26 W (pat) 162/01  - 26. Senat (Marken)

BPatG 152 10.99 BUNDESPATENTGERICHT 26 W (pat) 162/01 _______________________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die Markenanmeldung 300 03 703.1 hat der 26. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der Sitzung vom 30. Juni 2004 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Albert sowie der Richterin Eder und des Richters Kätker - 2 - beschlossen: Auf die Beschwerde der Anmelderin wird der Beschluß der Mar-kenstelle für Klasse 21 des Deutschen Patent- und Markenamtes vom 28. Juni 2001 aufgehoben, soweit die Anmeldung für die Wa-ren „Seifen, Haarwässer, Mundwässer (soweit in Klasse 3 enthal-ten); Milch und Milchgetränke, Kaffeegetränke und Kakaoge-tränke, Fruchtsaucen; Biere, Mineralwässer und kohlensäurehal-tige Wässer und andere alkoholfreie Getränke, Fruchtgetränke und Fruchtsäfte“ zurückgewiesen worden ist. Im übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen. G r ü n d e I. Beim Deutschen Patent- und Markenamt ist die dreidimensionale Darstellung ei-ner Flasche siehe Abb. 1 am Ende - 3 - für die Waren „Seifen, Parfümerien, Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, Haarwässer, Mundwässer (soweit in Klasse 3 enthalten); Glaswa-ren (soweit in Klasse 21 enthalten), Flaschen; Milch und Milchge-tränke, Speiseöle; Essig, Kaffeegetränke und Kakaogetränke, Fruchtsaucen; Biere, Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wäs-ser und andere alkoholfreie Getränke, Fruchtgetränke und Frucht-säfte; alkoholische Getränke, insbesondere Weine und Spirituosen (ausgenommen Biere)“ zur Eintragung in das Markenregister angemeldet worden. Die Markenstelle für Klasse 21 hat diese Anmeldung zurückgewiesen. Sie stelle eine Flasche dar, die sich in der Verwendung einer einfachen Form mit lediglich schmückenden Elementen erschöpfe. So weise sie eine runde Bodenfläche auf, die sich kurz nach oben verjünge, um sich dann weit nach oben hin wieder zu er-weitern. Dann verjünge sie sich wieder stark und ende in einem geraden Fla-schenhals, der einen leicht wulstigen Abschluß aufweise. Insgesamt stelle die Fla-sche daher nur eine geringfügige Abstrahierung der bekannten Form einer Amphore dar. Diese sei ohne eigenen gestalterischen Wert. Ihre Verwendung sei im Bereich des Weines für die italienische Rebsorte Verdicchio üblich, in anderen Bereichen sei sie naheliegend. Die angesprochenen Verkehrskreise würden in der dreidimensionalen Gestaltung nur eine beliebige Flaschenform erkennen, die auf-grund ihrer nur allgemeinen Gestaltungsmerkmale von einer Vielzahl von Anbie-tern stammen könne. Die erforderliche Zuordnung zu gerade einem Anbieter der angemeldeten Waren werde der Verkehr aber nicht vornehmen können. Damit fehle der angemeldeten Marke die erforderliche Unterscheidungskraft. Hiergegen wendet sich die Anmelderin mit der Beschwerde. Bei der angemeldeten dreidimensionalen Flaschengestaltung handle es sich nicht um eine einfache, - 4 - sondern um eine spezielle Form mit hohem eigenen gestalterischen Wert, die we-der mit der gängigen Flaschenform für die italienische Rebsorte Verdicchio ver-wechselt werden könne noch mit den im Zurückweisungsbeschluß beigefügten Abbildungen von Amphoren, die Henkel aufwiesen. II. Die zulässige Beschwerde ist teilweise begründet. Im Umfang der Waren „Seifen, Haarwässer, Mundwässer (soweit in Klasse 3 enthalten); Milch und Milchgetränke, Kaffeegetränke und Kakaogetränke, Fruchtsaucen; Biere, Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer und andere alkoholfreie Getränke, Fruchtgetränke und Fruchtsäfte“ stehen der Eintragung der angemeldeten Marke keine markenrechtli-chen Eintragungshindernisse entgegen. Gründe, die die Markenfähigkeit nach § 3 Abs 1 MarkenG als solche in Frage stellen, sind nicht ersichtlich. Die angemeldete Darstellung ist auch nicht schon nach § 3 Abs 2 MarkenG vom Schutz ausgeschlossen. Unabhängig davon, ob die vorliegende Anmeldung als Waren- oder als Verpackungsform angesehen wird, soll