26 W (pat) 184/03  - 26. Senat (Marken)

BUNDESPATENTGERICHT 26 W (pat) 184/03 _______________ (Aktenzeichen) An Verkündungs Stattzugestellt am 30. Juni 2007 … B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … BPatG 154 08.05 - 2 - betreffend die Marke 399 01 268 hat der 26. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 21. März 2007 unter Mitwirkung … beschlossen: Die Beschwerde wird zurückgewiesen. G r ü n d e I. Gegen die Eintragung der Marke 399 01 268 Alpenkönig am 8. April 1999, nach Einschränkung noch eingetragen für die Waren der Klasse 3: Glühwein ist Widerspruch eingelegt worden aus 1) der Wortmarke 1 037 152 Alpkönig - 3 - eingetragen seit dem Jahr 1982 für die Waren der Klasse 32: Bier; Limonaden, Colagetränke, Tonic-Water, Tafelwasser 2) der Wortmarke 1 129 387 Alpenkönig eingetragen seit dem Jahr 1988 für die Waren und Dienstleistungen der Klasse 32: Bier und alkoholfreie Getränke, insbesondere Limonaden, Colage-tränke, Tonic-Water, Tafelwasser 3) der Wortmarke 1 187 447 Alpkönig eingetragen für die Waren der Klasse 25: Bekleidungsstücke, Schuhwaren Kopfbedeckung. Die Markeninhaberin hat die Benutzung sämtlicher Widerspruchsmarken bestrit-ten. Die Widersprechende hat darauf Unterlagen zur Glaubhaftmachung der Be-nutzung eingereicht, insbesondere zwei eidesstattliche Versicherungen des A…, Marketing-Leiter bei der Widersprechenden. Die Markenstelle für Klasse 33 des Deutschen Patent- und Markenamts hat mit Beschluss vom 17. April 2003 die Widersprüche zurückgewiesen und der Widersprechenden unter Zurückweisung deren eigenen Kostenantrags die der Markeninhaberin durch die Einlegung des Widerspruchs aus der Widerspruchsmarke zu 3) entstandenen Kosten auferlegt. - 4 - Zur Begründung hat sie ausgeführt, die Widersprüche aus den Widerspruchsmar-ken zu 2) und 3) seien schon deswegen zurückzuweisen, weil die Widerspre-chende auf die zulässige Einrede der mangelnden Benutzung der Marken keine diese Marken betreffenden Benutzungsunterlagen vorgelegt habe. Für die Kennzeichnung der Ware „Bier“ mit der Widerspruchsmarke zu 1) seien zwar nach Art, Umfang und Dauer der Benutzung hinreichende Nachweise für eine rechtserhaltende Benutzung im Sinne von § 43 Abs. 1 S. 1 MarkenG vorge-legt worden. Jedoch bestehe keine hinreichende Gefahr von Verwechslungen der sich gegenüberstehenden Marken im Sinne von § 9 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG, weil das angegriffene Zeichen unter Berücksichtigung der Wechselwirkung aller in Be-tracht kommenden Faktoren einen hinreichenden Abstand zu der Widerspruchs-marke zu 1) einhalte. Ob das angegriffene Zeichen sich hinreichend von der Wi-derspruchsmarke zu 1) unterscheide, könne dahinstehen, weil jedenfalls zwischen den sich gegenüberstehenden Waren keinerlei Ähnlichkeit bestehe. Die Waren „Bier“ einerseits und „Glühwein“ andererseits stammten aus unterschiedlichen Be-trieben mit verschiedenen Produktionsweisen. Bier werde von Brauereien herge-stellt, Glühwein dagegen von Weinkellereien, die sich oft auf die Herstellung wein-haltiger Getränke, weinähnlicher oder aromatisierter Getränke wie Punschsorten, Fruchtbowlen, Federweiße, Cidre, Beerenweine, Schorlen) spezialisiert hätten. Es bestehe zwar eine generelle Tendenz zur Sortimentsausweitung bei Getränken, es sei aber nicht ersichtlich, dass sich die Verkehrsvorstellungen hinsichtlich der Sortimentsabgrenzung