26 W (pat) 155/05  - 26. Senat (Marken)

BUNDESPATENTGERICHT 26 W (pat) 155/05 _______________ (Aktenzeichen) An Verkündungs Stattzugestellt am 9. Juni 2008 … B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … BPatG 154 08.05 - 2 - … betreffend die Marke 399 15 210 hat der 26. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 30. Januar 2008 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Dr. Fuchs-Wissemann sowie des Richters Reker und der Richterin Kopacek beschlossen: Die Beschwerde wird zurückgewiesen. G r ü n d e I Gegen die Eintragung der Marke 399 15 210 - 3 - für die Waren „25: Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen; 32: Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer und andere alkoholfreie Getränke; Fruchtgetränke und Fruchtsäfte; Si-rupe und andere Präparate für die Zubereitung von Geträn-ken; Biere; Energy-Drinks; 33: alkoholische Getränke (ausgenommen Biere), insbesondere Wein, Sekt, Spirituosen und Liköre“ ist Widerspruch erhoben worden aus der für die Waren der Klasse 32 „Biere, Mineralwässer, kohlensäurehaltige Wässer und andere al-koholfreie Getränke; Limonaden, Fruchtgetränke, Fruchtsäfte, Fruchtnektare, Fruchtsaftgetränke; Moste (ungegoren); Sirupe und andere Präparate für die Zubereitung von Getränken; alkoholfreie Gemüsetrunke, alkoholfreie Gemüsesäfte als Getränke“ eingetragenen Marke 395 10 447 - 4 - Die Markenstelle für Klasse 32 des Deutschen Patent- und Markenamts hat den Widerspruch zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, es fehle zum einen an einer Glaubhaftmachung der gemäß § 43 Abs. 1 S. 2 MarkenG zulässi-ger Weise bestrittenen Benutzung der Widerspruchsmarke. Die von der Wider-sprechenden eidesstattlich versicherten Umsätze seien nicht nach den Waren, für die die Widerspruchsmarke eingetragen ist, aufgeschlüsselt, so dass eine Zuord-nung der angegebenen Gesamtumsätze zu den Waren und damit eine Feststellung, für welche dieser Waren die Widerspruchsmarke rechtserhaltend benutzt wurde, nicht möglich sei. Zwischen den beiderseitigen Marken bestehe auch keine Verwechslungsgefahr i. S. d. § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG, da sie im Ge-samteindruck deutliche bildliche Unterschiede aufwiesen. Die angegriffene Marke bestehe aus der Abbildung eines Einhorns, während die Widerspruchsmarke ein geflügeltes Pferd darstelle, das auch als Pegasus bezeichnet werde. Auch die Unterschiede in den Körperhaltungen und der zeichnerischen Ausgestaltung führten von einem ähnlichen visuellen Gesamteindruck weg und ermöglichten ein sicheres Auseinanderhalten der Marken selbst bei Zugrundelegung des eher unsi-cheren Erinnerungsbildes. Auch eine begriffliche Verwechslungsgefahr sei wegen der durch die Bildmarken verkörperten unterschiedlichen Begriffe „Einhorn“ und „Pegasus“ nicht zu befürchten. Hiergegen wendet sich die Widersprechende mit der Beschwerde. Sie hat weitere Unterlagen zur Glaubhaftmachung der Benutzung der Widerspruchsmarke vorge-legt und vertritt die Ansicht, die Markenstelle habe bei der Beurteilung der Ähnlich-keit der Marken zu sehr auf die Unterschiede der Marken abgestellt, obwohl der Bundesgerichtshof festgestellt habe, dass es für die Frage der Verwechslungsge-fahr mehr auf die Übereinstimmungen ankomme, weil diese stärker im Erinne-rungsbild hafteten als die Unterschiede. Im vorliegenden Fall sei auch zu berück-sichtigen, dass sich die angegriffene Marke stilistisch wie auch sinnbildlich einem Pegasus stark annähere, weil die Flügel durch ihre Größe und ihre Anordnung in der Bildmitte den Gesamteindruck der angegriffenen Marke stärker prägten als das am Bildrand zu findende, relativ dünne Horn. Beide Bildmarken zeigten letzt-- 5 - lich nur geflügelte Pferde, die vom Boden abhöben. Auch ein Einhorn sei letztlich nur ein Pferd mit einem Horn auf der Stirn. Die Markeninhaberin benutze die an-gegriffene Marke deshalb auch zusammen mit der Bezeichnung „FLYING HORSE“. Da die Beinstellung und die Kopfhaltung der Pferde in beiden Marken sehr ähnlich seien, werde der Verkehr selbst beim genaueren Betrachten der Mar-ken keine Unterschiede feststellen. Zu berücksichtigen sei auch, dass sich die Marken regelmäßig nicht nebeneinander begegneten. Ergänzend bezieht sich die Widersprechende auf die Grundsätze der „Malteserkreuz“-Entscheidung des Bun-desgerichtshofs (Mitt. 2007, 27 ff.) sowie der Entscheidung „L & D“ ./. HABM des EuG (GRUR Int. 2007, 142 ff.). In ihrem nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichten Schriftsatz vom 27. Februar 2008 hat sie die teilweise Rücknahme ihres Widerspruchs erklärt, so-weit dieser sich gegen die Eintragung der angegriffenen Marke für die Waren der Klasse 25 und 33 gerichtet hat. Die Widersprechende beantragt sinngemäß, den Beschluss der Markenstelle vom 13. September 2005 aufzu-heben, soweit der Widerspruch mit Bezug auf die Waren der Klasse 33 zurückgewiesen worden ist, und insoweit die Löschung der angegriffenen Marke anzuordnen. Die Markeninhaberin beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Sie ist der Ansicht, die Ware „Energy-Drinks“, für die sie die angegriffene Marke benutze, weise nur eine geringe Ähnlichkeit mit den Waren der Widerspruchs-marke auf. Aber selbst bei Unterstellung einer großen Warenähnlichkeit unter-scheide sich die angegriffene Marke in ihrem Gesamteindruck deutlich von der - 6 - Widerspruchsmarke. Die Widerspruchsmarke zeige einen feingliedrigen und na-turgetreu dargestellten springenden Pferdekörper mit Flügeln, wohingegen es sich bei der angegriffenen Marke um die scherenschnittartige, schwarz-weiße Abbil-dung eines Einhorns handele. Damit sei auch eine begriffliche Verwechslungsge-fahr ausgeschlossen. Die rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke werde weiterhin bestritten, weil die vorgelegten Unterlagen auch weiterhin nicht geeignet seien, eine solche Benutzung glaubhaft zu machen. II Die zulässige Beschwerde der Widersprechenden erweist sich als unbegründet. Zwischen den Marken besteht, wie die Markenstelle zutreffend festgestellt hat, nicht die Gefahr von Verwechslungen i. S. d. § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG. Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr hat unter Berücksichtigung aller Um-stände des Einzelfalls zu erfolgen, wobei eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren besteht, insbesondere der Ähnlichkeit der Marken, der Identität bzw. Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren und Dienst-leistungen, der Kennzeichnungskraft der älteren Marke sowie der Art des beteilig-ten Verkehrs und dessen zu erwartender Aufmerksamkeit gegenüber Warenkenn-zeichnungen (EuGH GRUR Int. 1999, 734 - Lloyd/Loints; BGH GRUR 2005, 513 - Ella May/MEY). Zwar besteht, nachdem sich der Widerspruch aus der älteren Marke nunmehr nur noch gegen die Eintragung der jüngeren Marke für die Waren der Klassen 32 und 33 richtet, insoweit zwischen den beiderseitigen Waren Identität bzw. - in Bezug auf die Waren „Sirupe und andere Präparate für die Zubereitung von Getränken; Biere; alkoholische Getränke (ausgenommen Biere), insbesondere Wein, Sekt, Spirituosen und Liköre“ der angegriffenen Marke eine zumindest mittlere Ähnlich-keit, wenn zu Gunsten der Widersprechenden von einer rechtserhaltenden Be-- 7 - nutzung ihrer Marke für den Oberbegriff „alkoholfreie Getränke“ ausgegangen wird. Für die Prüfung der Verwechslungsgefahr ist ferner von einer normalen Kenn-zeichnungskraft und damit einem durchschnittlichen Schutzumfang der Wider-spruchsmarke auszugehen. Für eine nachträgliche Steigerung ihrer bereits von Haus aus normalen Kennzeichnungskraft vor dem Anmeldetag der angegriffenen Marke fehlt es an einem ausreichenden Tatsachenvortrag der Widersprechenden. Insbesondere kann aus der glaubhaft gemachten Art und dem glaubhaft gemach-ten Umfang der Benutzung nicht auf eine nachträglich erhöhte Kennzeichnungs-kraft geschlossen werden; denn zum einen ist die Widerspruchsmarke im Verkehr stets nur zusammen mit dem Wort „OPPACHER“ benutzt worden und zum ande-ren kann aus dem Vortrag von Umsatzzahlen allein ohne den Nachweis weiterer Tatsachen, wie den für die Marke getätigten Werbeaufwendungen, ihren Markt-anteil und ihre geografische Verbreitung sowie die dadurch erreichte Bekanntheit in den beteiligten Verkehrskreisen, nicht auf eine gesteigerte Verkehrsbekanntheit und damit auch nicht auf eine erhöhte Kennzeichnungskraft geschlossen werden (BGH GRUR 2003, 1040, 1044 - Kinder; BPatG GRUR 2004, 950, 952 - ACELAT/Acesal). Auch bei dieser Ausgangslage bedarf es allerdings im Bereich der beiderseits