein von der Antragsgegnerin in Auftrag gegebenes Parteigutachten handele, ver-mögen dessen Verwertbarkeit nicht in Frage zu stellen. Zwar ist der Auftrag zur Erstellung des Gutachtens tatsächlich von der Antragsgegnerin erteilt worden, wie es der gängigen Praxis der Markenstellen des Deutschen Patent- und Mar-kenamts in Verkehrsdurchsetzungsverfahren entspricht. Gegen die Objektivität und Richtigkeit der in diesem Gutachten ausgewiesenen Ergebnisse bestehen jedoch keine durchgreifenden tatsächlichen und rechtlichen Bedenken, weil das Gutachten von einem anerkannten, unabhängigen Rechts- und Wirtschaftsfor-schungsunternehmen und in persona von einer vereidigten Sachverständigen er-stellt worden ist, die zudem in ihrer Befragung durch den Senat eindeutig zum Ausdruck gebracht hat, dass sie das Fragenkonzept selbst unter Orientierung an den diesbezüglichen Richtlinien des Deutschen Patent- und Markenamts erarbei-tet hat und es Vorgaben für die zu stellenden Fragen seitens der Antragsgegnerin nicht gegeben hat. Auch die Antragstellerin hat keine konkreten Tatsachen ange-führt, auf Grund derer an der Objektivität und Richtigkeit der Ergebnisse des Ver-kehrsgutachtens begründete Zweifel angebracht sein könnten, so dass gegen dessen uneingeschränkte Verwertbarkeit keine rechtlichen Bedenken bestehen.Die im Gutachten vom Februar 2003 bezüglich des Begriffs „POST“ erzielten Zu-ordnungswerte zum Unternehmen der Antragsgegnerin lassen auch den Schluss zu, dass sich die hier angegriffene, das Wort „POST“ unter Voranstellung des be-stimmten Artikels „DIE“ enthaltende Marke vor der Entscheidung über ihre Eintra-gung für die beanspruchten Dienstleistungen der Antragsgegnerin im Verkehr durchgesetzt hat.- 12 -Die Verkehrsdurchsetzung muss sich zwar auf die konkret angemeldete Marke beziehen. Deshalb reicht die Benutzung und die Durchsetzung nur eines Be-standteils einer Marke nicht in jedem Falle für die Eintragung gemäß § 8 Abs. 3 MarkenG aus. Die Benutzung und Durchsetzung nur eines Teils einer kombinier-ten Marke steht der Annahme einer Verkehrsdurchsetzung der Kombination je-doch nicht von vornherein entgegen (EuGH GRUR 2005, 763, 764, Nr. 27-30 - Nestlé/Mars). Eine Eintragung setzt jedoch in diesem Fall voraus, dass das durchgesetzte Element der Gesamtmarke die erforderliche Unterscheidungskraft verleiht und insoweit ein beschreibender Charakter ausscheidet. Hierfür ist nicht erforderlich, dass der fragliche Bestandteil die Marke völlig beherrscht. Er muss lediglich innerhalb des Gesamtzeichens unübersehbar als Betriebskennzeichen hervortreten (BGH GRUR 1983, 243, 245 - BEKA Robusta).In der vorliegend angegriffenen Wortkombination „DIE POST“ tritt das Wort „POST“ sowohl optisch und klanglich als auch begrifflich unübersehbar hervor, da es - anders als der vorangestellte weibliche, bestimmte Artikel „DIE“ - in der Kom-bination einen Begriffsinhalt aufweist, der auch durch die Voranstellung des Arti-kels nicht verlorengeht oder verändert wird. Vielmehr wird auch innerhalb der Wortfolge „DIE POST“ das - wie im Einzelnen zuvor und nachstehend dargelegt -im Verkehr für die fraglichen Dienstleistungen durchgesetzte Wort „POST“ als ei-genständiger Herkunftshinweis erkannt.Für die Feststellung des im Einzelfall erforderlichen Durchsetzungsgrads ist nicht von festen Prozentsätzen auszugehen. Maßgeblich für die