26 W (pat) 3/21  - 26. Senat (Marken)

ECLI:DE:BPatG:2023:160123B26Wpat3.21.0
BUNDESPATENTGERICHT
26 W (pat) 3/21
_______________________
(Aktenzeichen)
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
…
betreffend die Markenanmeldung 30 2019 115 264.6
hat der 26. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am
16. Januar 2023 unter Mitwirkung der Vorsitzenden Richterin Kortge sowie der
Richter Kätker und Dr. von Hartz
beschlossen:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
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G r ü n d e
I.
Das Wortzeichen
BUDDELMATTE
ist am 22. November 2019 unter der Nummer 30 2019 115 264.6 zur Eintragung als
Marke in das beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) geführte Register
angemeldet worden für Waren der
Klasse 20: Transportable Hundehütten; Hundekörbe; Hundehütten;
Hundebetten.
Mit Beschlüssen vom 18. Juni 2020 und 8. Dezember 2020, letzterer im Erinne-
rungsverfahren ergangen, hat die Markenstelle für Klasse 20 des DPMA die Anmel-
dung wegen fehlender Unterscheidungskraft gemäß §§ 37 Abs. 1, 8 Abs. 2 Nr. 1
MarkenG zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, die angemeldete
Bezeichnung sei ein sprachregelrecht zusammengesetztes Kompositum, das aus
dem Grundwort „MATTE“ im Sinne einer „Unterlage“ aus grobem Geflecht oder
Gewebe aus Binsen oder künstlichen Fasern und dem Bestimmungswort
„BUDDEL“ als ein auf das Verb „buddeln“ im Sinne von „(aus-/ein-) graben“ hinwei-
sendes Wortbildungselement bestehe. In seiner Gesamtheit weise das Anmelde-
zeichen aus Sicht der angesprochenen Hundehalter und Tierbedarfshändler darauf
hin, dass die beanspruchten Hundehütten, -körbe und -betten mit einer mattenarti-
gen Unterlage ausgestattet seien, die dem Hund instinktives Buddeln, nämlich
scharrende, sich in entsprechend beschaffene Oberflächentextilien eingrabende
Bewegungen der Läufe erlaube und ermögliche. Denn die angesprochenen Ver-
kehrskreise verstünden das Verb „buddeln“ als Hinweis auf ein instinktgesteuertes
bzw. ritualisiertes Verhalten von Hunden, das diese in allen möglichen Lebenssitu-
ationen und insbesondere auch beim Ablegen zur Ruhe zeigten. Das Buddeln sei
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Teil ihres Nestbauinstinkts, diene dem Verstecken von Knochen oder Spielzeug
oder helfe gegen Langeweile oder Stress, wie eine Internetrecherche ergeben habe.
Daher werde das Anmeldezeichen als eine werbeübliche, beschreibende Angabe
über Art, Bestimmung und Ausstattung dieser Waren, nicht aber als betrieblicher
Herkunftshinweis aufgefasst. In diesem Sinne sei die lexikalisch nicht nachweisbare
Wortkombination auch schon vor dem Anmeldezeitpunkt tatsächlich verwendet
worden, wie eine weitere Recherche gezeigt habe. Es liege fern, dass der Verkehr
die Bezeichnung „BUDDEL“ im Gesamtkontext und Zusammenhang mit den ange-
meldeten Produkten im Sinne einer Flasche mit Alkohol verstehe. Soweit der
Anmelder „BUDDEL“ im Sinne von „wühlen“ verstehe, handele es sich lediglich um
ein Synonym für intensives Graben und Scharren.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Anmelderin. Im Beschwerdeverfahren
hat sie auf eine Stellungnahme – auch zum Senatshinweis vom 14. Juli 2021, mit
dem ihr unter Beifügung von Recherchebelegen (Anlagen(konvolute) 1 bis 6, Bl. 18
-39 GA) die fehlende Erfolgsaussicht der Beschwerde mitgeteilt worden ist – ver-
zichtet. Im Amtsverfahren hat sie die Auffassung vertreten, der Bestandteil
„BUDDEL“ werde als umgangssprachlicher Begriff für eine Flasche mit einem alko-
holischen Getränk verstanden. Selbst wenn er im Sinne einer typischen, spieleri-
schen Tätigkeit von insbesondere jungen Hunden aufgefasst werde, bei der Erd-
reich ausgehoben bzw. ein Loch in den Erdboden gegraben werde, handele es sich
bei allen angemeldeten Waren um Liege- bzw. Ruheplätze für Hunde. Das Aushe-
ben von Materialien aus der Unterlage eines solchen Liegeplatzes durch Buddeln
gehöre nicht zu den Eigenschaften, die der Endverbraucher von einem solchen
Liegeplatz für seinen Hund erwarte, denn damit würde der Liegeplatz zerstört und
das ausgebuddelte Material in der Umgebung verteilt. Eine Matte sei üblicherweise
aus einem verformbaren Material und deshalb regelmäßig nicht dazu geeignet,
beim „Buddeln“ als Werkzeug unterstützend verwendet zu werden. Das „Buddeln“
in oder auf einer Matte sei nicht möglich, weil „Buddeln“ regelmäßig Erde oder Sand
als Material erfordere und eine Matte nicht aus Erde oder Sand hergestellt sei.
