26 W (pat) 4/21  - 26. Senat (Marken)

ECLI:DE:BPatG:2023:160123B26Wpat4.21.0
BUNDESPATENTGERICHT
26 W (pat) 4/21
_______________________
(Aktenzeichen)
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
…
betreffend die Markenanmeldung 30 2019 115 265.4
hat der 26. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am
16. Januar 2023 unter Mitwirkung der Vorsitzenden Richterin Kortge sowie der
Richter Kätker und Dr. von Hartz
beschlossen:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
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G r ü n d e
I.
Das Wortzeichen
BUDDELNEST
ist am 22. November 2019 unter der Nummer 30 2019 115 265.4 zur Eintragung als
Marke in das beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) geführte Register
angemeldet worden für Waren der
Klasse 20: Transportable Hundehütten; Hundekörbe; Hundehütten;
Hundebetten.
Mit Beschlüssen vom 18. Juni 2020 und 8. Dezember 2020, letzterer im Erinne-
rungsverfahren ergangen, hat die Markenstelle für Klasse 20 des DPMA die Anmel-
dung wegen fehlender Unterscheidungskraft gemäß §§ 37 Abs. 1, 8 Abs. 2 Nr. 1
MarkenG zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, die angemeldete
Bezeichnung sei ein sprachregelrecht zusammengesetztes Kompositum, das aus
dem Grundwort „NEST“ und dem Bestimmungswort „BUDDEL“ als ein auf das Verb
„buddeln“ im Sinne von „(aus-/ein-) graben“ hinweisendes Wortbildungselement be-
stehe. Dabei bedeute das Substantiv „Nest“ nicht nur „Wohn- und Brutstätte ver-
schiedener Tiere“, sondern es werde auch als Synonym für „Bett“ bzw. „Schlaf-
stätte“ oder „Schlupfwinkel“ verwendet und bezeichne ganz allgemein einen „ge-
schützten Raum mit einer gewissen Behaglichkeit“ (vgl. BPatG 27 W (pat) 550/11
– Lesenest). In seiner Gesamtheit weise das Anmeldezeichen aus Sicht der ange-
sprochenen Hundehalter und Tierbedarfshändler darauf hin, dass es sich bei den
beanspruchten Hundehütten, -körben und -betten um nestartige, nämlich gemütli-
che, Rückzugsräume eröffnende und als Schlupfwinkel taugliche Schlafstätten han-
dele, die dem Hund instinktives Buddeln, nämlich scharrende, sich in entsprechend
beschaffene Oberflächentextilien eingrabende Bewegungen der Läufe erlaubten
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und ermöglichten. Denn die angesprochenen Verkehrskreise verstünden das Verb
„buddeln“ als Hinweis auf ein instinktgesteuertes bzw. ritualisiertes Verhalten von
Hunden, das diese in allen möglichen Lebenssituationen und insbesondere auch
beim Ablegen zur Ruhe zeigten. Das Buddeln sei Teil ihres Nestbauinstinkts, diene
dem Verstecken von Knochen oder Spielzeug oder helfe gegen Langeweile oder
Stress. Auch die Bezeichnung „Nest“ für einen Schlaf- oder Liegeplatz für Hunde
sei verbreitet. Dem aufmerksamen Hundebesitzer sei bekannt, dass Hunde sich vor
dem Schlafen gern ein Nest „buddeln“ oder aus anderen Gründen scharren und
graben. Daher werde das Anmeldezeichen als eine werbeübliche, beschreibende
Angabe über Art, Bestimmung und Ausstattung dieser Waren, nicht aber als be-
trieblicher Herkunftshinweis aufgefasst. In diesem Sinne sei die lexikalisch nicht
nachweisbare Wortkombination auch schon vor dem Anmeldezeitpunkt tatsächlich
verwendet worden, wie eine weitere Recherche gezeigt habe. Es liege fern, dass
der Verkehr die Bezeichnung „BUDDEL“ im Gesamtkontext und Zusammenhang
mit den angemeldeten Produkten im Sinne einer Flasche mit Alkohol verstehe.
