26 W (pat) 257/00  - 26. Senat (Marken)

BPatG 152 10.99 BUNDESPATENTGERICHT 26 W (pat) 257/00 _______________________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die IR-Marke 669 454 - 2 - hat der 26. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der Sitzung vom 19. Mai 2004 unter Mitwirkung des Richters Kraft als Vorsitzendem sowie des Richters Reker und der Richterin Eder beschlossen: Der Antrag der Markeninhaberin, der Widersprechenden die Ko-sten des Verfahrens aufzuerlegen, wird zurückgewiesen. G r ü n d e I Gegen die Schutzbewilligung in Deutschland für die IR-Marke 669 454 für die Waren "32 Bières; eaux minérales et gazeuses et autres boissons non al-cooliques; boissons de fruits et jus de fruits; sirops et autres pré-parations pour faire des boissons" ist Widerspruch erhoben worden aus der älteren nationalen Marke 1 190 534 Frutavital, - 3 - die u.a. für die Waren "Fruchtgetränke, alkoholfreie Getränke, Sirupe und andere Präpa-rate für die Zubereitung von Getränken, Mischgetränke aus alko-holfreien Getränken oder Fruchtsäften und Bier, sämtliche Waren unter Verwendung von Früchten hergestellt sowie auch mit Zusatz von Vitaminen, Mineralstoffen und/oder Eiweiß, Fruchtsäfte" eingetragen ist. Die Markenstelle hat den Widerspruch sowie die Erinnerung der Widersprechen-den zurückgewiesen, weil zwischen den Marken keine Verwechslungsgefahr be-stehe. Hiergegen hat die Widersprechende Beschwerde erhoben, zu deren Be-gründung sie geltend gemacht hat, dass zwischen den Marken wegen weitgehen-der klanglicher, schriftbildlicher und begrifflicher Ähnlichkeiten sowie wegen der Identität bzw großen Ähnlichkeit der Waren die Gefahr von Verwechslungen be-stehe. Die Markeninhaberin ist dem entgegengetreten und hat im Beschwerdever-fahren ferner die rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke gemäß § 43 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG bestritten, worauf die Markeninhaberin unter Vorlage einer eidesstattlichen Versicherung und eines Prospektauszuges dargelegt hat, die Widerspruchsmarke sei im Jahre 1998 in Deutschland im Rahmen eines Test-marktes für Fruchtnektare benutzt worden. Unter ihr seien in diesem Zeitraum ins-gesamt … Liter Fruchtnektar vertrieben worden. Nach Erhalt der Ladung zur mündlichen Verhandlung am 14. Januar 2004 hat die Widersprechende ihren Widerspruch zurückgenommen. Die Markeninhaberin beantragt nunmehr, der Widersprechenden die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen, weil diese aus einer nicht benutzten und mit der ange-griffenen Marke nicht ähnlichen Marke Widerspruch eingelegt habe und das Wi-derspruchsverfahren in Kenntnis dieser Umstände auch im Erinnerungs- und Be-- 4 - schwerdeverfahren weiter betrieben habe. Die von ihr im Jahre 1998 durchgeführ-ten Testverkäufe seien nicht geeignet gewesen, die Benutzung der Widerspruchs-marke glaubhaft zu machen. Ferner seien mit dem Ende des Jahres 2003 seit 1998 wiederum fünf Jahre vergangen, so dass auch die aktuelle Benutzung habe nachgewiesen werden müssen. Die Widersprechende hat sich zum Kostenantrag nicht geäußert. II Der Kostenantrag der Widersprechenden ist in Bezug auf die im Verfahren vor der Markenstelle des Deutschen Patent- und Markenamts entstandenen Kosten unzu-lässig. Da die Markenstelle in ihren Beschlüssen von einer Kostenauferlegung ausdrücklich abgesehen hat, wie