zwischen der Brauereiwirtschaft und denen der Weinwirt-schaft gewandelt hätten. Die beiderseitigen Getränke begegneten sich in der Re-gel auch nicht in den Verkaufsstätten, denn die Getränke der Markeninhaberin würden wohl überwiegend als Saisongetränke auf Weihnachtsmärkten angeboten. Selbst wenn dies anders sein sollte, sei es unter den oben genannten Gesichts-punkten sehr unwahrscheinlich, dass der Verkehr die eine Ware dem Hersteller der anderen Ware zurechne. Die Annahme einer einheitlichen Kontrollverantwor-tung der streitgegenständlichen Waren sei auch nicht unter Berücksichtigung der Eigenart der beiderseitigen Produkte gegeben. Beide fielen zwar unter den Ober-begriff „alkoholische Getränke“, jedoch unterschieden sich die Ausgangsstoffe, die - 5 - Bestandteile und die Art der Herstellungsverfahren entscheidend voneinander. Die Tatsache allein, dass beide Getränke am selben Ort und bei selber Gelegenheit konsumiert würden und beide Getränke ähnliche physiologische Auswirkungen haben könnten, reiche für die Annahme einer Warenähnlichkeit nicht aus. Ange-sichts dieser tatsächlichen Verhältnisse liege für die angesprochenen Verkehrs-kreise der Schluss fern, die beiderseitigen Getränke entstammten bei gleichen oder vermeintlich gleichen Marken derselben Herkunftsstätte. Die Kostenent-scheidung zulasten der Widersprechenden entspreche der Billigkeit, weil die Wi-dersprechende auf die Einrede der mangelnden Benutzung der Marke keine Be-nutzungsunterlagen vorgelegt habe, was dafür spreche, dass sie in einer aus-sichtslosen Situation mit ungeeigneten Mitteln ihr Interesse an der Löschung der angegriffenen Marke durchzusetzen versucht habe. Für die seitens der Wider-sprechenden beantragte Kostenentscheidung bestehe keine Veranlassung, weil die Verteidigung der jüngeren Marke durch die Markeninhaberin nicht als von An-fang aussichtslos anzusehen gewesen sei. Gegen diesen Beschluss wendet sich die Widersprechende mit der Beschwerde. Sie führt aus, die Markenstelle sei fehlerhaft davon ausgegangen, dass der Nach-weis für die Benutzung der Widerspruchsmarke zu 1) nur für die Ware „Bier“ ge-führt worden sei. Tatsächlich habe sie aber auch Benutzungsunterlagen für die Ware „Tafelwasser“ vorgelegt und die rechtserhaltende Benutzung damit glaubhaft gemacht. Zudem sei der Nachweis der Benutzung für die Widerspruchsmarke zu 1) (Alpkönig) auch als Nachweis der Benutzung für die Widerspruchsmarke zu 2) (Alpenkönig) anzusehen, weil die Abweichung des Zeichenwortes „Alpen-könig“ von der tatsächlich benutzten Form so unerheblich sei, dass sie nicht ins Gewicht falle und der kennzeichnende Charakter der Widerspruchsmarke zu 2) dadurch nicht verändert werde. Die Abweichung sei für den Gesamteindruck der Widerspruchsmarke zu 2) und deren Auftritt im Verkehrsverständnis ohne Bedeu-tung. Der Bestandteil „Alp“ in der Widerspruchsmarke zu 1) sei im alemannischen Sprachraum, insbesondere im Allgäu, auch als Bezeichnung für „Alm“ üblich. Meh-rere „Almen“ würden somit als „Alpen“ bezeichnet. Daher sei der Bedeutungsge-- 6 - halt der Widerspruchsmarke zu 2) auch bei Verkürzung des Zeichens um die bei-den mittleren Buchstaben „en“ gleich geblieben. Andere Verkehrsteilnehmer, de-nen die Bedeutung des Wortes „Alp“ im Allgäu nicht geläufig sei, würden bei bei-den Zeichen sofort an Berge denken. Zudem beeinflusse der Bestandteil „König“ maßgeblich die