26 W (pat) 120/06  - 26. Senat (Marken)

BPatG 154 08.05 BUNDESPATENTGERICHT _______________ (Aktenzeichen) An Verkündungs Statt7. Oktober 2008 … B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … 26 W (pat) 120/06 zugestellt am - 2 - … betreffend die Marke 301 63 780 hat der 26. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 18. Juni 2008 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Dr. Fuchs-Wissemann sowie des Richters Reker und der Richterin Kopacek beschlossen: Die Beschwerde wird zurückgewiesen. G r ü n d e I Gegen die für die Waren und Dienstleistungen „32: Biere; Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer und andere alkoholfreie Getränke; Fruchtgetränke und Frucht-säfte; Sirupe und andere Präparate für die Zubereitung von Getränken; 33: alkoholische Getränke (ausgenommen Biere); 42: Verpflegung; Beherbergung von Gästen“ eingetragene Wortmarke 301 63 780 Serringer - 3 - ist Widerspruch eingelegt worden aus der für die Waren „Alkoholische Getränke (ausgenommen Biere)“ eingetragenen Wortmarke 2 029 979 ZÄHRINGER. Die Markenstelle für Klasse 32 des Deutschen Patent- und Markenamts hat durch einen Prüfer des gehobenen Dienstes den Widerspruch mit der Begründung zu-rückgewiesen, aufgrund der stark differierenden Wortanfänge „ZÄH-“ und „Ser-“ werde der Verkehr bei Kennzeichnungsschwäche der verbreiteten Endung „-ringer“ keiner Verwechslungsgefahr unterliegen. Auf die Erinnerung der Wider-sprechenden ist der Erstbeschluss aufgehoben und die Löschung der angegriffe-nen Marke angeordnet worden. Zur Begründung ist ausgeführt worden, die Ver-gleichsmarken wiesen hochgradige Ähnlichkeiten in Silbenzahl, Wortlänge und Vokalfolge sowie im Sprechrhythmus und in der Sprachmelodie auf. Es bestehe eine im Wesentlichen übereinstimmende Vokalstruktur, da der Vokal „e“ in der ersten Silbe der angegriffenen Marke aufgrund der nachfolgenden Konsonanten-verdopplung offen in Richtung des Umlauts „ä“ in der ersten Silbe der Wider-spruchsmarke gesprochen werde. Die jeweiligen Anfangsbuchstaben seien als Zischlaute erheblich klangverwandt. Der Markenbestandteil „-ringer“ sei trotz häu-figer Verwendung in Drittmarken im Gesamteindruck mit zu berücksichtigen. Die Waren „alkoholische Getränke“ der Widerspruchsmarke seien im Wa-ren-/Dienstleistungsverzeichnis der angegriffenen Marke identisch enthalten. Zu den Waren „alkoholfreie Getränke; Fruchtgetränke und Fruchtsäfte“ der angegrif-fenen Marke bestehe eine mittlere Ähnlichkeit. „Mineralwässer und kohlensäure-haltige Wässer“ der jüngeren Marke seien mit den Waren der Widerspruchsmarke aufgrund gewisser Berührungspunkte ebenso entfernt ähnlich wie „Sirupe und an-dere Präparate für die Herstellung von Getränken“. Schließlich bestehe auch eine Ähnlichkeit zwischen den Waren der Widerspruchsmarke und den von der ange- - 4 - griffenen Marke beanspruchten Dienstleistungen. Zum einen betrieben einige be-kannte Hersteller von Spirituosen auch Gastwirtschaften. Zum anderen würden in Hotel- oder Minibars alkoholische Getränke angeboten. Im Hinblick auf die hoch-gradige Ähnlichkeit der Marken sei aufgrund der Wechselwirkungstheorie auch im Bereich einer entfernten Ähnlichkeit der Waren bzw. Dienstleistungen von einer Verwechslungsgefahr auszugehen. Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke. Im Verfahren vor der Markenstelle hat sie den ursprünglich erhobenen Nichtbe-nutzungseinwand fallen gelassenen und im Beschwerdeverfahren erneut erhoben. Sie vertritt die Auffassung, eine Benutzung der Widerspruchsmarke für die zurück-liegenden fünf Jahre sei aus den bisherigen Benutzungsunterlagen nicht ersicht-lich. Aus der eidesstattlichen Versicherung des geschäftsführenden Gesellschaf-ters sowie aus den Preislisten ergäben sich nicht die Umsätze einzelner mit der Widerspruchsmarke gekennzeichneter Waren, weshalb eine Zuordnung der jewei-ligen Umsätze zu den Waren nicht möglich sei. Auf den beigelegten Rechnungen sei nur die Bezeichnung „ZÄHRINGER LÖWE“ zu finden. Von den sich ge-genüberstehenden Waren und Dienstleistungen seien die Waren „Biere; Mineral-wässer und kohlensäurehaltige Wässer und andere alkoholfreie Getränke; Frucht-getränke und Fruchtsäfte“ im allenfalls mittleren, eher unteren Ähnlichkeitsbereich anzusiedeln. Im klanglichen Vergleich führten der klangstarke Konsonant „Z“ so-wie die Kombination „Ä-H“ in der Widerspruchsmarke zu einer markanten Beto-nung auf der ersten Silbe, die gedehnt gesprochen werde, während die angegrif-fene Marke „Serringer“ weich geschwungen und flüssiger betont werde. In schrift-bildlicher Hinsicht wiesen die Wortanfänge deutliche Unterschiede in den Ober- und Unterlängen auf. Besonders sei zu berücksichtigen, dass die betreffenden Waren zunehmend auf Sicht gekauft würden. Die Widerspruchsmarke bezeichne ein badisches Adelsgeschlecht, während der angegriffenen Marke kein Begriffs-gehalt zugeordnet werden könne. Aufgrund der weiteren beschreibenden Bedeu-tung von „Zähringer“ als Hinweis auf einen Landstrich, in dem die betreffenden - 5 - Getränke produziert würden, weise die Widerspruchsmarke nur schwache Kenn-zeichnungskraft auf. Die Markeninhaberin beantragt daher, den Erinnerungsbeschluss aufzuheben und die Erinnerung zu-rückzuweisen. Die Widersprechende beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Sie trägt vor, sie habe im Verfahren vor der Markenstelle umfangreiche Be-nutzungsunterlagen vorgelegt, die eine eidesstattliche Versicherung mit Umsatz-angaben für die Jahre 2003 und 2004 sowie Produktetiketten, Preislisten und Rechnungskopien umfassten. Dabei sei eine ausreichende Differenzierung zwi-schen den Waren aufgrund der Vorlage unterschiedlicher Etiketten getroffen wor-den. Zum weiteren Nachweis der Benutzung würden Auszüge aus der Website „ZÄHRINGER“ vorgelegt, aus denen sich die aktuelle Verwendung der Wider-spruchsmarke ergebe. Die Benutzung sei für die Waren „Wein, Sekt, Brände“ glaubhaft gemacht worden, die zu den Waren und Dienstleistungen der angegrif-fenen Marke - wie im Erinnerungsbeschluss ausführlich dargelegt - identisch oder ähnlich seien. Zwischen den Vergleichsmarken sei engste markenrechtliche Ähn-lichkeit gegeben, zumal der Vokal „e“ in der angegriffenen Marke kurz und offen artikuliert werde, wodurch eine Nähe zum Umlaut „Ä“ nicht in Abrede gestellt wer-den könne. Insbesondere aufgrund regionaler Unterschiede in der Aussprache ergäben sich erhebliche klangliche