26 W (pat) 162/02  - 26. Senat (Marken)

BPatG 154 6.70 BUNDESPATENTGERICHT 26 W (pat) 162/02 _______________ (Aktenzeichen) Verkündet am 17. November 2004 … B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … - 2 - betreffend die Marke 396 39 205 hat der 26. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 17. November 2004 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Albert sowie des Richters Reker und der Richterin Eder beschlossen: Die Beschwerde wird zurückgewiesen. G r ü n d e I. Gegen die für die Waren „Möbel, Spiegel, Rahmen; Waren, soweit in Klasse 20 enthalten, aus Holz, Kork, Rohr, Binsen, Weide, Horn, Knochen, Elfenbein, Fischbein, Schildpatte, Bernstein, Perlmutt, Meerschaum und de-ren Ersatzstoffe oder aus Kunststoff; Biere; Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wasser und andere alkoholfreie Getränke; Fruchtgetränke und Fruchtsäfte; Sirupe und andere Präparate für die Zubereitung von Getränken, Biermischgetränke; alkoholische Getränke (ausgenommen Biere)“ unter der Nummer 396 39 205 eingetragene Marke Residenz Wallerstein - 3 - ist (u.a.) Widerspruch erhoben worden aus der Marke 1 024 478 Wallenstein, die für die Waren und Dienstleistungen „Bier; Beherbergung und Verpflegung von Gästen“ eingetragen ist. Die Markenstelle für Klasse 32 hat diesen Widerspruch zurückgewiesen. Die bei-derseitigen Waren bzw Dienstleistungen seien zwar zum Teil gleich bzw ähnlich, die Vergleichsmarken unterschieden sich jedoch in ihrem Gesamteindruck deut-lich. Ein isoliertes Herausgreifen des in der jüngeren Marke enthaltenen Wortele-mentes „Wallerstein“ sei nicht zu erwarten, denn dieses Wort bilde mit dem davor stehenden Ausdruck „Residenz“ eine visuelle und vor allem begriffliche Einheit aus zwei gleichgewichtigen Elementen. Damit komme dem Markenbestandteil „Wallerstein“ in der angegriffenen Marke keine den Gesamteindruck prägende Wirkung zu. Anhaltspunkte für eine andere Art der Verwechslung gebe es eben-falls nicht. Die gegen diese Entscheidung gerichtete Erinnerung der Widerspre-chenden wurde zurückgewiesen, weil diese auf den zulässigen Nichtbenutzungs-einwand des Inhabers der jüngeren Marke keine Unterlagen beigebracht habe. Hiergegen wendet sich die Widersprechende mit der Beschwerde, mit der sie die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und die Feststellung der Ähnlichkeit der beiden Zeichen beantragt. Die Frage der Verwechslungsgefahr sei immer vor der Frage der Benutzung der Widerspruchsmarke zu prüfen. Im vorliegenden Fall sei von einer Verwechslungsgefahr auszugehen, da den teils identischen, teils ähnlichen Waren hochgradig ähnliche Zeichen „gegenüberstünden“. Kennzeich-nungskräftig und allein prägend sei in der jüngeren Marke der Bestandteil „Wallerstein“. Das Wort „Residenz“ sei lediglich die Bezeichnung für eine Wohn-- 4 - stätte. Die Widerspruchsmarke und der allein kennzeichnende Bestandteil der jüngeren Marke seien in klanglicher, schriftbildlicher, aber auch in assoziativer Hinsicht ähnlich. Damit bestehe Verwechslungsgefahr. Zum Nachweis der Be-nutzung der Widerspruchsmarke werde der Lizenzvertrag zwischen der Inhaberin der Marke und dem Fischertagsverein Memmingen vorgelegt, der die Ausrichtung des Wallensteinfestes durch den Fischertagsverein zum Gegenstand habe. Bei diesem Fest werde einerseits Verpflegung und Beherbergung von Gästen durch-geführt und andererseits auch spezielles Wallensteinbier ausgeschenkt. In der mündlichen Verhandlung hat die Widersprechende eine eidesstattliche Versiche-rung, ein Flaschen- und ein Faßetikett sowie zwei Prospekte über die Historische Woche in Memmingen im Sommer 2004 zur weiteren Glaubhaftmachung der Be-nutzung vorgelegt. Der Beschwerdegegner beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Er hält be-reits den Nachweis der Benutzung der Widerspruchsmarke für nicht erbracht. Die Vorlage eines Vertrages könne eine Benutzung nicht belegen. Eine Kennzeich-nung derjenigen Dienstleistungen, für die die Widerspruchsmarke Schutz genieße, sei