sich aus den Gründen dieser Beschlüsse ergibt, und gegen die Beschlüsse der Markenstelle ausschließlich die Widersprechende Erinnerung bzw. Beschwerde eingelegt hat, sind diese Beschlüsse gegenüber der Markeninhaberin im Kostenpunkt in Rechtskraft erwachsen, mit der Folge, dass die für diesen Fall in § 63 Abs. 1 S. 2 MarkenG bestimmte Kostenfolge, dass jeder Beteiligte die ihm erwachsenen Kosten selbst trägt, unanfechtbar eingetreten ist. Soweit die Markeninhaberin die Auferlegung der Kosten des Beschwerdeverfah-rens auf die Widersprechende beantragt, ist ihr Antrag zwar zulässig, aber unbe-gründet. Auch für das markenrechtliche Beschwerdeverfahren gilt gemäß § 71 Abs. 1 S. 2 MarkenG der Grundsatz, dass jeder Verfahrensbeteiligte seine Kosten selbst trägt. Für ein Abweichen von diesem Grundsatz bedarf es nach der ständigen Recht-sprechung der Senate des Bundespatentgerichts zusätzlich zum Verfahrensaus-gang stets besonderer Umstände, die insbesondere dann gegeben sind, wenn ein Verhalten eines Verfahrensbeteiligten vorliegt, das mit der prozessualen Sorgfalt nicht zu vereinbaren ist. Davon ist auszugehen, wenn ein Beteiligter in einer nach - 5 - anerkannten Beurteilungsgesichtspunkten aussichtslosen oder zumindest kaum Aussicht auf Erfolg versprechenden Situation sein Interesse an dem Erhalt oder dem Erlöschen des Markenschutzes durchzusetzen versucht (Ströbele/Hacker § 71 Rdn 25 m.w.N.). Von einer solchen aussichtslosen Situation musste die Wi-dersprechende im Zeitpunkt der Beschwerdeeinlegung nicht ausgehen. Die Waren, für die die beiderseitigen Marken eingetragen sind, sind identisch bzw hochgradig ähnlich. Die Marken "FRUTTA VIVA" und "Frutavital" sind nicht völlig unähnlich. Somit war die Frage der Verwechslungsgefahr zwischen den Marken zumindest diskussionsfähig und durfte im Wege der Beschwerde zur Nachprüfung gestellt werden. Zum Zeitpunkt der Beschwerdeeinlegung war zudem die Benut-zung der Widerspruchsmarke noch nicht bestritten. Die nach dem Bestreiten der Benutzung von der Widersprechenden zu deren Glaubhaftmachung vorgelegten Unterlagen betrafen seinerzeit den in § 43 Abs. 1 S. 2 MarkenG bestimmten Zeitraum. Die Rechtsfrage, ob die glaubhaft gemachte Abverkaufsmenge im Rahmen eines Testverkaufs ihrem Umfang nach rechtser-haltend war, durfte die Widersprechende unter Berücksichtigung der zum notwen-digen Umfang von Testverkäufen ergangenen Rechtsprechung (z.B. BGH GRUR 1978, 642 – Silva; GRUR 1986, 168 – Darcy) ohne Verstoß gegen prozes-suale Sorgfaltspflichten zur Entscheidung stellen. Die Widersprechende hat auch in der Folge nicht versucht, ihren Anspruch auf Schutzverweigerung für die angegriffene Marke in einer aussichtslosen Situation weiterzuverfolgen. Vielmehr hat sie auf den in Folge des "wandernden" Benut-zungszeitraumes eingetretenen Umstand, dass die von ihr vorgelegten, das Jahr 1998 betreffenden Benutzungsunterlagen im Jahre 2004 zur Glaubhaftma-chung nicht mehr ausreichten, nach dem Erhalt der Ladung zur mündlichen Ver-handlung im Dezember 2003, sofort mit der Rücknahme ihres Widerspruchs rea-giert und damit die Entstehung weiterer Kosten, z.B. in Folge einer mündlichen - 6 - Verhandlung, noch rechtzeitig verhindert. Der Kostenauferlegungsantrag der Wi-dersprechenden kann daher insgesamt keinen Erfolg haben. Kraft Eder Reker Pü

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