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„Buddeln“ könne zwar auch im Sinne von „Wühlen“ verstanden werden. Für ein Ver-
ständnis, dass der Liegeplatz so ausgestaltet sei, dass der Hund in dem Unterla-
genmaterial wühlen könne, ohne Material auszubuddeln und den Liegeplatz
dadurch zu zerstören, seien aber weitere Gedankenschritte erforderlich, die von der
eigentlichen Bedeutung des Begriffs „BUDDEL“ wegführten. Die angemeldete
Bezeichnung sei ein lexikalisch nicht nachweisbares Fantasiewort, das für den End-
verbraucher widersprüchlich sei und nicht benutzt werde.
Die Anmelderin beantragt sinngemäß,
die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 20 des DPMA vom
18. Juni 2020 und 8. Dezember 2020 aufzuheben.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.
II.
Die zulässige Beschwerde ist unbegründet.
Der Eintragung des angemeldeten Wortzeichens „BUDDELMATTE“ als Marke für
die beanspruchten Waren der Klasse 20 stehen sowohl das Schutzhindernis der
Freihaltebedürftigkeit gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG als auch dasjenige der feh-
lenden Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG entgegen. Die
Markenstelle hat die Anmeldung daher zu Recht zurückgewiesen (§ 37 Abs. 1
MarkenG).
1. a) Nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG sind solche Marken von der Eintragung aus-
geschlossen, die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im Ver-
kehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des
Wertes, der geographischen Herkunft, der Zeit der Herstellung der Waren oder der
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Erbringung der Dienstleistungen oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der
Waren oder Dienstleistungen dienen können. Mit diesem Schutzhindernis wird das
im Allgemeininteresse liegende Ziel verfolgt, dass Zeichen oder Angaben, die Merk-
male der angemeldeten Waren oder Dienstleistungen beschreiben, von allen Wirt-
schaftsteilnehmern frei verwendet werden können und nicht aufgrund ihrer Eintra-
gung als Marke einem Unternehmen vorbehalten werden (EuGH GRUR 2011, 1035
Rdnr. 37 – 1000; BGH GRUR 2017, 186 Rdnr. 38 – Stadtwerke Bremen). Das
Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG erfordert nicht, dass die fraglichen
Zeichen oder Angaben bereits tatsächlich zu beschreibenden Zwecken für Waren
oder Dienstleistungen der angemeldeten Art verwendet werden. Vielmehr genügt
es, dass sie zu diesen Zwecken verwendet werden können (EuGH GRUR 2004,
146, 147 Rdnr. 32 – DOUBLEMINT; GRUR 2010, 534, Juris-Tz. 52
– PRANAHAUS). Dies ist bei einem Wortzeichen dann der Fall, wenn es – in übli-
cher Sprachform und für die beteiligten Verkehrskreise verständlich – ein oder
mehrere Merkmale der in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen bezeichnet
(EuGH a. a. O. – DOUBLEMINT).
Für die Beurteilung der Eignung eines Zeichens als beschreibende Angabe ist auf
das Verständnis des Handels und/oder des normal informierten und angemessen
aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers als maßgebliche Ver-
kehrskreise zum Anmeldezeitpunkt abzustellen (vgl. EuGH GRUR 2006, 411
Rdnr. 24 – Matratzen Concord/Hukla; GRUR 2004, 682 Rdnr. 23 - 25
– Bostongurka; GRUR 1999, 723 Rdnr. 29 – Windsurfing Chiemsee; BGH a. a. O.
– Stadtwerke Bremen).
b) Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe ist das angemeldete Wortzeichen
„BUDDELMATTE“ schon zum Anmeldezeitpunkt, dem 22. November 2019, geeig-
net gewesen, die Beschaffenheit und den Bestimmungszweck der beanspruchten
Waren der Klasse 20 unmittelbar zu beschreiben.