nicht nachgewiesen worden. Soweit ein Benutzungsnachweis für die der Wi-derspruchsmarke zugrundeliegenden Waren zu erbringen sei, fehle in der eides-stattlichen Versicherung ein Zusammenhang zwischen der Warenkennzeichnung und den nachzuweisenden Zeiträumen. II. Die zulässige Beschwerde der Widersprechenden ist nicht begründet. Der aus der Marke 1 024 478 erhobene Widerspruch konnte bereits deshalb keinen Erfolg ha-ben, weil der Markeninhaber in zulässiger Weise die Benutzung der Wider-spruchsmarke bestritten hat und die Widersprechende eine Benutzung ihrer Marke in den maßgeblichen Zeiträumen nicht glaubhaft machen konnte. Damit war der - 5 - Widerspruch bereits mangels ausreichender Glaubhaftmachung der Benutzung gemäß § 43 Abs 2 Satz 2 MarkenG zurückzuweisen. Der Inhaber der jüngeren Marke hat die Einrede der mangelnden Benutzung nach § 43 Abs 1 MarkenG bereits im Verfahren vor dem Patentamt erhoben. Die Ein-rede ist unbeschränkt, d.h. sie ist nicht auf einen der beiden in der genannten Vor-schrift enthaltenen Fälle beschränkt, sondern umfasst die Tatbestände des § 43 Abs 1 Satz 1 und Satz 2 MarkenG. Die Widersprechende hatte damit sowohl darzutun, daß sie ihr Zeichen innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Veröffentlichung der angegriffenen Marke als auch innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Entscheidung gemäß § 26 MarkenG be-nutzt hat. Dabei handelt es sich im ersten Fall um einen genau abgrenzbaren, vergangenen Zeitraum, während es im zweiten Fall um einen sich ständig verän-dernden Zeitraum geht, der auf die Zukunft hin bemessen ist; hier gilt als Ent-scheidung über den Widerspruch die das jeweilige Verfahren abschließende Ent-scheidung, also im Beschwerdeverfahren die Entscheidung über die Beschwerde (BGH GRUR 2000, 510 – Contura). Die zulässige Einrede hat zur Folge, daß ge-mäß § 43 Abs 1 Satz 3 MarkenG bei der Entscheidung auf Seiten der Wider-spruchsmarke lediglich diejenigen Waren oder Dienstleistungen berücksichtigt werden, für die die Benutzung glaubhaft gemacht ist. Dabei erfordert die Glaub-haftmachung keinen lückenlosen Beweis, sondern lediglich die Darlegung der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (Ströbele/Hacker, MarkenG, 7. Aufl, § 43 Rdnr 66). Der Widersprechenden ist es aber weder gelungen, die Benutzung ihrer Marke für die im Waren- und Dienstleistungsverzeichnis enthaltenen Waren oder Dienstleistungen im Zeitraum vom November 1991 bis November 1996 noch für den Zeitraum von November 1999 bis November 2004 hinreichend darzutun. Zum Nachweis einer ernsthaften Benutzung der Widerspruchsmarke gemäß § 26 Abs 1 MarkenG kommt es entscheidend darauf an, ob eine funktionsgemäße Be-nutzung der Marke vorliegt, ob also die Marke in der fraglichen Verwendung zur - 6 - (kennzeichenmäßigen) Unterscheidung der Waren und Dienstleistungen des Be-nutzers von den Produkten oder Leistungen anderer Unternehmen dient (Ströbele/Hacker, aaO, § 26 Rdnr 14). Dafür ist die Darlegung der Benutzungs-handlungen erforderlich, die nach Art, Umfang und Dauer dem Zwecke des Be-nutzungszwangs entsprechen. Eben daran aber mangelt es im vorliegenden Fall. Soweit sich die Widersprechende auf eine Benutzung ihrer Marke für die Ware „Bier“ beruft, kommt es für die Feststellung einer funktionsgemäßen Benutzung vor allem auf die Frage an, welche Beziehung die Marke zu der gekennzeichneten Ware aufweist. Dies muß unter Berücksichtigung der branchenüblichen Gegeben-heiten festgestellt werden, wobei es auf die Sicht des jeweils angesprochenen durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsver-brauchers ankommt. Letztlich gilt als Maßstab, daß nur ein der verkehrsüblichen wirtschaftlichen Betätigung entsprechendes Handeln eine rechtserhaltende Be-nutzung darstellt. Als Mittel zur Glaubhaftmachung einer solchen Benutzungs-handlung kommen alle präsenten Beweismittel einschließlich der eidesstattlichen Versicherung in Betracht. Außerdem können auch sonstige Unterlagen, wie