26 W (pat) 180/09  - 26. Senat (Marken)

BPatG 15208.05BUNDESPATENTGERICHT26 W (pat) 180/09_______________________(Aktenzeichen)B E S C H L U S SIn der Beschwerdesache…betreffend die Markenanmeldung 306 59 982.1hat der 26. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der Sitzung vom 10. November 2010 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Dr. Fuchs-Wissemann sowie des Richters Reker und der Richterin Dr. Schnurrbeschlossen:Die Beschwerde wird zurückgewiesen.- 2 -G r ü n d eI.Die in den Farben orange, gelb und blau angemeldete Wort- und Bildmarke 306 59 982.1.ist für folgende Dienstleistungen angemeldet worden:"Transport- und Lagerwesen; Beförderung von Personen und Gütern, insbesondere mit Kraftfahrzeugen, Schienenfahrzeugen, Schiffen und Flugzeugen; Gepäckträgerdienste; Transport von Geld- und Wertsachen; Veranstaltung, Buchung und Vermittlung von Reisen, Exkursionen und Kreuzfahrten; Vermittlung von Transportleistungen; Vermietung von Taucheranzügen; Veran-staltung, Buchung und Vermittlung von Ausflugsfahrten, Tagestou-ren und Stadtbesichtigungen; Reiseberatung und Reisebegleitung; Vermietung, Buchung und Vermittlung von Flugzeugen; Vermie-- 3 -tung, Buchung und Vermittlung von Schiffen, insbesondere Ruder-und Motorbooten, Segelschiffen und Kanus; Vermietung, Buchung und Vermittlung von Kraftfahrzeugen und Fahrrädern, Pferden, Taucherausrüstungen (soweit in Klasse 39 enthalten); Verpackung und Lagerung von Waren; Zustellung von Paketen; Organisation von Ausflügen, Urlaubsaufenthalten und Besichtigungen; Dienst-leistungen und Betrieb eines Reisebüros (soweit in Klasse 39 ent-halten), insbesondere Beratung und Buchung von Reisen (auch über Internet), Informationen über Reisen sowie Vermittlung von Verkehrsdienstleistungen und Reisen; Reservierungsdienste (so-weit in Klasse 39 enthalten); Informationen über Reisen im Inter-net, insbesondere über Reservierung und Buchung im Bereich Touristik und der Geschäftsreisen (Online travel agencies); alle vorgenannten Dienstleistungen, insbesondere im Reise- und Frei-zeitbereich; Austragen, Versenden und Zustellen von Zeitungen und Zeitschriften; Beratung mittels Hotline oder Callcenter auf dem Gebiet des Tourismus, des Transport- und Lagerwesens; Stand-ortermittlung von Personenfahrzeugen mittels Computer; Ausbil-dung und Fortbildung sowie Erziehungsberatung; Unterricht, ins-besondere Fernunterricht und Sprachunterricht; Unterhaltung; Film- und Videofilmproduktion; Produktion von Rundfunk- und Fernsehprogrammen; Film- und Videoverleih, Film- und Video-vorführungen; Künstlervermittlung; Künstlerdienste (Unterhaltung); Musikdarbietungen; Zirkusdarbietungen; Volksbelustigungen; Theateraufführungen; Organisation und Durchführung von Kinder-betreuungsdienstleistungen (Unterhaltung, Erziehung außerhalb der Schule); Organisation von Ferienaufenthalten (Unterhaltung); Veranstaltung und Durchführung von Sport- und Sprachunterricht sowie Filmvorführungen und Musikdarbietungen; Betrieb von Ge-sundheitsclubs (soweit in Klasse 41 enthalten), Trainingsclubs, Fitnessstudios, Golfplätzen, Tennisplätzen, Reitanlagen, Kinder-- 4 -gärten (Erziehung, Unterhaltung), Kinos, Diskotheken, Museen (Darbietung und Ausstellung), Spielhallen, Sportcamps, Sportan-lagen und Vergnügungsparks; Vermietung und Vermittlung von Sporttaucherausrüstungen; Veranstaltung sportlicher Wettbe-werbe; Organisation