Feststellung der Ver-kehrsdurchsetzung ist, dass ein erheblicher Teil der beteiligten Verkehrskreise das Zeichen nicht mehr nur als beschreibende Angabe, sondern zumindest auch als Herkunftshinweis ansieht. Sofern nicht besondere Umstände eine abweichende Beurteilung rechtfertigen, kann die untere Grenze für die Annahme einer Ver-kehrsdurchsetzung nicht unterhalb von 50% angesetzt werden. Handelt es sich um einen Begriff, der die fraglichen Waren oder Dienstleistungen ihrer Gattung nach glatt beschreibt, kommt eine Verkehrsdurchsetzung erst bei einem deutlich - 13 -höheren Durchsetzungsgrad in Betracht. Dementsprechend ist im Einzelfall eine sehr hohe oder eine nahezu einhellige Verkehrsdurchsetzung als notwendig an-gesehen worden (BGHZ 156, 112, 125 – Kinder I; GRUR 2006, 760, Nr. 24 - LOTTO).Nach den Feststellungen des Bundesgerichtshofs in der Rechtsbeschwerdesache „POST II“ (a. a. O.) besteht jedoch auch im Streitfall kein Anlass, besonders hohe Anforderungen an die Feststellung einer Verkehrsdurchsetzung i. S. d. § 8 Abs. 3 MarkenG zu stellen, da es anders als im Fall „LOTTO“ (BGH a. a. O.) im vorlie-gend zu entscheidenden Fall nicht um einen Wandel von einem Gattungsbegriff zu einem Herkunftshinweis geht, durch den eine beschreibende Verwendung des als Marke eingetragenen Begriffs weitgehend ausgeschlossen würde (BGH a. a. O. - POST II, Nr. 28).Unter Berücksichtigung dieser Feststellungen ist der im Verkehrsgutachten vom Februar 2003 ermittelte Grad der Zuordnung des Wortes „POST“ zum Unterneh-men der Antragsgegnerin als zum Nachweis der Verkehrsdurchsetzung gemäß § 8 Abs. 3 MarkenG selbst dann als ausreichend zu erachten, wenn in der Ent-scheidung zu Gunsten der Antragstellerin davon ausgegangen wird, dass von den im Gutachten ausgewiesenen Zuordnungswerten die vom Senat in seiner Vorent-scheidung im einzelnen angeführten Abzüge zu machen sind.Der Bundesgerichtshof selbst hat in seiner Rechtsbeschwerdeentscheidung „POST II“ bereits ausdrücklich festgestellt, dass durch den im NFO Infratest-Gut-achten ermittelten Zuordnungsgrad von 84,6% der allgemeinen Verkehrskreise die im Regelfall untere Grenze von 50% so deutlich überschritten ist, dass die Anfor-derungen erfüllt sind, die an eine Verkehrsdurchsetzung des glatt beschreibenden Begriffs „POST“ zu stellen sind. Bei Zugrundelegung der vorstehend dargestellten, vom Bundesgerichtshof aufgestellten Voraussetzungen und Grenzen, die für den Nachweis der Verkehrsdurchsetzung einer beschreibenden Angabe zu fordern sind, insbesondere der Feststellung in der Rechtsbeschwerdeentscheidung, dass - 14 -die Voraussetzungen an eine Verkehrsdurchsetzung eines glatt beschreibenden Begriffs nicht so hoch angesiedelt werden dürfen, dass eine Verkehrsdurch-setzung in der Praxis von vornherein ausgeschlossen wird, sowie der weiteren Feststellung, dass es im Streitfall – anders als im Fall „LOTTO“ – nicht um einen Wandel von einem Gattungsbegriff zu einem Herkunftshinweis geht, durch den beschreibende Verwendung weitgehend ausgeschlossen würde, bedarf es auch keiner Aufklärung und abschließenden Entscheidung der vom Senat in seinen die Marke „POST“ betreffenden Vorentscheidungen aufgeworfenen Frage, ob ein-zelne, vom Senat seinerzeit im Einzelnen benannte Antworten dem Unternehmen der Antragsgegnerin zuzurechnen sind oder bei der Berechnung des maßgebli-chen