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aa) Von den angemeldeten Produkten der Klasse 20 werden sowohl der normal
informierte, angemessen aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher
als auch der Fachhandel für Tierbedarf angesprochen.
bb) Das Anmeldezeichen setzt sich aus den beiden Wörtern „BUDDEL“ und
„MATTE“ zusammen.
aaa) Das aus dem Niederdeutschen stammende und vom französischen Wort
„bouteille“ abgeleitete Substantiv „Buddel“ bezeichnet umgangssprachlich eine
„Flasche [mit einem alkoholischen Getränk]“ (https://www.duden.de/rechtschrei-
bung/Buddel). „Buddel“ kann aber auch ein Wortbildungselement sein, das sich vom
Verb „buddeln“ ableitet, das umgangssprachlich im Sinne von „graben; Erdarbeiten
machen“ verwendet wird (https://www.duden.de/rechtschreibung/buddeln). Es
findet sich in dieser Funktion in den im Duden verzeichneten Komposita
„Buddelkasten“ für „Spielkasten“, „Buddelplatz“ für „Spielplatz“ und „Buddelsand“ für
„Sand zum Spielen für Kinder“.
bbb) Das Nomen „Matte“ bedeutet „Unterlage o. Ä. aus grobem Geflecht oder
Gewebe aus Binsen, künstlichen Fasern o. Ä.“ sowie „Unterlage aus weichem,
federndem Material mit festem Überzug (zur Abschwächung von Sprüngen beim
Turnen, als Fläche für die Kämpfe im Ringen o. Ä.)“ (https://www.duden.de/recht-
schreibung/Matte_Decke_Belag_Unterlage).
cc) In der Gesamtheit kommt dem Anmeldezeichen die Bedeutung „Unterlage aus
grobem Geflecht/weichem Material zum Graben/Buddeln“ zu.
dd) Aus Sicht der angesprochenen Verkehrskreise erschöpft sich das Anmeldezei-
chen daher in der unmittelbar beschreibenden Angabe, dass die beanspruchten
Waren „Transportable Hundehütten; Hundekörbe; Hundehütten; Hundebetten“ der
Klasse 20 mit einer Unterlage ausgestattet sind, die sich aufgrund ihrer Beschaffen-
heit besonders für das Graben/Buddeln eines Hundes eignet.
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aaa) Denn Hunde graben bzw. „buddeln“ nicht nur im Freien, sondern oftmals auch
in ihrer Schlafstätte im Innenraum. Es wird vermutet, dass sie damit ihren Schlaf-
platz auf mögliche Gefahren im Untergrund untersuchen, es sich bequem machen
oder ihre Liegefläche markieren wollen (Haustiermagazin: Warum graben Hunde in
ihrem Bett?; Hundebetten-shop: Warum kratzt mein Hund in seinem Bett?;
PetsPremium: Die Gutenacht-Rituale eines Hundes, Anlagenkonvolut 2 zum ge-
richtlichen Hinweis). Dies beschäftigt viele Hundebesitzer, weil Hunde auf diese
Weise ihre Schlafunterlage schnell zerstören (dogforum: Unser Welpe buddelt in
der Wohnung; Tierforum.de: Mein Hund buddelt sein Bett kaputt; Hundeforum.com:
Schlafplatz umgraben?, Anlagenkonvolut 3 zum gerichtlichen Hinweis). „Hunde-
körbe“, die es dem Hund erlauben, darin zu buddeln, sind eine naheliegende
Lösung für dieses Problem (vgl. Anlagenkonvolute 2 und 3 zum gerichtlichen Hin-
weis).
bbb) Dabei werden Liegeunterlagen für Hunde auch oft als „Hundematte“ bezeich-
net, wie eine Internetrecherche des Senats gezeigt hat (Ergebnisse einer Google-
Recherche mit Ergebnissen vor dem Anmeldetag, dem 22. November 2019, Anlage
1 zum gerichtlichen Hinweis). „Hundematte“ wird auch als Synonym für „Hundebett“,
„Hundematratze“ und „Hundekissen“ verwendet.