z.B. Preislisten, Prospekte, Etiketten, Rechnungskopien usw als Glaubhaftmachungs-mittel geeignet sein (Ströbele/Hacker, aaO, § 43 Rdnr 82 ff). Zur Glaubhaftma-chung der Benutzung ihrer Marke für die Ware „Bier“ hat die Widersprechende den Lizenzvertrag zwischen der Markeninhaberin und dem Fischertagsverein Memmingen vorgelegt, der die Ausrichtung des Wallensteinfestes durch den Fi-schertagsverein zum Gegenstand hat. Nach § 26 Abs 2 MarkenG gilt die Be-nutzung der Marke mit Zustimmung des Inhabers als Benutzung durch den Inha-ber. Diesem Vertrag lässt sich aber eine Benutzung der Marke nach Art, Umfang und Dauer nicht entnehmen. Der in § 1 dieses Vertrags erklärte Wille beider Par-teien zur Benutzung belegt keine tatsächliche Benutzung. Die in der mündlichen Verhandlung eingereichte eidesstattliche Versicherung des Herrn Michael Gutter gibt einen ausreichenden Umsatz der Ware Bier für den Zeitraum des § 43 Abs 1 Satz 1 MarkenG an, also von November 1991 bis November 1996. Für diesen Zeitraum ist zwar keine hohe Umsatzmenge für Flaschen- und Fassbier vorgetra-- 7 - gen, die Zahlen lassen aber insoweit jedenfalls an der Ernsthaftigkeit der Benutzung nicht zweifeln. Für den Zeitraum von November 1999 bis Novem-ber 2004 (§ 43 Abs 1 Satz 2 MarkenG) wird in der genannten eidesstattlichen Ver-sicherung jedoch lediglich der zeitliche Ausschnitt vom 1. Oktober 1999 bis 30. September 2000 (Geschäftsjahr) belegt. In diesem Zeitraum wird kein Fla-schenbier umgesetzt, der Umsatz ist insoweit bei Null. Der für Fassbier angege-bene Umsatz bewegt sich in einem geringen Bereich. Selbst wenn der Widerspre-chenden ohne weitere Prüfung zugute gehalten wird, daß dieser Zeitraum in den-jenigen des § 43 Abs 1 Satz 2 MarkenG fällt und daß im Rahmen einer Glaub-haftmachung kein lückenloser Beweis erbracht werden muß, sondern eine über-wiegende Wahrscheinlichkeit genügt, die die Möglichkeit des Gegenteils nicht ausschließen muß (Ströbele/Hacker, aaO, § 43 Rdnr 66), so ist doch die Art (Form) der Benutzung weder für den einen noch den anderen Zeitraum dargetan. Die Form der Benutzung kann im Regelfall nicht durch eine eidesstattliche Versi-cherung glaubhaft gemacht werden. Vielmehr ist hierfür die Vorlage der tatsäch-lich verwendeten Markenform unerlässlich, sei es auf der Originalware oder –ver-packung, sei es in sonstigen Wiedergabearten (z.B. Katalogen, Photos usw), die hinreichend deutlich erkennen lassen, in welcher Form die Marke als Kennzeich-nung der Waren eingesetzt worden ist. Sofern es sich um eine nachträglich einge-reichte Markenform handelt, die möglicherweise außerhalb des Benutzungszeit-raums eingesetzt worden ist, muß gegebenenfalls (durch eine eidesstattliche Ver-sicherung) glaubhaft gemacht werden, daß dieselbe Form auch innerhalb der Be-nutzungsfrist verwendet worden ist (Ströbele/Hacker, aaO, § 43 Rdnr 101). Die eingereichten Flaschen- und Fassetiketten lassen jedoch nicht erkennen, ob sie im Zeitraum des § 43 Abs 1 Satz 1 oder Satz 2 MarkenG eingesetzt worden sind. Auch die eidesstattliche Versicherung nimmt auf diese Etiketten keinen Bezug und lässt deshalb insoweit auch keinen Rückschluß zu. Zwar sind alle vorgelegten Glaubhaftmachungsunterlagen als im Zusammenhang stehend anzusehen (Ströbele/Hacker, aaO, § 43 Rdnr 84). Mangels irgendwelcher Anhaltspunkte kann der Widersprechenden die dargelegte Art der Benutzung aber nicht als für die er-forderlichen Zeiträume glaubhaft gemacht zugute gehalten werden. - 8 - Auch eine Benutzung für die Dienstleistungen „Beherbergung und Verpflegung von Gästen“ konnte die Widersprechende nicht glaubhaft machen. Auch insoweit ist eine funktionsgemäße Benutzung nachzuweisen, die sich bei Dienstleistungen wegen deren Unkörperlichkeit vor allem auf Werbemaßnahmen jeder Art sowie die Anbringung der Marke auf oder in Geschäftsgebäuden und auf Gegenständen, die bei der Leistungserbringung eingesetzt werden, beschränkt. Wesentlich ist die Branchenüblichkeit der Verwendung der Marke im Hinblick auf die fraglichen Dienstleistungen (Ströbele/Hacker, aaO, § 