identischen Waren eines überdurchschnittlichen Abstandes der Marken, um eine Verwechslungsgefahr i. S. d. § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG verneinen zu können. Die-ser Abstand wird von der angegriffenen Marke gegenüber der Widerspruchsmarke freilich entgegen der Ansicht der Widersprechenden eingehalten. Die unmittelbare bildliche Ähnlichkeit der Marken ist äußerst gering. Es besteht zum einen bereits keine Übereinstimmung im Motiv. Während nämlich die Wider-spruchsmarke aus der Abbildung eines unter der Bezeichnung „Pegasus“ aus der griechischen Mythologie bekannten geflügelten Pferdes besteht, stellt die ange-griffene Marke ein geflügeltes Einhorn dar. Der normal informierte und angemes-- 8 - sen aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher von Getränken, auf dessen Wahrnehmung der Marken bei der Beurteilung der Markenähnlichkeit ab-zustellen ist (EuGH GRUR 2004, 943, 944, Nr. 24 - SAT.2), kennt zum einen die Figur und das Aussehen des Fabelwesens „Einhorn“, z. B. aus dem Roman „Das letzte Einhorn“ und seiner Verfilmung, und wird auch das in dem Bild der ange-griffenen Marke enthaltene Horn, das gut sichtbar nach oben aus der Stirn des Einhorns hervortritt, nicht übersehen. Die beiderseitigen Marken weisen zudem in der Art der Darstellung des Pegasus bzw. des Einhorns gravierende Unterschiede auf, die einem angemessen auf-merksamen Durchschnittsverbraucher von Getränken sofort ins Auge springen. Während die Widerspruchsmarke eine weitgehend naturgetreue zeichnerische Darstellung eines hellen, nur in der äußeren Kontur schwarz begrenzten Körpers zeigt, ist die angegriffene Marke insgesamt deutlich stärker stilisiert und verein-facht dargestellt und zudem vollständig schwarz durchgefärbt. Diese Unterschiede reichen in Verbindung mit der grundsätzlichen begrifflichen Verschiedenheit der Motive auch unter Berücksichtigung der feststellbaren Übereinstimmungen, wie der gleichen Sprung- bzw. Flugrichtung und einer ähnlichen Sprung- bzw. Flug-haltung aus, um auch bei einer Verwendung der Marken für identische Waren si-cherzustellen, dass die eine Marke bildlich nicht für die andere Marke gehalten wird. Auch die Gefahr unmittelbarer begrifflicher Verwechslungen der Marken besteht angesichts der Tatsache, dass beide Marken verschiedene Fabelwesen verkör-pern, die mit den unterschiedlichen Begriffen „Pegasus“ oder „geflügeltes Pferd“ bzw. mit „Einhorn“ bezeichnet werden, zweifelsfrei nicht. Der Umstand, dass die Inhaberin der angegriffenen Marke diese im Verkehr auch zusammen mit der Bezeichnung „Flying Horse“ benutzt (hat), vermag eine Ver-wechslungsgefahr vorliegend schon deshalb nicht zu begründen, weil im marken-rechtlichen Widerspruchsverfahren allein von den registrierten Formen der sich - 9 - gegenüberstehenden Marken auszugehen ist, die diese Bezeichnung nicht auf-weisen. Auch die von der Widersprechenden angeführte „Malteserkreuz“-Entscheidung des Bundesgerichtshofs (MarkenR 2006, 402) enthält keine Feststellungen, die für den vorliegenden Fall eine Bejahung der Verwechslungsgefahr gebieten würden, denn während sich in dem vom Bundesgerichtshof beurteilten Sachverhalt zwei identische, nur in Farbumkehr wiedergegebene Bildbestandteile gegenüberstan-den, weisen die vorliegend zu beurteilenden Marken darüber hinaus weitere bildli-che und begriffliche Unterschiede auf. Für die Gefahr von Verwechslungen durch eine gedankliche Verbindung der Mar-ken sind weder Tatsachen vorgetragen worden noch sonst ersichtlich. Auch einer solchen Verwechslungsgefahr wirkt entscheidend der unterschiedliche Begriffsge-halt der Marken entgegen. Damit kann die Beschwerde der Widersprechenden keinen Erfolg haben. Angesichts der fehlenden Verwechslungsgefahr zwischen den beiderseitigen Mar-ken kann die Frage, ob die Widersprechende auf die zulässige Nichtbenutzungs-einrede der Markeninhaberin hin die rechtserhaltende Benutzung der Wider-spruchsmarke gemäß § 43 Abs. 1 S. 2 MarkenG hinreichend glaubhaft gemacht hat, dahingestellt bleiben. Für eine Abweichung von dem Grundsatz, wonach jeder Beteiligte die ihm er-wachsenen Kosten selbst trägt (§ 71 Abs. 1 S. 2 MarkenG), gibt der Sachverhalt keine Veranlassung. Dr. Fuchs-Wissemann Kopacek Reker Bb

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