mit dieser Vorschrift verhindert werden, daß der Schutz des Markenrechts sei-nem Inhaber ein Monopol für technische Lösungen oder Gebrauchseigenschaften einer Ware einräumt, die der Benutzer auch bei den Waren der Mitbewerber su-chen kann (EuGH MarkenR 2002, 231 – Philips/Remington). Das aber ist für die vorliegende Formmarke im Hinblick auf die beanspruchten Waren nicht anzuneh-men, denn sie weist keine Formelemente auf, die durch die Art der Ware selbst bestimmt sind oder zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich sind oder der Ware einen wesentlichen Wert verleihen. Die angemeldete Formmarke weist im Hinblick auf die zuletzt genannten Waren auch eine ausreichende Unterscheidungskraft iSd § 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG auf. Eine Marke hat Unterscheidungskraft iS dieser Bestimmung, wenn sie es ermög-- 5 - licht, die Waren, für die ihre Eintragung beantragt worden ist, als von einem be-stimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und diese somit von denjeni-gen anderer Unternehmen zu unterscheiden (EuGH C-218/01 – Henkel KGaA). Die Unterscheidungskraft ist zum einen in Bezug auf die Waren und zum anderen im Hinblick auf die Wahrnehmung durch die angesprochenen Verkehrskreise, nämlich die Verbraucher dieser Waren, zu beurteilen (EuGH MarkenR 2002, 56 – Mag Lite Stabtaschenlampe). Die gesetzliche Regelung unterscheidet dabei nicht zwischen den einzelnen Markenformen. An dreidimensionale Markenformen, die aus der Verpackung der Ware oder einer Warenform selbst bestehen, sind damit keine strengeren - aber auch keine milderen - Kriterien zu stellen als an andere Markenformen. Zu berücksichtigen sind jedoch alle Umstände des Einzelfalls. Zu diesen Umständen gehört, daß nicht ausgeschlossen werden kann, daß die Natur der Marke, deren Eintragung beantragt wird, die Wahrnehmung der Marke durch die angesprochenen Verkehrskreise beeinflußt (EuGH aaO – Mag Lite Stabta-schenlampe). Jedenfalls wird eine dreidimensionale Marke, die aus der Ver-packung einer Ware (oder auch der Warenform selbst) besteht, vom Durch-schnittsverbraucher nicht notwendig in der gleichen Weise wahrgenommen wie eine Wort- oder Bildmarke, die aus einem Zeichen besteht, das vom Erschei-nungsbild der mit der Marke gekennzeichneten Waren unabhängig ist. Denn die Durchschnittsverbraucher sind nicht daran gewöhnt, aus der Form der Ver-packung von Waren ohne graphische oder Wortelemente auf die Herkunft der Wa-ren zu schließen. Daraus folgt aber, daß ein bloßes Abweichen von der Norm oder der Branchenüblichkeit noch nicht genügt, um das Eintragungshindernis der man-gelnden Unterscheidungskraft entfallen zu lassen (EuGH aaO – Henkel KGaA). Vielmehr muß eine dreidimensionale Marke, die die Verpackung einer Ware, aber auch die Ware selbst darstellt, es dem Verbraucher ermöglichen, die betreffenden Waren auch ohne analysierende und vergleichende Betrachtungsweise sowie ohne besondere Aufmerksamkeit von den Waren anderer Unternehmen zu unter-scheiden (EuGH aaO – Henkel KGaA). Dabei handelt es sich um die mutmaßliche Wahrnehmung eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständi-gen Durchschnittsverbrauchers der fraglichen Waren (EuGH aaO – Henkel - 6 - KGaA). In diesem Zusammenhang entspricht es der Lebenserfahrung, daß der Verkehr eine Warenaufmachung als Ganzes so aufnimmt, wie sie sich ihm dar-stellt. Der Durchschnittsverbraucher abstrahiert in aller Regel nicht die Form einer Ware von ihrer sonstigen Gestaltung. Dies gilt auch für dreidimensionale Marken, die aus der Verpackung von Waren bestehen, die aus mit der Art der Ware selbst zusammenhängenden Gründen verpackt Gegenstand des Wirtschaftsverkehrs sind (EuGH aaO – Henkel KGaA). Die Raumform der Ware als Ganzem oder in einzelnen Bestandteilen kann deshalb nur dann als herkunftshinweisend beurteilt werden, wenn sie dies aus der Sicht des Durchschnittsverbrauchers auch in ihrem Zusammenhang mit den anderen Elementen der Aufmachung ist (BGH GRUR 2003, 332 – Abschlußstück, mwN.). Bei Formmarken kommt zudem dem Aspekt Bedeutung zu, daß eine besondere Gestaltung der Ware selbst eher als funk-tionelle und ästhetische Ausgestaltung der Ware verstanden wird denn als Her-kunftshinweis. Etwas anderes kann allerdings gelten, wenn der Verkehr aufgrund der Kennzeichnungsgewohnheiten auf dem einschlägigen Warengebiet geneigt ist, auch einzelnen Formelementen in einer Gesamtaufmachung eine eigenstän-dige Kennzeichnungsfunktion zuzuerkennen (BGH aaO – Abschlußstück). Ausgehend von diesen höchstrichterlichen Rechtsprechungsgrundsätzen kann die Unterscheidungskraft der angemeldeten dreidimensionalen Form nach Auffassung des Senats jedenfalls für die genannten Waren nicht verneint werden. Dabei kann die angemeldete Raumform im Hinblick auf diese lediglich als Verpackung in Be-tracht kommen, denn sie sind regelmäßig von mehr oder weniger dünn- oder dick-flüssiger Beschaffenheit. Für diese Waren ist die zu beurteilende Raumform (noch) so ungewöhnlich, daß der angesprochene Verkehr, dem eine solche Ver-packung für diese Waren nicht geläufig ist, dieser Form unabhängig von – mögli-cherweise – einer weiteren Kennzeichnung zumeist einen eigenständigen Her-kunftshinweis entnehmen wird. Bei Milch und Milchgetränken ist eine Verpackung in rechteckigen Kartons oder einfach gestalteten Glasflaschen üblich. Vergleichba-res gilt auch für Kaffee- und Kakaogetränke, die ebenfalls in beschichteten Kar-tons oder Glasflaschen oder in Aluminiumdosen auf dem Markt sind. Fruchtsau-- 7 - cen befinden sich regelmäßig in Glasflaschen, die zwar gelegentlich eine spezielle Ausformung haben, die aber regelmäßig durch praktische Erwägungen, wie bes-sere Griffmöglichkeit, bestimmt ist. Biere, Mineralwässer, kohlensäurehaltige Wässer, alkoholfreie Getränke sowie Fruchtgetränke befinden sich regelmäßig in klassischen, mal etwas schlankeren, mal etwas untersetzteren Glasflaschen oder in den sog Brunnenflaschen sowie in PET-(Plastik-)Flaschen und Aluminiumdo-sen. Auch hier ist der auf dem Markt übliche Formenschatz recht gering; von ihm weicht man allenfalls etwas ab, um eine bessere Handhabbarkeit und damit Funk-tionalität zu erzielen. Es kommt hinzu, daß diese Waren darauf ausgerichtet sind, als preiswerte Güter in großen Mengen konsumiert zu werden, was einen leichten Transport und eine gute Stapelbarkeit der Verpackung voraussetzt. Diese Bedin-gungen werden von der angemeldeten Flaschenform wegen ihrer ausgeprägten Gliederung gerade nicht erfüllt, was ein zusätzlicher Grund dafür ist, daß eine ver-gleichbare Form für diese Waren unüblich ist und somit eher als Herkunftshinweis verstanden wird. Haarwässer befinden sich regelmäßig in Flaschen, bei denen die Zweckbestimmung als solche Vorrang hat. Allenfalls bei Seifen, Mundwässern und Fruchtsäften kann der Formenschatz der Verpackung größer sein. In Betracht kommen hier sog (Flüssig-)Seifenspender bzw Behältnisse aus Kunststoff oder bei Fruchtsäften abweichend von dem üblichen Formenschatz ausgeformtere Fla-schen. Diese erfüllen in der Regel jedoch funktionelle oder ästhetische Aspekte der Verpackungsgestaltung, nicht aber eine eigenständige, herkunftshinweisende Kennzeichnungsfunktion. Dabei sprechen vereinzelte Abweichungen von diesem grundsätzlich vorhandenen, eher durchschnittlichen Formenschatz, wie z.B. die sog Odolflasche, nicht automatisch gegen die Schutzfähigkeit der vorhandenen Anmeldung, da auch diese jedenfalls im Hinblick auf die zuletzt genannten Waren noch über eine ausschließlich funktionelle oder ästhetische Formgebung hinaus-geht. Der angemeldeten Formmarke steht insoweit auch kein Freihaltebedürfnis iSv § 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG entgegen. Sie eignet sich nicht zur Beschreibung der bean-spruchten Waren in unmittelbarer Form. Zwar besteht auch an dreidimensionalen - 8 - Gestaltungen ein Freihaltebedürfnis der Mitbewerber, wenn auf dem betreffenden Warenbereich ein lediglich begrenzter Gestaltungsspielraum für die Form von Wa-ren