BUNDESPATENTGERICHT 26 W (pat) 195/00 _______________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die Marke 399 16 985.7BPatG 152 10.99 - 2 - hat der 26. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der Sitzung vom 6. Februar 2001 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Schülke sowie der Richter Kraft und Reker beschlossen: Die Beschwerde gilt als nicht eingelegt. Die Rückzahlung der Beschwerdegebühr wird angeordnet. G r ü n d e I. Die Markenstelle für Klasse 39 des Deutschen Patent- und Markenamts hat die Löschung der für die Dienstleistungen „Personenbeförderung und Kurierdienste„ eingetragenen Marke 399 16 985 siehe Abb. 2 am Ende - 3 - wegen des Widerspruchs aus der für die Dienstleistungen „Transportwesen, nämlich Personenbeförderung mit Mietwagen, ins besondere Stadt- und Fernfahrten im Rahmen von Kranken-fahrten, Rollstuhltransporten, Strahlen- und Dialysefahrten, Flug-hafentransfer; Kurierdienste„ eingetragenen prioritätsälteren Marke 398 25 679.9 siehe Abb. 2 am Ende angeordnet. Der Widersprechende hatte mit einem zuvor beim Deutschen Patent- und Markenamt eingegangenen Schreiben die Löschung seiner eigenen Marke beantragt, die vom Amt jedoch erst nach Erlass und Zustellung der Widerspruchs-entscheidung vollzogen worden ist. Gegen den im Widerspruchsverfahren ergangenen Beschluss der Markenstelle hat der Markeninhaber rechtzeitig Beschwerde erhoben, jedoch die Beschwerde-gebühr nicht innerhalb der Beschwerdefrist gezahlt. Auf eine diesbezügliche Mitte-ilung des Senats vom 6. September 2000 hat er die Gebühr mit Wirkung vom 24. September 2000 nachentrichtet und am 13. Oktober 2000 Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt, zu deren Begründung er zunächst geltend gemacht hat, er halte § 66 Abs. 5 MarkenG für verfassungswidrig. Die Rechtsgewährung dürfe nicht davon abhängig gemacht werden, dass die Beschwerdegebühr binnen - 4 - eines Monats gezahlt werde, weil dazu nicht jeder in der Lage sei. Am 6. November 2000 hat er weiter vorgetragen, nach der Zustellung des angefoch-tenen Beschlusses an seinen anwaltlichen Vertreter habe dieser ein Exemplar des Beschlusses mit einem Begleitschreiben an ihn weitergeleitet. Die dem Beschluss vom Deutschen Patent- und Markenamt beigefügte Rechtsmittelbelehrung sei aber versehentlich nicht mitübersandt worden, weshalb er - der Markeninhaber - die Beschwerdegebühr nicht eingezahlt habe. Der Vertreter des Markeninhabers sei davon ausgegangen, dass die Zahlung fristgemäß erfolgen werde. Wer im Büro des Vertreters seinerzeit die Übersendung der Beschlusszweitschrift postfer-tig gemacht habe, sei nicht mehr feststellbar. Die Postfertigmachung erfolge aber ausschließlich durch von dem Vertreter überwachte Rechtsanwaltsfachangestellte. Die Nichtübersendung der Rechtsmittelbelehrung sei eine einmalige Fehlleistung gewesen. II. Die Beschwerde des Markeninhabers gilt als nicht erhoben, weil die Beschwerde-gebühr nicht innerhalb der in § 66 Abs. 5 S. 2 iVm Abs. 2 MarkenG hierfür be-stimmten Frist gezahlt worden ist und der Markeninhaber auch nicht ohne Ver-schulden an der Einhaltung dieser Frist verhindert war (§ 91 Abs. 1 MarkenG). Die Bestimmung des § 66 Abs. 5 MarkenG, die die Rechtswirksamkeit von Be-schwerden, die gegen Beschlüsse der Markenstellen und Markenabteilungen des Deutschen Patent- und Markenamts erhoben werden, von der Entrichtung einer Beschwerdegebühr binnen Monatsfrist abhängig macht, begegnet keinen verfas-sungsrechtlichen Bedenken. Zur Begründung ihrer verfassungsrechtlichen Zuläs-sigkeit bezieht sich der Senat in vollem Umfang auf den Beschluss des Bundesge-richtshofs in der Sache „Einsteckschloß“ (GRUR 1982, 414, 