Zuordnungsgrades außer Betracht zu bleiben hatten, denn selbst wenn zu Gunsten der Antragstellerin diese Abzüge vorgenommen werden und die betref-fenden, als zweifelhaft erachteten Zuordnungswerte unberücksichtigt bleiben, ist die im Regelfall untere Grenze für eine Verkehrsdurchsetzung von 50% nach den seinerzeitigen Feststellungen des Senats mit einem Zuordnungsgrad von immer noch 78,4% so deutlich überschritten, dass nach den rechtlichen Vorgaben des Bundesgerichtshofs eine Verkehrsdurchsetzung der angegriffenen Marke für die hier maßgeblichen Dienstleistungen zum Eintragungszeitpunkt anzunehmen ist.Nachdem die Verkehrsdurchsetzung der angegriffenen Marke vor dem Zeitpunkt ihrer Eintragung bereits durch das objektiv erstellte und rechtlich nicht zu bean-standende Verkehrsgutachten der NFO Infratest Wirtschaftsforschung GmbH vom Februar 2003 zweifelsfrei nachgewiesen ist, besteht für die von der Antragstellerin beantragte Einholung eines weiteren Verkehrsgutachtens im Wege der Amtser-mittlung keine Notwendigkeit, so dass diesem Antrag nicht stattgegeben werden kann. Auch eine Gesamtschau der sonstigen, dem Senat bekannt gewordenen Tatsachen zum Verkehrsverständnis der angegriffenen Marken ist nicht geeignet, die Notwendigkeit eines weiteren Verkehrsgutachtens zu begründen, sondern spricht für die Richtigkeit der im Verkehrsgutachten vom Februar 2003 getroffenen Feststellung, dass die angegriffene Marke als Herkunftskennzeichen der Antrags-gegnerin verstanden wird.- 15 -Die von der Antragsgegnerin im Eintragungsverfahren eingereichte Zusammen-stellung von Medienberichten über ihr Unternehmen und deren Angebote und Leistungen lässt erkennen, dass mit dem Begriff „POST“ im Verkehr im Allgemei-nen die Antragsgegnerin und die von ihr erbrachten Dienstleistungen bezeichnet und assoziiert werden. Auch das von der Antragsgegnerin im Löschungsverfahren eingereichte weitere Verkehrsgutachten der TNS Infratest Rechtsforschung vom Januar 2006 weist im Wesentlichen dieselben Zuordnungswerte auf wie das vor der Eintragung der Marke in Auftrag gegebene Gutachten und bestätigt somit auch für diesen späteren Zeitpunkt das Verkehrsverständnis bezüglich der ange-griffenen Marke. Angesichts dieser über Jahre hinweg weitgehend gleichgebliebe-nen, jeweils über 70% liegenden Zuordnung des Wortes „POST“ zum Unterneh-men der Antragsgegnerin steht nicht zu erwarten, dass in einem neuen Verkehrs-gutachten derart reduzierte Zuordnungswerte erreicht werden würden, dass dar-aus für den nunmehr etwa acht Jahre zurückliegenden Eintragungszeitpunkt si-chere Rückschlüsse auf das Nichtvorliegen der Verkehrsdurchsetzungsvoraus-setzungen gezogen werden könnten. Der Senat hat deshalb bei einer Gesamt-schau aller vorgenannten Tatsachen und Beweismittel keine ernsthaften Zweifel daran, dass sich die angegriffene Marke vor dem Zeitpunkt ihrer Eintragung für die beanspruchten Dienstleistungen im Verkehr für die Antragsgegnerin durchgesetzt hat.Auch die Antragstellerin selbst hat keinen Beweis dafür angetreten, dass die Vor-aussetzungen einer Verkehrsdurchsetzung der angegriffenen Marke im Eintra-gungszeitpunkt nicht vorgelegen haben, obwohl sie hierfür die Feststellungslast trägt (BGH a. a. O. – POST II, Nr. 31). Sie hat insbesondere kein eigenes, zur Eintragung der Marke zeitnahes neues Verkehrsgutachten vorgelegt oder die Er-stellung eines