besteht. Außerdem ist zu berücksichtigen, daß den Mitbewerbern die freie Wahl zwischen allen unmittelbar beschreibenden Formen erhalten bleiben muß und sich nicht nur auf unersetzbare Grundformen beschränkt (Ströbele/Hacker, MarkenG, 7. Aufl., § 8 Rdnr 410 ff). Eine solche beschreibende und freihaltebe-dürftige Gestaltung ist die angemeldete Formmarke jedoch im Hinblick auf die oben genannten Waren nicht. Wegen ihrer speziellen Form, die sich so weit vom branchenüblichen Formenschatz entfernt, daß eine Eignung zur Beschreibung der beanspruchten Waren weder gegenwärtig noch zukünftig vernünftigerweise zu erwarten ist, kann ihr kein Freihaltebedürfnis entgegengehalten werden. Soweit sich die Beschwerde gegen die Versagung der Eintragung der angemel-deten Formmarke für die Waren „Parfümerien, Mittel zur Körper- und Schönheits-pflege; Speiseöle; Essig; alkoholische Getränke, insbesondere Weine und Spiri-tuosen (ausgenommen Biere)“ wendet, mußte ihr der Erfolg versagt bleiben. In diesem Umfang steht der Marke jedenfalls das Schutzhindernis des § 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG entgegen, weil die dreidimensionale Gestaltung lediglich die (nicht unüb-liche) Verpackung dieser Waren darstellen kann, die regelmäßig flüssig, allenfalls feinkörnig sind. Auch hier sind die Kennzeichnungsgewohnheiten auf den ein-schlägigen Warengebieten zu berücksichtigen. Wie dem Senat aus eigener Erfah-rung bekannt, ist der Formenschatz bei Parfümerien und Mitteln zur Körper- und Schönheitspflege so groß, daß die vorliegende Ausgestaltung der Warenver-packung vom Verkehr in der Regel lediglich als Verbindung funktioneller und ästhetischer Elemente verstanden wird. Erinnert sei in diesem Zusammenhang an die allgemein bekannten vielfältigen Ausgestaltungen von Parfümfläschchen, die die mit der Anmeldung gezeigte Formgebung regelmäßig ohne weiteres übertref-fen, und auch an die sorgfältig durchgestalteten Flaschenformen für Kosmetika, die zum Beispiel bei Badeölen und -salzen, Gesichtswässern oder Reinigungslo-tionen zum einen wegen der auf diesem Sektor herrschenden Formenvielfalt, aber auch den herrschenden Kennzeichnungsgewohnheiten der beanspruchten Form-- 9 - marke lediglich funktionell-ästhetischen Wert zugestehen lassen. Bei Speiseölen und Essig sind in den letzten Jahren Kombinationen üblich geworden, die bei-spielsweise als Geschenkverpackung dienen und Speiseöl und Essig in ausge-schmückten und durchgeformten Flaschen enthalten. Diese dienen jedoch ledig-lich dazu, die Ästhetik von Tisch oder Küche zu komplettieren, nicht aber als Her-kunftshinweis. Flaschen für alkoholische Getränke wie Weine und Spirituosen weisen einen kaum mehr überschaubaren Formenschatz auf, weshalb diese Wa-ren in der Regel nur selten nach den Behältnissen, sondern nach den auf ihnen angebrachten Kennzeichnungen beurteilt werden, sofern es sich nicht um eine deutlich über den breiten, vorhandenen Formenschatz hinausgehende Aus-gestaltung handelt. Bereits die Markenstelle hat an eine Weinflasche erinnert, die der vorliegenden Anmeldung entspricht; hingewiesen sei auch auf Weinflaschen, die die Form eines dicken Tropfens besitzen oder die flachgedrückt erscheinen. Die vielfältigen Formen der Behältnisse von Spirituosen bedürfen kaum mehr der näheren Erläuterung; lediglich der Vollständigkeit sei hingewiesen auf markante Beispiele wie die Flaschen von Dimple, Schladerer, Aquavit oder Cointreau. Für die beanspruchten „Glaswaren (soweit in Klasse 21 enthalten), Flaschen“ stellt die angemeldete Raumform lediglich die Warenabbildung als solche dar. Bestes Beispiel für die auf diesem Sektor mögliche und auch bereits vorhandene Form-gebung ist der von der Anmelderin selbst eingereichte Prospekt, wonach die an-gemeldete Form lediglich eine von zahlreichen, sich durchaus im üblichen Rah-men bewegende Gestaltung ist. Albert Richter Kätker kann we-gen Urlaubs nicht unter-schreiben. Albert Eder Bb - 10 - Abb. 1

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