Kennzeichnungskraft beider Zeichen, denn die angesprochenen Verkehrskreise würden sowohl bei der Bezeichnung „Alpkönig“ als auch „Alpen-könig“ an eine besonders hochgestellte Person denken. Die Markenstelle habe zudem die Warenähnlichkeit zu Unrecht verneint. Glühwein werde in Ladenge-schäften in unmittelbarer Nähe zu Bier angeboten. Bei winterlichen Sportveran-staltungen und Kulturereignissen würden beide Waren nebeneinander angeboten. Insbesondere das jüngere Publikum sei eine Unterscheidung zwischen alkoholi-schen Getränken einerseits und Bier andererseits wegen der Vielzahl von Bier-mixgetränken nicht mehr gewöhnt. Auch Brauereien würden eine Tendenz zur Sortimentsausweitung aufweisen. Bier und Likör seien bereits als ähnlich angese-hen worden, daher könne vorliegend nichts anderes gelten. Biermischgetränke könnten eine große geschmackliche Ähnlichkeit mit Glühwein aufweisen. Bier könne auch mit einem Bierwärmer aufgewärmt werden, so dass sich die Ähnlich-keit mit Glühwein noch verstärke. Daneben besitze auch Bier eine wärmende Wir-kung. Trinkfertiger Glühwein werde durchaus auch von Brauereien vertrieben, ins-besondere von der B… GmbH & Co. KG. Die Zei- chenähnlichkeit sei hoch und reiche bis zur Identität. Es sei Verwechslungsgefahr sowohl in klanglicher als auch in schriftbildlicher und begrifflicher Hinsicht ge-geben. Die Widersprechende ergänzt ihr Vorbringen betreffend die Benutzung der Widerspruchsmarken um zwei weitere eidesstattliche Versicherungen des A…, Marketingleiter bei der C… AG, vom 3. Dezember 2003 und 17. Februar 2004, und legt Flaschenetiketten betreffend die Waren „Alpkönig Tafelwasser“ (Umsatz für den Zeitraum 10/1995 – 9/2000: 8.746 hl; von 10/2000 bis 9/2003 : insgesamt ca. 21.000 hl, davon jedenfalls 6.170 hl in 0,5 l - Flaschen vertrieben, den Rest als 25 l-Fässer gratis in den Ver-kehr gebracht) sowie „Alpkönig Dunkel“, „Alpkönig Pils“, „Alpkönig dunkle Weiße“ und „Alpkönig Kristallweizen“ Umsatz 10/2000 bis 9/2003: 7.066,75 hl) vor. Die - 7 - Widersprechende behauptet weiterhin, soweit die Absatzzahlen in den beiden ei-desstattlichen Versicherungen betreffend den Absatz von Tafelwasser nicht deckungsgleich seien, beruhe dies darauf, dass das Tafelwasser teilweise an Kunden zur Einführung in den Markt in 25 l-Fässern unentgeltlich abgegeben wor-den sei. Der Widerspruch aus der Widerspruchsmarke zu 3) werde nicht weiter verfolgt. Die Widersprechende beantragt, den angefochtenen Beschluss aufzuheben und die Löschung der angegriffenen Marke anzuordnen. Die Markeninhaberin beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Sie tritt der Auffassung der Widersprechenden entgegen und verteidigt die Ausfüh-rungen der Markenstelle als zutreffend. Sie hält allerdings die eingereichten Un-terlagen zur Frage der Benutzung der Widerspruchsmarken nicht für ausreichend. Insbesondere meint die Markeninhaberin, die vorgelegten Benutzungsunterlagen betreffend die Marke „Alpkönig“ seien nicht geeignet, die Benutzung der Wider-spruchsmarke zu 2) „Alpenkönig“ glaubhaft zu machen. Jedenfalls sei auch die Ware „Tafelwasser“ der Ware „Glühwein“ unähnlich, wie dies etwa auch für die Waren „Bier“ und „Wein“ gelte. Zwar mögen Bierhersteller dazu übergegangen sein, Tafelwasser zu vertreiben. Dies gelte jedoch nicht auch für Wein- bzw. Glühweinproduzenten, so dass der Verkehr auch nicht von gleichen Herstellungs-stätten