und Veranstaltung kultureller und sportlicher Ereignisse; Reservierungsdienste (soweit in Klasse 41 enthalten) für sportliche, wissenschaftliche und kulturelle Veranstaltungen; Betrieb von Internetcafés (soweit in Klasse 41 enthalten) insbe-sondere zum Zweck der Unterhaltung und Weiterbildung; online angebotene Spieldienstleistungen; Vermietung von bespielten Datenträgern (Filme, Musik, Spiele), Projektionsapparaten und de-ren Zubehör (soweit in Klasse 41 enthalten); Vermietung von Zei-tungen und Zeitschriften, Veröffentlichung von Büchern, Zeitun-gen, Zeitschriften und sonstigen Druckereierzeugnissen auch in Form von elektronischen Medien einschließlich CD-ROMs; Her-ausgabe von Druckschriften, insbesondere von Büchern, Zeit-schriften, Katalogen und Zeitungen, einschließlich in elektroni-scher Form auch im Internet; Aufzeichnung (Produktion) von Vi-deobändern; Veranstaltung von Ausstellungen für kulturelle oder Unterrichtszwecke; Dienstleistungen eines Freizeit- und Vergnü-gungsparks auf dem Gebiet der Erziehung und Unterhaltung; Dienstleistungen eines Dolmetschers und eines Übersetzers; Photographieren; Rundfunkunterhaltung, Fernsehunterhaltung; Beratung mittels Hotline oder Callcenter auf dem Gebiet der Er-ziehung und Unterhaltung; Beratung mittels Hotline oder Callcen-ter auf dem Gebiet der Reservierungsdienste für sportliche, wis-senschaftliche und kulturelle Veranstaltungen; Informationen über Unterhaltung und Unterhaltungsveranstaltungen via Onlinenetzenund Internet; Beherbergung und Verpflegung von Gästen; Zim-mervermittlung; Vermittlung sowie Vermietung von Ferienhäusern, Ferienwohnungen und Appartements; Zimmerreservierung und - 5 -Hotelreservierung; Betrieb von Hotels, Pensionen und Motels; Catering; Dienstleistungen von Pensionen und Hotels; Vermietung von Versammlungsräumen; Betrieb von Restaurants und Bars; Verpflegung von Gästen in Internetcafés; Beratung mittels Call-center oder Hotline auf dem Gebiet der Zimmervermittlung, Ver-mittlung und Vermietung von Ferienhäusern, der Zimmerreservie-rung und Hotelreservierung sowie der Beherbergung und Verpfle-gung von Gästen"Mit zwei Beschlüssen, von denen einer im Erinnerungsverfahren ergangen ist, hat die Markenstelle für Klasse 39 des Deutschen Patent- und Markenamtes die Mar-kenanmeldung wegen fehlender Unterscheidungskraft zurückgewiesen. Die an-gemeldete Bezeichnung „XXL Bonus“ stelle eine werbemäßige Anpreisung dar, die zum Ausdruck bringe, dass mit der Inanspruchnahme der so bezeichneten Dienstleistungen ein besonders großer Preisvorteil oder Rabatt verbunden sei. Ob das Wort „Bonus“ in Alleinstellung auch nach der heutigen Rechtsprechung als unterscheidungskräftig anzusehen sei, könne dahinstehen. Jedenfalls konkreti-siere sich die Bedeutung des Begriffs „Bonus“ in der angemeldeten Marke mit der vorangestellten Angabe „XXL“ und dem Eurozeichen hinsichtlich der angemelde-ten Dienstleistungen und sei eine rein werbemäßige Anpreisung ohne Unterschei-dungskraft. Die graphische Gestaltung der angemeldeten Bezeichnung bewirke nicht deren Schutzfähigkeit.Gegen diese Entscheidung richtet sich die Beschwerde der Anmelderin, mit wel-cher sie sinngemäß beantragt,die angefochtenen Beschlüsse aufzuheben.Sie trägt vor: Weder bei der Buchstabenfolge noch beim Wortbestandteil der an-gemeldeten Marke handele es sich um ein Dienstleistungsmerkmal. Der angemel-deten Marke sei auch