26 Rdnr 43). Als Mittel zur Glaubhaft-machung kommen alle präsenten Beweismittel einschließlich der eidesstattlichen Versicherung in Betracht. Die von der Widersprechenden vorgelegte eidesstattli-che Versicherung des Herrn G… befasst sich jedoch ausschließlich mit der Ware „Biere“. Entsprechendes gilt für die oben bereits erwähnten Flaschen- und Fassetiketten. Die Vorlage allein von Werbeprospekten des Fischertagsver-eins Memmingen zur Veranstaltung der historischen Woche Memmingen unter der Bezeichnung „Wallenstein“ vermag eine Benutzung der Widerspruchsmarke für die Dienstleistungen „Beherbergung und Verpflegung von Gästen“ nicht glaubhaft zu machen. Der blau eingefärbte Prospekt mit dem Titel „Wallenstein Historische Woche Memmingen“ stellt auf der Rückseite die Geschichte Memmingens im Jahre 1630 dar und zeigt Lagepläne der (nachempfundenen) Lager Grimmel-schanze und Reichshain sowie den Verlauf des historischen Einzugs. Auf der Vorderseite werden die Modalitäten zum Erwerb der Eintrittskarten wiedergegeben sowie das Programm im einzelnen. Außerdem werden unter den entsprechenden Abbildungen die einzelnen Stationen des Zuges und des Lagerlebens erläutert. Darin kann eine Verbindung der Widerspruchsmarke mit den genannten Dienst-leistungen nicht erblickt werden. Auch wenn zugunsten der Widersprechenden unterstellt wird, daß unter dem Begriff „Lagerleben“ mit einer „Beherbergung und Verpflegung von Gästen“ zu rechnen sei, so ist dies doch weder aus dem Text noch den im Prospekt enthaltenen Abbildungen zu entnehmen. Auch der ocker-farben marmorierte Prospekt mit dem Titel „Wallenstein Die Geschichte Memmingens im Jahre 1630 Historische Woche“ enthält keine Glaubhaftmachung - 9 - der Benutzung der Widerspruchsmarke für die Dienstleistungen „Beherbergung und Verpflegung von Gästen“. Dieser Prospekt enthält ebenfalls lediglich Hinweise auf die Bestandteile dieser Historischen Woche. Die hier enthaltene Rubrik „La-gerspiele“ weist lediglich auf ein täglich zu einer bestimmten Uhrzeit zu bestau-nendes Schauspiel, nämlich die theaterhafte Wiedergabe eines Lagerlebens (zu Zeiten Wallensteins) hin, kann aber keinen Beleg über die Benutzung der Wider-spruchsmarke für bestimmte Dienstleistungen zugunsten Dritter geben. Im übrigen konnte die Widersprechende dem Parallelverfahren 26 W (pat) 166/03, das dieselbe Widerspruchsmarke betroffen hat, entscheidende Hinweise zur Art und Weise der Glaubhaftmachung einer bestrittenen Benutzung bereits im März 2004 entnehmen, - was das Fehlen geeigneter Glaubhaftmachungsmittel (auch) im vorliegenden Verfahren umso unverständlicher erscheinen und deshalb auch umso schwerer wiegen läßt. Konnte die Widersprechende demnach die Benutzung ihres Zeichens für die ein-getragenen Waren und Dienstleistungen nicht dartun, kam es entgegen ihrer Auf-fassung auf die Verwechslungsgefahr der Vergleichszeichen nicht mehr an. Die Frage der ausreichenden Glaubhaftmachung einer Benutzung ist regelmäßig vor der Frage der Verwechslungsgefahr zu klären, da es für die Beurteilung letzterer entscheidend darauf ankommt, welche Waren oder Dienstleistungen als benutzt anzusehen und damit den Waren bzw Dienstleistungen der angegriffenen Marke gegenüberzustellen sind. Im übrigen möchte der Senat nicht verschweigen, daß er auch am Vorliegen einer relevanten Verwechslungsgefahr erhebliche Zweifel hat. Die Beschwerde der Widersprechenden konnte danach keinen Erfolg haben. Besondere Gründe, einem Beteiligten die Kosten des Beschwerdeverfahrens ge-mäß § 71 Abs 1 MarkenG aus Billigkeitsgründen aufzuerlegen, sind nicht gege-ben. Das bloße Scheitern der Glaubhaftmachung der Benutzung der Wider-spruchsmarke rechtfertigt im vorliegenden Fall eine Auferlegung der Kosten des - 10 - Beschwerdeverfahrens auf die Widersprechende (noch) nicht, da der Versuch der Glaubhaftmachung nicht als von vornherein völlig untauglich anzusehen ist (Ströbele/Hacker, aaO, § 71 Rdnr 34). Albert Reker Eder Bb

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