ausgehe. Wegen der weiteren Ausführungen wird auf die zwischen den Verfahrenbevoll-mächtigten der Beteiligten gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug ge-nommen. - 8 - II. Die zulässige Beschwerde ist nicht begründet. Im Hinblick auf die Benutzung der Widerspruchsmarke zu 1) ist unter Zugrundele-gung des § 43 Abs. 1 S. 1 MarkenG nach den zur Glaubhaftmachung vorgelegten Unterlagen der Widersprechenden, insbesondere den Verwendungsbeispielen für den Gebrauch der Widerspruchsmarke zu 1) sowie den eidesstattlichen Versiche-rungen des A…, ohne weiteres eine rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke zu 1) für den Zeitraum der Jahre 1995-2003 für die Ware „Bier“ anzuerkennen. Durchgreifende Zweifel an einer ernsthaften Benutzung er-geben sich trotz des für eine Großbrauerei vergleichsweise geringen Umsatzes von ca. 15.800 hl Bier in acht Jahren nicht. Entgegen der Auffassung der Mar-keninhaberin gilt das im Ergebnis auch für die Ware „Tafelwasser“, für die ein Ab-satz von jedenfalls ca. 14.900 hl für den gleichen Zeitraum glaubhaft gemacht worden ist. Zweifel im Hinblick auf eine ernsthafte Benutzung der Widerspruchs-marke zu 1) für die Waren „Bier“ und „Tafelwasser“ können aus diesen Umsatz-mengen nicht hergeleitet werden (so im Ergebnis auch BPatG, Beschl. v. 26.1.2003 - 28 W (pat) 246/02 ALPKÖNIG/ALPKÖNIG). Die Bedenken der Markeninhaberin, die die beiden im Beschwerdeverfahren abgegebenen ei-desstattlichen Versicherungen im Hinblick auf die Ware „Tafelwasser“ für wider-sprüchlich hält, greifen nach Auffassung des Senats nicht durch. Die eidesstatt-liche Versicherung vom 17. Februar 2004 stellt die Angaben zu dem Absatz von Tafelwasser unter der Bezeichnung „Alpkönig“ nur differenzierter als in der voran-gegangenen eidesstattlichen Versicherung vom 3. Dezember 2003, im Ergebnis aber nicht anders dar. Hingegen kann die rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke zu 2) als Kennzeichnung für die Waren „Biere“ bzw. „Tafelwasser“ im Sinne des § 43 Abs. 1 S. 1 MarkenG nicht bejaht werden. Insbesondere kann die Benutzung der Wider-spruchsmarke zu 1) entgegen der Auffassung der Widersprechenden nicht zugleich als Benutzung der Widerspruchsmarke zu 2) angesehen werden. Für die - 9 - Frage einer rechtserhaltenden Benutzung ist maßgeblich, ob der kennzeichnende Charakter der Widerspruchsmarke verändert worden ist, § 26 Abs. 3 MarkenG. Das ist dann nicht der Fall, wenn der Verkehr Eintragung und Benutzungsform als ein und dasselbe Zeichen ansieht (vgl. BGH WRP 2000, 1161 - Kornkammer; GRUR 2002, 167, 168 – Bit/Bud; GRUR 1986, 892, 893 – Gaucho; Ströbele/Hacker, MarkenG, 8. Aufl., § 23 Rn. 116 f.). Hiervon kann bei den Zei-chen „Alpkönig“ und „Alpenkönig“ nicht ausgegangen werden. Es ist weder dar-gelegt noch sonst ersichtlich, dass die Bezeichnung „Alp“ (regional verbreitete Be-zeichnung für „Alm“, vgl. DUDEN, Die deutsche Rechtschreibung, 24. Aufl.) von dem angesprochenen Verkehr – hier allgemeine Verbraucherkreise - als ein Synonym für das Wort „Alpen“ (Gebirge) angesehen wird. Hiergegen spricht, dass es sich bei dem - im gesamten bundesdeutschen Sprachraum weniger bekann-ten - Begriff „Alp“ um einen Singular, bei dem - allgemein bekannten - Begriff „Alpen“ dagegen um einen Plural handelt. Dem Verkehr ist bekannt, dass es sich bei „den Alpen“ um den Eigennamen dieses Gebirges handelt, mithin ein Singular