416). Die vom Bun-desgerichtshof der Prüfung auf verfassungsrechtliche Bedenken seinerzeit unter-zogene Bestimmung des Patentgesetzes enthält eine, was die Zahlung einer Be-- 5 - schwerdegebühr und die hierfür bestimmte Frist betrifft, mit der Vorschrift des § 66 Abs. 5 MarkenG inhaltlich übereinstimmende Regelung, so dass die die Entschei-dung des Bundesgerichtshofes tragenden Gründe auch im Hinblick auf die korre-spondierende Bestimmung des MarkenG voll zum Tragen kommen. Auch der Wiedereinsetzungsantrag des Markeninhabers ist nicht begründet, da die Frist zur Zahlung der Beschwerdegebühr nicht ohne Verschulden versäumt wurde (§ 91 Abs. 1 MarkenG). Ohne Verschulden ist eine Frist (nur) dann versäumt worden, wenn die unter Be-rücksichtigung der subjektiven Verhältnisse des Betroffenen zumutbare, verkehrs-übliche Sorgfalt beachtet worden ist (BPatGE 24, 127, 129). Mangelnde Sorgfalt vertretungsberechtigter Personen ist wie eigenes Verschulden des Antragstellers zu werten (§ 82 Abs. 1 MarkenG iVm §§ 51 Abs. 2, 85 Abs. 2 ZPO). Der Anwalt muss alle Vorkehrungen treffen, die erforderlich und geeignet sind, Fristversäum-nisse zu verhindern. Er muss insbesondere dafür Sorge tragen, dass ein Fristka-lender angelegt wird, und sicherstellen, dass dort alle Fristen eingetragen und kontrolliert werden und auch überwacht wird, ob eine Frist gewahrt ist (BGH LM § 232 ZPO Nr. 22). Soweit die Wirksamkeit einer fristgebundenen Erklärung von der Zahlung einer Gebühr abhängt, muss auch die Zahlungsfrist notiert und kon-trolliert werden (BPatG GRUR 1974, 354). Der Vortrag des Verfahrensbevollmächtigten des Markeninhabers in seiner Be-gründung des Wiedereinsetzungsantrags lässt erkennen, dass er schlicht „davon ausgegangen“ ist, der Markeninhaber selbst werde die Beschwerdegebühr zahlen. Seinem Sachvortrag ist – nicht– zu entnehmen, dass er die Frist für die Einzah-lung der Beschwerdegebühr notiert und ihre Einhaltung durch den Markeninhaber kontrolliert hat. Von einer eigenverantwortlichen Zahlung hätte der Vertreter auch dann, wenn er die Rechtsmittelbelehrung des Deutschen Patent- und Markenamts an seinen Mandanten weitergeleitet hätte, nicht ohne weiteres ausgehen dürfen, da er selbst mit der Übernahme des Mandats zur eigenverantwortlichen Wahr-- 6 - nehmung der Interessen des Markeninhabers verpflichtet war und, wie die recht-zeitige Erhebung der Beschwerde zeigt, zur Einlegung dieses Rechtsmittels auch beauftragt war. Hätte er die Obliegenheit zur Zahlung der Beschwerdegebühr auf seinen Mandanten abwälzen wollen, so hätte es insoweit nicht nur der Übersen-dung des Beschlusses samt Rechtsmittelbelehrung, sondern außerdem eines un-missverständlichen Hinweises in einem Begleitschreiben bedurft, dass und bis zu welchem Zeitpunkt der Markeninhaber selbst für die Zahlung der Beschwerdege-bühr zu sorgen hatte. Auch hierzu ist der Begründung zum Wiedereinsetzungsan-trag nichts zu entnehmen. Für die Tatsachen, die eine Wiedereinsetzung rechtfer-tigen sollen, trifft den Antragsteller bzw seinen Vertreter aber die Darlegungs- und Glaubhaftmachungslast (§ 91 Abs. 3 MarkenG). Auf die Fragen der Ausbildung, Auswahl und Überwachung des Büropersonals des Verfahrensbevollmächtigten kommt es bei dieser Sach- und Rechtslage nicht mehr an. Die Anordnung der Rückzahlung der Beschwerdegebühr gemäß § 71 Abs. 2 MarkenG resultiert aus dem Umstand, dass ein Rechtsgrund für die Einbehaltung der Gebühr fehlt, nachdem die Beschwerde des Markeninhabers wegen nicht rechtzeitiger Zahlung der Beschwerdegebühr als nicht eingelegt gilt (§ 66 Abs. 5 S. 2 MarkenG). Schülke Kraft Reker prö - 7 - Abb. 2 - 8 -
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