keine dienstleistungsbezogene Information zu entnehmen. - 6 -Die Markenstelle verkenne die Rechtsprechung des BGH zum Begriff „Bonus“ in der Entscheidung BGH GRUR 2002, 816. Die Anmelderin verweist schließlich auf eine Reihe ihrer Ansicht nach vergleichbarer Voreintragungen.Ergänzend wird auf den Inhalt der Akten des Deutschen Patent- und Markenamtes Az. 306 59 982.1 Bezug genommen.II.Die zulässige Beschwerde ist nicht begründet, denn für die beanspruchten Dienstleistungen steht einer Eintragung der angemeldeten Wort-/Bildmarke mit dem Wortbestandteil "XXL Bonus“ das Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 1 Mar-kenG entgegen.Für die Beurteilung, ob einer angemeldeten Bezeichnung die erforderliche Unter-scheidungskraft fehlt, ist auf die Hauptfunktion einer Marke abzustellen; danach soll diese den Abnehmern die Ursprungsidentität der durch die Marke gekenn-zeichneten Waren und Dienstleistungen garantieren, indem sie es ihnen ermög-licht, diese ohne Verwechslungsgefahr von Waren oder Dienstleistungen anderer Herkunft zu unterscheiden (vgl. EuGH WRP 2002, 924, 927 [Rz. 30] - Philips/Remington; GRUR 2004, 943, 944 [Rz. 23] - SAT. 2; GRUR 2006, 229, 230 [Rz. 27] - BioID). Unter Berücksichtigung des Allgemeininteresses an der nicht ungerechtfertigten Einschränkung der Verfügbarkeit der angemeldeten Kenn-zeichnung für die anderen Wirtschaftsteilnehmer, die entsprechende Waren oder Dienstleistungen anbieten (vgl. EuGH GRUR 2004, 943, 944 [Rz. 26] - SAT. 2), ist deshalb die Unterscheidungskraft einer angemeldeten Bezeichnung zu verneinen, wenn diese nicht geeignet ist, die Waren oder Dienstleistungen, für die die Eintra-gung beantragt wird, in der Anschauung ihrer durchschnittlich informierten, auf-merksamen und verständigen (vgl. EuGH GRUR 2003, 604, 607 [Rz. 46] - Libertel; GRUR 2004, 943, 944 [Rz. 24] – SAT. 2) Abnehmer als von einem be-- 7 -stimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und diese Waren und Dienstleistungen von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden (vgl. EuGH WRP 2002, 924, 930 [Rz. 35] – Philips/Remington; MarkenR 2003, 187, 190 [Rz. 41] - Gabelstapler; MarkenR 2005, 22, 25 f. [Rz. 33] - Das Prinzip der Bequemlichkeit).Ob die erforderliche Unterscheidungseignung bei der vorliegend zu beurteilenden Kennzeichnung schon deshalb fehlt, weil sie nur einen im Vordergrund stehenden, sämtliche beanspruchten Dienstleistungen beschreibenden Begriffsinhalt hat (vgl. BGH GRUR 2001, 1151, 1153 - marktfrisch; GRUR 2003, 1050, 1051 – City-Ser-vice; BGH, GRUR 2001, 162, 163 m. w. N. - RATIONAL SOFTWARE CORPORATION), kann dahinstehen. Ungeachtet einer möglichen beschreiben-den Bedeutung ist eine Wort-/Bildmarke nämlich von einer Eintragung auch dann ausgeschlossen, wenn es sich bei ihr um einen Werbeslogan handelt, bei dem die Werbefunktion im Vergleich zu der Hauptfunktion einer Marke als Herkunftshin-weis nicht offensichtlich von untergeordneter Bedeutung ist. Aus solchen Angaben wird der Durchschnittsverbraucher nicht auf die Herkunft der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen schließen (vgl. EuGH MarkenR 2005, 22, 26 [Rz. 35] - Das Prinzip der Bequemlichkeit). Ebenso verstehen die Verbraucher gebräuchli-che Wörter und gebräuchliche Wendungen - etwa wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung oder in den Medien - stets nur als solche und nicht als Unterscheidungsmittel (vgl. BGH GRUR 2001, 1042 - REICH UND SCHÖN; GRUR 2001, 1043, 1044 - Gute Zeiten, Schlechte Zeiten; GRUR 2006, 850, 854- FUSSBALL WM 2006). Für sich allein genommen kommt dem deutschen Wort „Bonus“ ein weiter Be-deutungsumfang zu. In der deutschen Geschäfts- und Handelssprache bezeichnet es eine Zugabe, einen Gewinnanteil, einen Überschuss, eine Sondervergütung, eine Prämie, eine staatliche Beihilfe und eine Gutschrift. Im normalen Sprach-gebrauch wird es häufig im Sinne eines irgendwie gearteten Vorteils verwendet (vgl. BGH GRUR 2002, 816, 817 - BONUS II, WRP 1998, 492 - BONUS I; Vorin-- 8 -stanz BPatG GRUR 1999, 740, GRUR 1995, 737). Die dem Englischen entstam-mende Abkürzung „XXL“ für „extra extra large“ wird in seiner Bedeutung „beson-ders groß“ auch im Deutschen verstanden und ist beispielsweise als Bezeichnung für eine besonders große Kleidergröße in den deutschen Sprachgebrauch einge-gangen. In Zusammenhang mit dem im Bildbestandteil der Marke enthaltenen Eu-rozeichen präzisiert „XXL“ die Bedeutung des Wortes „Bonus“ dahingehend, dass die Wortkombination „XXL Bonus“ einen besonders großen geldwerten Vorteil ge-genüber vergleichbaren Konkurrenzprodukten bezeichnet.Die grafische Ausgestaltung der angemeldeten Wort-/Bildmarke im Übrigen ver-bessert die visuelle Wahrnehmung der Wortbestandteile. Unter Verwendung einer in ihrer Typographie üblichen Schrift sind die Wortbestandteile „XXL“ und „Bonus“ in einem einfachen bildlichen Hintergrund- und Hervorhebungsmuster in blau auf gelbem Grund angeordnet, in welchem das Eurozeichen in hellerem gelb im Hin-tergrund erkennbar ist. Gegenüber ihren Wortbestandteilen tritt die graphische Ausgestaltung im Gesamteindruck der Wort-Bildmarke jedoch zurück und bleibt selbst nicht prägnant als betriebskennzeichnend in Erinnerung (vgl. auch BGH GRUR 1991, 136, 137 - NEW MAN; Fezer, Markenrecht, 2. Aufl. § 8 Rdn. 69, BGH GRUR 2001, 1153 anti KALK).Zu den Adressaten verkaufsfördernder Vergünstigungen für die angemeldeten Dienstleistungen zählen Privatkunden, die Reisedienstleistungen und Dienst-leistungen zur Freizeitgestaltung buchen, ebenso wie Geschäftskunden, an die sich Transportdienstleistungen für Personen und Güter oder Dienstleistungen ei-nes Caterers richten können. Sowohl Privatpersonen als auch die am Handel be-teiligten Verkehrskreise werden den Begriff „XXL Bonus“ in seiner Bedeutung als Inaussichtstellung eines besonders großen geldwerten Vorteils lediglich als schlichte Kauf- bzw. Buchungsaufforderung für die beanspruchten Dienstleistun-gen verstehen. Aus diesem Grunde fehlt der angemeldeten Marke für sämtliche beanspruchten Dienstleistungen jegliche Unterscheidungskraft im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG.- 9 -So kann ein besonders großer geldwerter Vorteil bei Reisedienstleistungen in ei-nem Frühbucherrabatt bestehen. Bei der Reservierung von Zimmern, Apparte-ments oder Ferienwohnungen kann „XXL Bonus“ in werbeüblicher Weise in Aus-sicht stellen, dass der Kunde im Verhältnis zum Preis ein besonders großes oder besonders luxuriös ausgestattetes Zimmer, eine Ferienwohnung oder ein Appar-tement erhält. Im Zusammenhang mit Rundfunk- und Fernsehunterhaltung kann „XXL Bonus“ ein Gewinnspiel-Sendeformat bezeichnen, bei welchem den Kandi-daten oder interaktiv beteiligten Fernsehzuschauern ein besonders großer geld-werter Gewinn in Aussicht gestellt