Ähnlichkeiten. Eine Abnutzung des Bestand-teils „-ringer“ könne durch Pauschalverweis auf die Drittzeichenlage nicht belegt werden, vielmehr sei der Schutzumfang nur dann eingeschränkt, wenn zahlreiche benutzte Marken mit diesem Bestandteil existierten. - 6 - Zum weiteren Vorbringen wird auf die zwischen den Verfahrensbeteiligten ge-wechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. II Die zulässige Beschwerde erweist sich als unbegründet. Zwischen den beidersei-tigen Marken besteht für alle von der angegriffenen Marke beanspruchten Waren und Dienstleistungen die Gefahr von Verwechslungen i. S. d. §§ 9 Abs. 1 Nr. 2, 42 MarkenG. Nach den genannten Vorschriften ist eine Marke zu löschen, wenn wegen ihrer Ähnlichkeit mit einer angemeldeten oder eingetragenen Marke mit älterem Zeit-rang und der Identität oder Ähnlichkeit der durch die beiden Marken erfassten Wa-ren oder Dienstleistungen die Gefahr von Verwechslungen besteht, einschließlich der Gefahr, dass die Marken gedanklich miteinander in Verbindung gebracht wer-den. Für die Frage der Verwechslungsgefahr ist von dem allgemeinen kennzei-chenrechtlichen Grundsatz einer Wechselwirkung zwischen allen in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der zu beurteilenden Marken, der Identität oder Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen und der Kennzeich-nungskraft der älteren Marke, in der Weise auszugehen, dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Marken durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen oder der Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgegli-chen werden kann und umgekehrt (st. Rspr., vgl. BGH GRUR 2005, 513, 514 - MEY/Ella May; GRUR 2007, 235 ff. - Goldhase; GRUR 2007, 1066 - Kinder-zeit). Die neuerliche Erhebung des Nichtbenutzungseinwands im Beschwerdeverfahren durch die Markeninhaberin war zulässig (vgl. BGH GRUR 2000, 886, 887 - Bayer/BeiChem; Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., § 43 Rdnr. 26). Die vorgelegten Benutzungsunterlagen rechtfertigen indes bei einer Gesamtwür- - 7 - digung aller vorgelegten Unterlagen die Annahme einer rechtserhaltenden Be-nutzung der Widerspruchsmarke nur für Sekt und Edelbrände bzw. Spirituosen. Grundsätzlich ist die Verwendung der Widerspruchsmarke nach Art, Zeit, Ort und Umfang glaubhaft zu machen. Aus den vorgelegten Unterlagen muss sich eindeu-tig ergeben, in welcher Form, in welchem Zeitraum, in welchem Gebiet und in wel-chem Umfang die Benutzung erfolgt ist. Diese Erfordernisse müssen insgesamt erfüllt sein (vgl. BPatGE 23, 158, 165 - FLUDEX), wobei die eidesstattliche Versi-cherung das wichtigste Mittel zur Glaubhaftmachung hinsichtlich Umfang und Zeit-raum der bestrittenen Benutzung darstellt (vgl. Ströbele/Hacker, a. a. O., § 43 Rdnr. 46). Ausweislich der eidesstattlichen Versicherungen des geschäftsführen-den Gesellschafters der Widersprechenden vom 16. April 2003 und vom 28. April 2006 wurden in den Jahren 1999 bis 2001 sowie 2003 und 2004 bezüg-lich den mit „ZÄHRINGER“ gekennzeichneten Weinen, Sekten und Spirituosen bzw. Edelbränden die jeweils einzeln aufgelisteten Umsätze erzielt. Sowohl der eidesstattlichen Versicherung aus dem Jahr 2003 wie auch jener aus dem