ccc) Die Wortkombination „Buddelmatte“ ist auch schon vor dem Anmeldezeitpunkt
zur Bezeichnung eines zum Buddeln geeigneten Hundebettes benutzt worden
(Löwenherz Hundeshop – Die Buddelmatte – Sie haben einen Hund, der gerne ein
Nest buddelt, bevor er sich hinlegt? Dann ist die Buddelmatte genau das Richtige!,
15. September 2017, Anlage 4 zum gerichtlichen Hinweis; „hundepfeife selber
bauen … Dein Hund kann sich in die bequeme Buddelmatte richtig reinbuddeln und
so die für ihn schönste Position selber bestimmen. …“, 26. Januar 2017, Anlage 5
zum gerichtlichen Hinweis).
ddd) Ein Mitarbeiter der Beschwerdeführerin beschreibt selbst am 15. Oktober 2019
in einem Internetforum für Hundebesitzer, dass die von der Anmelderin angebotene
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Buddelmatte zum Buddeln und Nestgraben gemacht sei, weil der extrem dicke,
dicht gewebte und zweifach fest genähte Webpelz verhindere, dass der Hund mit
seinen Krallen auf das Untermaterial des Webpelzes gelange (https://www.…
, Anlage 6
zum gerichtlichen Hinweis).
ee) Vor diesem Hintergrund weist das Anmeldezeichen bei den beanspruchten
Waren daher nur unmittelbar beschreibend darauf hin, dass die (transportablen)
Hundehütten, -körbe und -betten mit einer Unterlage ausgestattet sind, die entwe-
der wegen ihres robusten, nachgiebigen Materials und/oder ihrer Befestigung das
wesensgemäße Graben des Hundes aushält. Ein Verständnis des Zeichenbestand-
teils „BUDDEL“ im Sinne von „Flasche [mit einem alkoholischen Getränk]“ kommt in
Verbindung mit diesen Produkten nicht in Betracht. Denn die Beurteilung, ob einem
angemeldeten Zeichen eine unterscheidungskräftige Bedeutungsvielfalt zukommt,
darf gerade nicht abstrakt-lexikalisch beurteilt werden, sondern muss immer im
Zusammenhang mit den jeweils beanspruchten Waren und Dienstleistungen gese-
hen werden (vgl. BGH GRUR 2000, 882, 883 – Bücher für eine bessere Welt).
ff) Da die Eignung zur Beschreibung festgestellt worden ist, bedarf es für die
Begründung des Eintragungshindernisses wegen eines bestehenden Freihaltebe-
dürfnisses keines weiteren lexikalischen oder sonstigen Nachweises, dass und in
welchem Umfang das Anmeldezeichen als beschreibende Angabe bereits vor dem
Anmeldezeitpunkt bekannt war oder verwendet wurde. Es genügt, wie sich schon
aus dem Wortlaut des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ergibt, dass sie diesem Zweck
dienen kann.
gg) Da das Anmeldezeichen einen sinnvollen Gesamtbegriff vermittelt, sprachüblich
und grammatikalisch korrekt gebildet ist und sich in vergleichbare deutsche Wort-
verbindungen wie „Buddelkasten, Buddelplatz, Buddelsand“ einreiht, fehlt es an
einer ungewöhnlichen Änderung, die hinreichend weit von der Sachangabe weg-
führt (EuGH GRUR 2004, 674 Rdnr. 98 - 100 – Postkantoor; GRUR 2004, 680
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Rdnr. 39 - 41 – BIOMILD; BGH GRUR 2009, 949 Rdnr. 13 – My World). Von einer
unüblichen, fantasievollen Wortverbindung, die erst nach analysierender Betrach-
tungsweise als beschreibende Angabe verstanden wird, kann daher entgegen der
Auffassung der Anmelderin nicht ausgegangen werden.
hh) Auch die durchgehende Großschreibung des angemeldeten Wortzeichens
„BUDDELMATTE“ kann ihm keine Schutzfähigkeit verleihen, weil der Verkehr an die
willkürliche und nicht den grammatikalischen Regeln folgende Groß- und Klein-
schreibung von Wörtern in der Werbung gewöhnt ist (BGH GRUR 2008, 710 Rdnr.
20 – VISAGE; BPatG 26 W (pat) 521/20 – FITAMIN; 30 W (pat) 562/17 –
TRAVELNEWS; 26 W (pat) 528/17 – EASYQUICK; 24 W (pat) 8/14 – KIDZ ONLY;
30 W (pat) 56/12 – IRLAB; 26 W (pat) 2/09 – LINKRANK).
2. Wegen seines unmittelbar beschreibenden Charakters fehlt dem Anmeldezei-
chen darüber hinaus gemäß § 8 Ab. 2 Nr. 1 MarkenG die erforderliche Unterschei-
dungskraft für die in Rede stehenden Waren.