wird. Zusätzlich ist bei „XXL Bonus“ an einen Rabatt zu denken, den ein Kunde für die mehrmalige Inanspruchnahme derselben Dienstleistung oder einer Dienstleistung desselben Anbieters erhält. Nach Ab-schaffung des Rabattgesetzes und der Zugabeverordnung im Juli 2001 ist die Gewährung derartiger verkaufsfördernder Vergünstigungen in Form von elektroni-schen oder auch in Papierform erhältlichen Bonuskarten oder Kundenkonten üb-lich geworden, auf bzw. in denen jede Inanspruchnahme einer Dienstleistung durch elektronische Buchung oder mithilfe von Stempeln vermerkt wird. Der Ge-danke, dass mit „XXL Bonus“ auf die Herkunft der angebotenen Dienstleistungen aus einem bestimmten Unternehmen hingewiesen werden solle, wird einem Pri-vat- oder Geschäftskunden angesichts dessen im Zusammenhang mit den hier beanspruchten Dienstleistungen gar nicht erst kommen. Damit ist das angemel-dete Wort zur Unterscheidung der beanspruchten Waren und Dienstleistungen von solchen anderer Unternehmen nicht geeignet, so dass ihr die nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG erforderliche Unterscheidungskraft abzusprechen ist.Der Vorwurf der Anmelderin, die Markenstelle verkenne die Rechtsprechung des BGH zum Begriff „Bonus“ in der Entscheidung BGH GRUR 2002, 816, erweist sich als unbegründet. Denn zum einen konkretisieren im vorliegenden Fall der Wortbe-standteil “XXL“ und das im Bildbestandteil der angemeldeten Marke enthaltene Eurozeichen den Wortbestandteil „Bonus“ in seiner zumindest im vorliegenden Fall anpreisenden Bedeutung. Zum anderen hat die Markenstelle zutreffend auch in neuerer Zeit ergangene Entscheidungen des EuGH und des BGH zur Frage - 10 -fehlender Unterscheidungskraft in ihre Erwägungen miteinbezogen (vgl. EuGH GRUR 2004, 674 – Postkantoor; BGH GRUR 2008, 900 – SPA II).Soweit die Anmelderin sich auf die Eintragung ihrer Ansicht nach vergleichbarer Drittmarken beruft, ändert dies nichts an der fehlenden Schutzfähigkeit für die hier zu beurteilende Anmeldemarke. Aus der Schutzgewährung für andere Marken kann ein Anmelder keinen Anspruch auf Eintragung ableiten. Voreintragungen führen weder für sich noch in Verbindung mit dem Gleichheitssatz des Grundge-setzes zu einer Selbstbindung derjenigen Stellen, welche über die Eintragung zu befinden haben, denn die Entscheidung über die Schutzfähigkeit einer Marke ist keine Ermessens-, sondern eine Rechtsfrage (vgl. EuGH MarkenR 2008, 163, 167 [Rz. 39] - Terranus; GRUR 2004, 674, Nrn. 43, 44 - Postkantoor; GRUR 2004, 428, Nr. 63 - Henkel; BPatG MarkenR 2007, 351, 352 f. - Topline; GRUR 2007, 333, 335 ff. - Papaya; GRUR 2010, 423 amazing discoveries; GRUR 2010, 425 - Volksflat). Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs verbietet die Markenrechtsrichtlinie es daher den nationalen Eintragungsbehörden und den mit der Markeneintragung befassten nationalen Gerichten, bei Bestehen eines Eintragungshindernisses dem Eintragungsbegehren allein deshalb stattzugeben, weil bereits identische oder vergleichbar gebildete Marken für identische oder ähnliche Waren oder Dienstleistungen eingetragen sind (vgl. EuGH, GRUR 2009, 667, 668 [Rz. 15 ff.] - Bild.T-Online.de und ZVS).Da die Markenstelle somit im Ergebnis der Anmeldemarke zutreffend die Eintra-gung versagt hat, war die Beschwerde zurückzuweisen.Dr. Fuchs-Wissemann Reker Dr. SchnurrBb

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