davon nicht abgeleitet werden kann, ohne dass der Eigenname seinen Charakter verliert. Die begrifflichen Aussagen beider Markenwörter, nämlich „König der (klei-nen) Alp“ bzw. „König der (großen) Alpen“ weichen charakteristisch und entgegen der Auffassung der Widersprechenden auch in auffallender Weise voneinander ab, so dass der kennzeichnende Charakter beider Markenwörter als unterschied-lich zu beurteilen ist. Sind für die Frage der Verwechslungsgefahr mithin nur noch die Widerspruchs-marke zu 1) und die angegriffene Marke zu berücksichtigen – der Widerspruch aus der Widerspruchsmarke zu 3) soll nach dem erklärten Willen der Widerspre-chenden nicht mehr weiter verfolgt werden – , ist die Gefahr von Verwechslungen der Vergleichsmarken i. S. d. §§ 42, 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG zu verneinen. Nach den genannten Vorschriften ist eine Marke zu löschen, wenn wegen ihrer Ähnlichkeit mit einer angemeldeten oder eingetragenen Marke mit älterem Zeit-rang und der Identität oder der Ähnlichkeit der durch die beiden Marken erfassten - 10 - Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht, einschließlich der Gefahr, dass die Marken gedanklich miteinander in Verbindung gebracht werden. Für die Frage der Verwechslungsgefahr ist von dem allgemeinen kennzeichenrechtlichen Grundsatz einer Wechselwirkung zwischen allen in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der zu be-urteilenden Marken, der Warennähe und der Kennzeichnungskraft der älteren Marke, in der Weise auszugehen, dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Mar-ken oder durch eine gesteigerte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgegli-chen werden kann und umgekehrt (st. Rspr.; vgl. BGH GRUR 2004, 594, 596 - Ferrari-Pferd; GRUR 2005, 513, 514 - MEY/Ella May; GRUR 2006, 859, 860 – Malteserkreuz). Nach diesen Grundsätzen kann eine Verwechslungsgefahr vorliegend nicht bejaht werden. Die sich gegenüberstehenden Marken sind in begrifflicher Hinsicht, wie bereits oben ausgeführt, zwar nicht unähnlich, unterscheiden sich jedoch hinrei-chend deutlich. In klanglicher Hinsicht ist zwar ebenfalls ein gewisses Maß an Ähnlichkeit feststellbar, wobei aber auch hier gilt, dass die dreisilbige Wider-spruchsmarke zu 1) nur unter ungewöhnlichen Bedingungen, etwa bei äußerst nachlässiger Aussprache oder besonders schlechten akustischen Bedingungen für die viersilbige angegriffene Marke gehalten werden wird, während bei normaler Aussprache die Drei- bzw. Viersilbigkeit beider Marken deutlich hervortritt. Zudem weisen beide Markenwörter einen deutlichen Begriffsinhalt auf. Der Umstand, dass eine Marke einen Begriffsgehalt aufweist, hat die Wirkung, dass bildliche oder klangliche Unterschiede vom Hörer wesentlich schneller und besser erfasst werden, so dass es erst gar nicht zu Verwechslungen kommt (BGH GRUR 1959, 182, 185 – Quick; GRUR 2000, comtes/ComTel). Eines Bezugs des betreffenden Begriffs zu den einschlägigen Waren (und Dienstleistungen) bedarf es insoweit nicht (BGH GRUR 1992, 130, 132 – Bally/BALL). Voraussetzung für eine Redu-zierung der Verwechslungsgefahr durch einen abweichenden Sinngehalt ist ledig-lich, dass dieser vom Verkehr auch bei flüchtiger Wahrnehmung sofort erfasst wird - 11 - und keinen weitergehenden Denkvorgang erfordert. Das ist hier der Fall, wie be-reits ausgeführt. Vergleichbares gilt auch für die