Allein der Umstand, dass der Begriff „Buddelmatte“ lexikalisch nicht nachweisbar
ist, steht der Annahme des Schutzhindernisses nicht entgegen. Der Verkehr ist
daran gewöhnt, im Geschäftsleben ständig mit neuen Begriffen konfrontiert zu
werden, durch die ihm sachbezogene Informationen vermittelt werden sollen. Er
wird daher auch bisher noch nicht verwendete, ihm aber gleichwohl verständliche
Sachaussagen als solche und damit nicht als betriebliche Herkunftshinweise auf-
fassen (vgl. EuGH Mitt. 2019, 356 – Vermögensmanufaktur; BGH GRUR 2014,
1204 Rdnr. 16 – DüsseldorfCongress; BPatG 28 W (pat) 33/15 – Traumtomaten;
MarkenR 2008, 413, 416 – Saugauf).
3. Die Schutzunfähigkeit des Anmeldezeichens besteht unabhängig vom Anbrin-
gungsort.
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a) Bei der Prüfung, ob das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft
besteht, ist auf die Kennzeichnungsgewohnheiten im maßgeblichen Warensektor
abzustellen (vgl. EuGH GRUR 2019, 1194 Rdnr. 24 und 33 – AS/DPMA
[#darferdas?]; BGH GRUR 2020, 411 Rdnr. 13 – #darferdas? II; GRUR 2018, 932
Rdnr. 18 – #darferdas? I, m. w. N.;). Hierzu rechnen die Art und Weise, in der Kenn-
zeichnungsmittel bei den betreffenden Waren üblicherweise verwendet, und insbe-
sondere die Stelle, an der sie angebracht werden. Die Antwort auf die Frage, ob der
Verkehr ein auf der Ware angebrachtes Zeichen als Hinweis auf die Herkunft oder
als bloß beschreibendes oder dekoratives Element auffasst, kann nach der Art und
der Platzierung des Zeichens variieren (vgl. BGH a. a. O. – #darferdas? II; a. a. O.
– #darferdas? I, m. w. N.). Dabei muss die Unterscheidungskraft eines als Marke
angemeldeten Zeichens unter Berücksichtigung aller relevanten Tatsachen und Um-
stände, einschließlich sämtlicher wahrscheinlicher Verwendungsarten der angemel-
deten Marke, geprüft werden (vgl. EuGH a. a. O. Rdnr. 33 – AS/DPMA [#darfer-
das?]; BGH a. a. O. Rdnr. 15 – #darferdas? II). Sind in der maßgeblichen Branche
mehrere Verwendungsarten praktisch bedeutsam, müssen bei der Prüfung der
Unterscheidungskraft alle diese verschiedenen Verwendungsarten berücksichtigt
werden, um zu klären, ob der Durchschnittsverbraucher der erfassten Waren oder
Dienstleistungen das Zeichen als Hinweis auf ihre betriebliche Herkunft wahrneh-
men kann (vgl. EuGH a. a. O. Rdnr. 25 – AS/DPMA [#darferdas?; BGH a. a. O. –
#darferdas? II]).
b) Auch unter Berücksichtigung sämtlicher praktisch bedeutsamer und daher wahr-
scheinlicher Verwendungsarten bei den (transportablen) Hundehütten, -körben und
-betten wird das Anmeldezeichen von den angesprochenen inländischen Verkehrs-
kreisen wegen seines produktbeschreibenden Charakters nicht als betriebliches
Unterscheidungsmittel aufgefasst.
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III.
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Beschluss ist das Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde nur gegeben,
wenn gerügt wird, dass
1. das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war,
2. bei dem Beschluss eine Richterin oder ein Richter mitgewirkt haben, die von
der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen
Besorgnis der Befangenheit mit Erfolg abgelehnt waren,
3. einer beteiligten Person das rechtliche Gehör versagt war,
4. eine beteiligte Person im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes
vertreten war, sofern sie nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder
stillschweigend zugestimmt hat,
5. der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der
die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden sind,
oder
6. der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist.
Die Rechtsbeschwerdeschrift muss von einer beim Bundesgerichtshof zugelasse-
nen Rechtsanwältin oder von einem beim Bundesgerichtshof zugelassenen
Rechtsanwalt unterzeichnet und innerhalb eines Monats nach Zustellung des
Beschlusses beim Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45a, 76133 Karlsruhe einge-
reicht werden. Die Frist kann nicht verlängert werden.
Kortge Kätker Dr. von Hartz


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