BUNDESPATENTGERICHT 26 W (pat) 183/01 _______________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … BPatG 152 10.99 - 2 - … betreffend die Marke 397 42 630.5 hat der 26. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der Sitzung vom 24. April 2002 unter Mitwirkung des Richters Kraft als Vorsitzendem sowie der Richterin Eder und des Richters Reker beschlossen: Auf die Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke wird der Beschluss der Markenstelle für Klasse 32 des Deut-schen Patent- und Markenamts vom 23. August 2001 aufge-hoben. Der Widerspruch aus der Marke 395 35 217 wird zurückge-wiesen. G r ü n d e I. Gegen die für die Waren und Dienstleistungen "Biere; Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer, Limo-naden und andere alkoholfreie Getränke; Fruchtsaftgetränke und Fruchtsäfte; Weine, Schaumweine, Spirituosen, Liköre und andere alkoholische Getränke (ausgenommen Bier); Ge-- 3 - schäftsführung von Getränkemärkten; bauliche Errichtung von Getränkemärkten" eingetragene Marke 397 42 630.5 Maxum ist Widerspruch erhoben worden aus der am 2. Juli 1996 eingetragenen Mar-ke 395 35 217 MAXUS die unter anderem für die Waren "Bier, Ale und Porter; Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer und andere alkoholfreie Getränke; Sirupe und ande-re Präparate für die Zubereitung von Getränken, nämlich Fruchtsirupe und Fruchtkonzentrate sowie Brausepulver zur Zubereitung alkoholfreier Getränke; Weine, Spirituosen und Liköre" geschützt ist. Die Markenstelle für Klasse 32 des Deutschen Patent- und Markenamts hat mit Beschluss vom 23. August 2001 dem Widerspruch aus der prioritätsälteren Marke stattgegeben. Die angegriffene Marke sei gemäß den §§ 43 Abs. 2, 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG zu löschen, weil für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen ge-mäß § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG bestehe. Die sich gegenüberstehenden Waren und Dienstleistungen seien teilweise identisch und im übrigen ähnlich. Auch seien die beiderseitigen Bezeichnungen klanglich so ähnlich, dass eine Verwechslungsge-fahr bestehe. - 4 - Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke. Sie bestreitet nunmehr die Benutzung der Widerspruchsmarke. Eine Stellungnahme zu dem Nichtbenutzungseinwand ist nicht zu den Akten ge-langt. II. Die zulässige Beschwerde erweist sich in der Sache als begründet. Der Widerspruch ist schon deshalb zurückzuweisen und der Beschwerde mithin stattzugeben, weil die Widersprechende auf die zulässige Einrede mangelnder Be-nutzung durch die Inhaberin der jüngeren Marke die Benutzung der Widerspruchs-marke nicht glaubhaft gemacht hat, § 43 Abs. 2 Satz 2 MarkenG. Aus dem Schriftsatz des Vertreters der Widersprechenden, einem Patentanwalt, vom 17. Dezember 2001 geht eindeutig hervor, dass ihm der Schriftsatz der Ge-genseite vom 6. November 2001, mit dem die Benutzung der Widerspruchsmarke ausdrücklich bestritten wird, zugegangen ist. Bei dieser eindeutigen Sachlage be-stand kein Anlass, die Widersprechende etwa zur Stellungnahme zum Nichtbenut-zungseinwand aufzufordern. Für eine Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen (§ 71 Abs 1 MarkenG) bestand dennoch kein Anlass. Kraft Reker Eder Ko
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