Jahr 2006 sind jeweils Etiketten beigefügt, die auf die betreffenden Waren aufge-bracht wurden. Diese weisen für die Warengruppen Sekt und Spirituosen (Edel-brände) die Kennzeichnung „ZÄHRINGER“ in ihrer eingetragenen Form auf; die weiteren auf den Etiketten enthaltenen Elemente sind entweder beschreibender Natur oder stellen Zweitkennzeichnungen dar, deren Hinzufügung die Annahme einer rechtserhaltenden Benutzung der Widerspruchsmarke nicht hindern (vgl. BGH GRUR 2000, 510, 511 - Contura; GRUR 2005, 515, 516 - FERROSIL). Die mit den jeweiligen Kennzeichnungen für Sekt und Edelbrände bzw. Spirituosen erzielten Umsätze lassen für die relevanten Zeiträume auch keinen Zweifel an der Ernsthaftigkeit der Benutzung aufkommen. Insbesondere sind die für Brände in 2003 und 2004 erzielten Umsätze in Höhe von knapp … EURO jährlich zwar nicht sehr hoch, reichen aber im Hinblick darauf, dass Spirituosen keine täglich konsumierten Getränke darstellen und daher meist höhere Verbrauchszeiträume haben, noch aus. Auch sind die relevanten Benutzungsintervalle ausreichend ab-gedeckt, zumal die Widersprechende in der eidesstattlichen Versicherung eine - 8 - Benutzung der Widerspruchsmarke für die betreffenden Warengruppen nicht nur für die Jahre 1999-2001 und 2003, 2004 explizit beziffert, sondern darüber hinaus in der eidesstattlichen Versicherung dargelegt hat, dass die Kennzeichnung mit der Marke „ZÄHRINGER“ nicht nur innerhalb von fünf Jahren vor Veröffentlichung der angegriffenen Marke, sondern auch bis zum gegenwärtigen Zeitpunkt stattge-funden hat. Hinsichtlich der Ware „Weine“ erscheint indes problematisch, dass die vorgelegten Etiketten die Widerspruchsmarke „ZÄHRINGER“ nicht lediglich in Verbindung mit beschreibenden Zusätzen und Zweitkennzeichnungen aufweisen, sondern ein Teil dieser Wein-Etiketten die Kennzeichnung „ZÄHRINGER LÖWE“, die als in sich geschlossener einheitlicher Gesamtbegriff erscheint, enthalten. Diese Verbindung, bei der die Widerspruchsmarke in ihrem Sinngehalt verändert bzw. von einem Zu-satz überlagert wird, ist nicht mehr als rechtserhaltende Benutzung in der einge-tragenen Form i. S. v. § 26 Abs. 3 Satz 1 MarkenG zu bewerten (vgl. BGH GRUR 2004, 598, 599 - Kleiner Feigling). Da die Widersprechende in der eides-stattlichen Versicherung nur die Umsätze für Weine insgesamt dargelegt und diese nicht nach den einzelnen Kennzeichnungen aufgeschlüsselt hat, lässt sich daraus nicht entnehmen, welcher Umsatzanteil auf die Benutzung der Kennzeich-nung „ZÄHRINGER“ in ihrer eingetragenen Form entfällt, weshalb eine Benutzung der Widerspruchsmarke für die Ware „Weine“ insgesamt als nicht ausreichend nachgewiesen zu erachten ist. Die Waren Sekt und Brände, für die ein ausreichender Benutzungsnachweis mit-hin geführt worden ist, sind zweifelsfrei dem Oberbegriff der „alkoholischen Ge-tränke (ausgenommen Biere)“ zuzuordnen. Ausgehend von der herrschenden er-weiterten Minimallösung ist aber nicht der Oberbegriff als benutzt anzusehen, sondern nur die konkreten Waren, wobei zudem ein eine Spezialware umfassen-der, nicht zu breiter Warenoberbegriff zugrunde zu legen ist (vgl. BPatG GRUR 2004, 954, 955 - CYNARETTEN/Circanetten). Vorliegend ist demnach von - 9 - einer Benutzung der Widerspruchsmarke für die Waren „Sekt“ und „Spirituosen“, denen (Edel-)Brände unterfallen, auszugehen. Zwischen diesen Waren besteht in Bezug auf die „alkoholischen Getränke (aus-genommen Biere)“ in der angegriffenen Marke Identität sowie hinsichtlich der übri-gen Waren und Dienstleistungen eine geringe bis mittlere Ähnlichkeit. „Biere“ lie-gen zu „Schaumwein“ bzw. „Sekt“ sowie zu „Spirituosen“ im geringen bis mittleren Ähnlichkeitsbereich (vgl. Richter/Stoppel, Die Ähnlichkeit von Waren und Dienst-leistungen, 13. Aufl., S. 42 mittlere Spalte; S. 294 mittlere Spalte; BPatG 26 W (pat) 20/01). Dies gilt auch für „alkoholfreie Getränke; Fruchtgetränke und Fruchtsäfte; Sirupe und andere Präparate für die Zubereitung von Getränken“ (vgl. BPatG a. a .O.), die häufig mit Schaumweinen und Spirituosen gemischt konsu-miert werden, sowie für die Dienstleistungen „Verpflegung; Beherbergung von Gästen“ (vgl. Richter/Stoppel, a. a. O., S. 294 und 295, jeweils mittlere Spalte). Hinsichtlich der Waren „Mineralwässer und andere kohlensäurehaltige Wässer“ besteht zu Schaumweinen (vgl. PAVIS PROMA BPatG 26 W (pat) 23/02 - Revean/EVIAN) und Spirituosen jedenfalls keine absolute Unähnlichkeit, wenn auch ein großer Warenabstand gegeben ist. Bei durchschnittlicher Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke ist die Ähn-lichkeit der Vergleichsmarken in klanglicher Hinsicht, die auf dem vorliegenden Warensektor ebenfalls zu berücksichtigen ist, recht beachtlich. Zwischen den Wörtern „ZÄHRINGER“ und „Serringer“ besteht phonetisch nur ein geringer Ab-stand. Der Vokalfolge „E-I-E“ in der angegriffenen Marke steht die Abfolge „Ä-I-E“ in der Widerspruchsmarke gegenüber, die aufgrund der akustisch nur graduell abweichenden Aussprache des „Ä“ gegenüber dem „E“ hochgradig ähnlich er-scheint. Auch das Konsonantengerüst beider Vergleichswörter ist einander stark angenähert. Identisch ist die Buchstabenfolge „-ringer“ der zweiten und dritten Silbe. Selbst wenn aufgrund der Drittzeichenlage von einem gewissen Originali-tätsmangel (vgl. Ströbele/Hacker, a. a. O., § 9 Rdnr. 201) dieser Endung auszu-gehen wäre, führt dies nicht dazu, dass dieser Zeichenteil bei der Prüfung der - 10 - Verwechslungsgefahr von vornherein außer Betracht bleiben würde. Vielmehr ist auch ein kennzeichnungsschwacher Bestandteil bei der Bestimmung der Ähnlich-keit mit zu berücksichtigen (vgl. BGH GRUR 2004, 783, 785 - NEURO-VIBOLEX/NEURO-VIBRAFLEX). Als einzige Abweichung in den Vergleichswörtern erscheint der Anfangskonsonant „S“ in der angegriffenen Marke gegenüber dem „Z“ in der Widerspruchsmarke. Beide sind als Zischlaute jedoch stark klangverwandt und daher nicht geeignet, die jeweiligen Klangbilder insge-samt unterschiedlich zu beeinflussen. Selbst bei teilweiser Warenferne ist dem-nach bei der gebotenen Gesamtbetrachtung aufgrund der ausgeprägten klangli-chen Ähnlichkeit der Vergleichswörter eine Verwechslungsgefahr zu bejahen. III Es sind keine Gründe ersichtlich, von dem Grundsatz des § 71 Abs. 1 Satz 2 Mar-kenG abzuweichen, nach dem jeder Beteiligte seine Kosten selbst trägt. Dr. Fuchs-Wissemann Reker Kopacek Bb

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