bildliche Wahrnehmung (BGH a. a. O. – Bally/BALL), so dass nicht zu erwarten ist, dass beide Markenwörter in beachtlichen Umfang füreinander gehalten werden. Ungeachtet einer denkbaren Schwächung der Widerspruchsmarke zu 1) wegen eines beschreibenden Anklangs und unter Zugrundelegung einer zu ihren Gunsten unterstellten durchschnittlichen Kennzeichnungskraft kann bei Gesamt-schau aller Umstände eine Verwechslungsgefahr nicht angenommen werden, weil die Warenähnlichkeit, wenn man sie nicht bereits wie die Markenstelle völlig ver-neinen wollte, allenfalls als äußerst entfernt angesehen werden kann. Bei der Be-urteilung der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen sind alle erheblichen Faktoren zu berücksichtigen, die das Verhältnis zwischen den Waren und Dienst-leistungen kennzeichnen; hierzu gehören insbesondere die Art der Waren und Dienstleistungen, ihr Verwendungszweck, ihre Nutzung sowie die Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Waren oder Dienstleistun-gen. In die Beurteilung einzubeziehen ist, ob die Waren oder Dienstleistungen re-gelmäßig von denselben Unternehmen oder unter ihrer Kontrolle hergestellt oder erbracht werden oder ob sie beim Vertrieb Berührungspunkte aufweisen (BGH, GRUR 2003, 428, 432 - BIG BERTHA; GRUR 2004, 241, 243 - GeDIOS; GRUR 2007, 321, 322 - COHIBA). Von einer Unähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen kann nur ausgegangen werden, wenn trotz (unterstellter) Identi-tät der Marken die Annahme einer Verwechslungsgefahr wegen des Abstands der Waren und Dienstleistungen von vornherein ausgeschlossen ist. Dabei gibt es eine absolute Waren- und Dienstleistungsunähnlichkeit, die auch bei Identität der Zeichen nicht durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke ausgeglichen werden kann (vgl. EuGH, GRUR 1998, 922 - Canon; BGH GRUR 2006, 941 Tz. 13 - TOSCA BLU). Bier bzw. Tafelwasser und Glühwein stammen, wie die Markenstelle zutreffend ausgeführt hat, aufgrund ihrer unter-schiedlichen stofflichen Beschaffenheit und daraus resultierender unterschiedli-cher Herstellungsverfahren im Allgemeinen nicht aus denselben Herkunftsstätten - 12 - und werden auch nicht unter der Qualitätskontrolle eines Unternehmens erzeugt. Allein die Abfüllverfahren, nicht aber die Herstellung der Waren ist ähnlich. Das ist dem Verkehr allgemein bekannt. Auch im Vertrieb kommen sich diese Waren nicht so nahe, dass der Verkehr auf dieselbe Herkunft oder doch zumindest auf eine die Qualität des Produkts berücksichtigende Kontrolle schließen würde. Der Wider-sprechenden ist zwar zuzugeben, dass nach der allgemeinen Erfahrung bei win-terlichen Sportveranstaltungen und Kulturereignissen beide Waren nebeneinander und auch in Ladengeschäften in unmittelbarer Nähe zueinander angeboten wer-den, was jedoch allein darin begründet ist, dass es sich jeweils um (alkoholische) Getränke handelt. Dies schließt eine absolute Warenunähnlichkeit entgegen der Auffassung der Markenstelle eher aus. Maßgeblich ist jedoch, dass der Verwen-dungszweck der Waren unterschiedlich ist. Dies beruht in erster Linie auf der Tat-sache, dass es sich bei Glühwein um ein saisonal geprägtes Produkt handelt, das bevorzugt aus rotem, gelegentlich auch aus weißem Wein mit verschiedenen Ge-würzen (üblicherweise Zimt, Gewürznelken, Zitronenschale, Sternanis) unter Zu-satz von Zucker hergestellt und traditionell ausschließlich