solchen Verkehrsgutachtens bei Einreichung des Löschungsantra-ges angeboten. Bei dieser Sachlage besteht auch für den Senat, der aus den vor-stehend dargestellten Gründen davon überzeugt ist, dass sich die angegriffene Marke bereits vor dem Zeitpunkt ihrer Eintragung im Verkehr durchgesetzt hat, keine Veranlassung, ein weiteres demoskopisches Gutachten für den Eintra-- 16 -gungszeitpunkt in Auftrag zu geben. Zudem wäre ein derartiges Gutachten so viele Jahre nach der Eintragung kein geeignetes Beweismittel, um sichere Rück-schlüsse auf den Eintragungszeitpunkt zuzulassen (vgl. Reichold in Thomas-Putzo, ZPO, 30. Aufl., § 284 Rn. 7).cc. Die Eintragung der angegriffenen Marke auf Grund von Verkehrsdurch-setzung beruht auch auf der gemäß § 8 Abs. 3 MarkenG erforderlichen Benutzung für die Waren und Dienstleistungen, für die sie angemeldet und eingetragen wor-den ist.Dies setzt grundsätzlich eine Verwendung der Kennzeichnung als Marke voraus, also eine markenmäßige und nicht nur eine beschreibende Verwendung. Die Tat-sache, dass die Ware oder Dienstleistung als von einem bestimmten Unterneh-men herrührend erkannt wird, muss auf der Benutzung des Zeichens als Marke beruhen, also auf einer Benutzung, die dazu dient, dass die angesprochenen Ver-kehrskreise die Ware oder Dienstleistung als von einem bestimmten Unternehmen stammend identifizieren können (EuGH GRUR 2002, 804 ff., Nr. 64 - Phi-lips/Remington; BGH GRUR 2008, 710 ff., Nr. 23 - VISAGE; a. a. O. - POST II, Nr. 18).Entgegen der Ansicht der Antragstellerin ist durch die im Eintragungs- und Lö-schungsverfahren eingereichten Unterlagen zur Art der Verwendung der Bezeich-nung „POST“ durch die Antragsgegnerin nachgewiesen, dass diese die angegrif-fene Marke vor dem Zeitpunkt ihrer Eintragung auch markenmäßig im Zusam-menhang mit den im Dienstleistungsverzeichnis aufgeführten Beförderungs- und Zustelldienstleistungen benutzt hat. So zeigen die von der Antragsgegnerin im Eintragungsverfahren als Anlagen zu ihrem Schreiben vom 17. März 2003 vorge-legten Abbildungen von Frontansichten bzw. Eingangsbereichen ihrer Filialen, dass sie das Wort „POST“ dort bereits vor dem Tag der Eintragung der Marke auf Schildern sowohl in Alleinstellung als auch in der Wortfolge „Deutsche Post“ ver-wendet hat. Ferner lassen die im Verlauf des Löschungsverfahrens vor dem Deut-- 17 -schen Patent- und Markenamt ergänzend vorgelegten Unterlagen erkennen, dass die Antragsgegnerin die angegriffene Marke auch an den in ihren Filialen befindli-chen Verkaufsschaltern angebracht hat, an denen dem Verbraucher Beförde-rungs- und Zustelldienstleistungen angeboten worden sind. Diese Benutzungs-handlungen stellen nicht nur eine ausschließlich firmenmäßige Benutzung, son-dern zugleich auch eine markenmäßige Benutzung für die in den Verkaufsräumen der Antragsgegnerin offerierten Dienstleistungen dar. Bei der Beurteilung einer für Dienstleistungen erfolgten Benutzung als firmen- und/oder markenmäßig ist stets auch zu berücksichtigen, dass firmen- und markenmäßige Benutzung häufig in-einander übergehen, so dass eine firmenmäßige Verwendung gleichzeitig auch als markenmäßige Benutzungshandlung zu bewerten sein kann (BGH GRUR a. a. O. - THE HOME STORE; 2008, 616, 618, Nr. 13 - AKZENTA). Bei Dienst-leistungen ist der Verkehr auch daran gewöhnt, dass diese häufiger als Waren mit Unternehmensnamen gekennzeichnet werden (BGH a. a. O., Nr. 16 - AKZENTA). Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist die Kennzeichnung der Filialen der Antragsgegnerin und der in ihnen befindlichen Verkaufsplätze nicht nur als eine firmenmäßige, sondern zugleich als eine markenmäßige Benutzung der angegrif-fenen Marke für die dort angebotenen Beförderungs- und Zustelldienstleistungen zu werten.Zu Gunsten der Antragsgegnerin ist im Rahmen des § 8 Abs. 3 MarkenG darüber hinaus auch die Verwendung der angegriffenen Marke innerhalb der Bezeichnung „Deutsche Post“ an den von ihr betriebenen Filialen und auf ihren bei der Erbrin-gung der Beförderungs- und Zustelldienstleistungen verwendeten Vordrucke als firmen- und zugleich markenmäßige Benutzung anzuerkennen; denn wenn durch ein Verkehrsgutachten nachgewiesen worden ist, dass eine Marke - hier: „POST“ -als solche Durchsetzungswerte erlangt hat, die ganz erheblich über 50% liegen, so indiziert dies auch, dass diese Marke innerhalb einer mit weiteren Bestandtei-len versehenen Gesamtbezeichnung maßgebliche Bedeutung hat und für den Verkehr als herkunftshinweisend erscheint (BPatG BlPMZ 2010, 332, 337 - Goldhase in neutraler Aufmachung). Diese für den Fall einer Warenformmarke - 18 -getroffene Feststellung ist auf den vorliegenden Fall der Verwendung der ange-griffenen Marke zusammen mit einem weiteren, glatt beschreibenden Begriff („Deutsche“) ohne weiteres übertragbar.Nach alledem steht zur Überzeugung des Senats fest, dass die der Eintragung der angegriffenen Marke entgegenstehenden absoluten Schutzhindernisse des § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG dadurch überwunden worden sind, dass sich die an-gegriffene Marke vor dem Zeitpunkt ihrer Eintragung für die Dienstleistungen, für die sie angemeldet worden ist, gemäß § 8 Abs. 3 MarkenG im Verkehr durchge-setzt hat, weshalb die Beschwerde der Antragstellerin keinen Erfolg haben kann.3. Gründe dafür, einer der Beteiligten die Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen (§ 71 Abs. 1 S. 1 MarkenG), liegen nicht vor, so dass gemäß § 71 Abs. 1 S. 2 MarkenG jede Beteiligte die ihr erwachsenen Kosten selbst zu tragen hat.4. Der erneuten Zulassung der Rechtsbeschwerde gemäß § 83 Abs. 2 Mar-kenG bedarf es nicht. Auch wenn es sich vorliegend um ein Verfahren handelt, das für die Beteiligten eine erhebliche wirtschaftliche Bedeutung haben mag, so war dennoch nicht mehr über eine Frage von grundsätzlicher rechtlicher Bedeu-tung zu entscheiden. Die von der Antragstellerin erhobene Beschwerde hat nach der vorausgegangenen Rechtsbeschwerdeentscheidung des Bundesgerichtshofs insbesondere zur Schutzfähigkeit einschließlich der Verkehrsdurchsetzung keine Rechtsfrage mehr aufgeworfen, die nicht anhand der anzuwendenden Bestim-mungen und der dazu ergangenen Rechtsprechung zu beantworten war. Auch- 19 -eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung ist weder von den Beteiligten aufgezeigt worden noch sonst ersichtlich. Zur Rechtsfortbildung und zur Sicher-stellung einer einheitlichen Rechtsprechung wird die Zulassung der Rechtsbe-schwerde ebenfalls nicht als erforderlich erachtet.Dr. Fuchs-Wissemann Richter Lehner ist nach Beendigung seiner Ab-ordnung an das OLG München zurückgekehrt und daher an der Unter-schrift gehindert.Dr. Fuchs-WissemannRekerBb

Full & Egal Universal Law Academy