in der Vorweihnachtszeit im Handel angeboten und sodann als Heißgetränk verzehrt wird. Demgegenüber sind Bier und Tafelwasser saisonungebundene Getränke und werden - abgesehen von dem von der Widersprechenden angeführten Sonderfall des mittels Bierwär-mers erwärmten Bieres - nicht aufgewärmt, sondern kühl getrunken, weshalb diese Waren auch untereinander nicht beliebig austauschbar sind. Hieraus ergibt sich zudem zwanglos, dass der Verwendungszweck dieser Getränke nicht das leibliche Erwärmen des Konsumenten wie bei Glühwein ist, sondern das Erfri-schen, welches wiederum keine Eigenschaft von Glühwein ist. Die sich ge-genüberstehenden Waren werden auch nicht wie etwa Wein und Wasser gemein-sam konsumiert oder gar gemischt (vgl. BGH GRUR 2001, 507, 509 - EVIAN/REVIAN). Soweit die Widersprechende darauf hinweist, dass der Verkehr in stark zunehmendem Maße an die Existenz von Biermischgetränken, in denen sich auch Gewürze befinden können, gewöhnt sei, ändert dies nichts an der Feststellung einer nur entfernten Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Waren. Maßgeblich ist allein, ob der Verkehr einen Anlass hat anzunehmen, diese - 13 - stammten aus denselben oder miteinander verbundenen Unternehmen. Dies ist nicht der Fall, weil auch Biermischgetränke aus dem Grundstoff Bier unter Ver-wendung weiterer Zusatzstoffe hergestellt werden und sich damit deutlich von dem Ausgangsstoff „Wein“ für die Waren Glühwein unterscheiden. Für den Ver-kehr ist mithin erkennbar, dass Bier(mischgetränke) und Glühwein aus verschie-denen Stoffen bestehen, in unterschiedlicher Weise hergestellt werden und damit aus unterschiedlichen Betrieben mit unterschiedlichem Know-How und unter-schiedlicher Qualitätskontrolle stammen (vgl. BGH a. a. O. - COHIBA; vgl. zur entfernten Ähnlichkeit von Spirituosen und Glühwein: BPatG, Beschl. v. 12.7.1995 - 26 W (pat) 235/93 - RAUCHGOLD/Rauschgold-Engel Glühwein). Soweit die Wi-dersprechende pauschal behauptet, Biermischgetränke könnten eine starke ge-schmackliche Ähnlichkeit zu Glühwein aufweisen, mag dies im Einzelfall zutreffen, der das Verbraucherverständnis aber nicht maßgeblich prägt. Auch der Vortrag der Widersprechenden, Brauereien neigten zur Sortimentsausweitung, vermag keine andere Beurteilung zu rechtfertigen. Es ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass Bierbrauereien auch nur in Einzelfällen neben Bierprodukten auch Glühwein in ihre Produktpalette aufnehmen würden und dies zudem für den Ver-kehr erkennbar wäre. Der Hinweis der Widersprechenden auf einen Einzelfall des Vertriebs von Glühwein durch eine Brauerei spricht nicht für die Annahme des Gegenteils, zumal bei der rechtlichen Beurteilung maßgeblich nicht auf den Ver-trieb von Glühwein, sondern auf dessen Herstellung abzustellen ist. Bei einer nur entfernten Warenähnlichkeit und einer nur mittleren Ähnlichkeit der Widerspruchsmarke zu 1) und der angegriffenen Marke scheidet eine Verwechs-lungsgefahr mithin aus. III. Es sind keine Gründe ersichtlich, von dem Grundsatz des § 71 Abs. 1 S. 2 Mar-kenG abzuweichen, nach dem jeder Beteiligte seine Kosten selbst trägt. Zur Ab-änderung der Kostenentscheidung in dem angegriffenen Beschluss besteht - 14 - ebenfalls keine Veranlassung, insoweit hat die Widersprechende auch keine Ein-wendungen geltend gemacht. gez. Unterschriften

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