Soweit der Anmelder „BUDDEL“ im Sinne von „wühlen“ verstehe, handele es sich
lediglich um ein Synonym für intensives Graben und Scharren.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Anmelderin. Im Beschwerdeverfahren
hat sie auf eine Stellungnahme – auch zum Senatshinweis vom 14. Juli 2021, mit
dem ihr unter Beifügung von Recherchebelegen (Anlagen(konvolute) 1 bis 3,
Bl. 19 - 36 GA) die fehlende Erfolgsaussicht der Beschwerde mitgeteilt worden ist –
verzichtet. Im Amtsverfahren hat sie die Auffassung vertreten, der Bestandteil
„BUDDEL“ werde als umgangssprachlicher Begriff für eine Flasche mit einem alko-
holischen Getränk verstanden. Selbst wenn er im Sinne einer typischen, spieleri-
schen Tätigkeit von insbesondere jungen Hunden aufgefasst werde, bei der Erd-
reich ausgehoben bzw. ein Loch in den Erdboden gegraben werde, handele es sich
bei allen angemeldeten Waren um Liege- bzw. Ruheplätze für Hunde. Das Aushe-
ben von Materialien aus einem solchen Liegeplatz durch Buddeln gehöre nicht zu
den Eigenschaften, die der Endverbraucher von einem solchen Liegeplatz für sei-
nen Hund erwarte, denn damit würde der Liegeplatz zerstört und das ausgebuddelte
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Material in der Umgebung verteilt. Ein Hundebett biete typischerweise einen gemüt-
lichen Ablage- und Schlafort für den Hund im Haus und solle nicht zum Graben
animieren, das üblicherweise nur im Freien möglich sei. „Buddeln“ könne zwar auch
im Sinne von „Wühlen“ verstanden werden. Für ein Verständnis, dass der Liegeplatz
so ausgestaltet sei, dass der Hund in dem Unterlagenmaterial wühlen könne, ohne
Material auszubuddeln und den Liegeplatz dadurch zu zerstören, seien aber weitere
Gedankenschritte erforderlich, die von der eigentlichen Bedeutung des Begriffs
„BUDDEL“ wegführten. Die angemeldete Bezeichnung sei ein lexikalisch nicht
nachweisbares Fantasiewort, das für den Endverbraucher widersprüchlich sei und
nicht benutzt werde.
Die Anmelderin beantragt sinngemäß,
die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 20 des DPMA vom
18. Juni 2020 und 8. Dezember 2020 aufzuheben.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.
II.
Die zulässige Beschwerde ist unbegründet.
Der Eintragung des angemeldeten Wortzeichens „BUDDELNEST“ als Marke für die
beanspruchten Waren der Klasse 20 stehen sowohl das Schutzhindernis der Frei-
haltebedürftigkeit gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG als auch dasjenige der fehlen-
den Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG entgegen. Die Marken-
stelle hat die Anmeldung daher zu Recht zurückgewiesen (§ 37 Abs. 1 MarkenG).
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1. a) Nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG sind solche Marken von der Eintragung aus-
geschlossen, die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im Ver-
kehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des
Wertes, der geographischen Herkunft, der Zeit der Herstellung der Waren oder der
Erbringung der Dienstleistungen oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der
Waren oder Dienstleistungen dienen können. Mit diesem Schutzhindernis wird das
im Allgemeininteresse liegende Ziel verfolgt, dass Zeichen oder Angaben, die Merk-
male der angemeldeten Waren oder Dienstleistungen beschreiben, von allen Wirt-
schaftsteilnehmern frei verwendet werden können und nicht aufgrund ihrer Eintra-
gung als Marke einem Unternehmen vorbehalten werden (EuGH GRUR 2011, 1035
Rdnr. 37 – 1000; BGH GRUR 2017, 186 Rdnr. 38 – Stadtwerke Bremen). Das
Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG erfordert nicht, dass die fraglichen
Zeichen oder Angaben bereits tatsächlich zu beschreibenden Zwecken für Waren
oder Dienstleistungen der angemeldeten Art verwendet werden. Vielmehr genügt
es, dass sie zu diesen Zwecken verwendet werden können (EuGH GRUR 2004,
146, 147 Rdnr. 32 – DOUBLEMINT; GRUR 2010, 534, Juris-Tz. 52
– PRANAHAUS). Dies ist bei einem Wortzeichen dann der Fall, wenn es – in
üblicher Sprachform und für die beteiligten Verkehrskreise verständlich – ein oder
mehrere Merkmale der in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen bezeichnet
(EuGH a. a. O. – DOUBLEMINT).
Für die Beurteilung der Eignung eines Zeichens als beschreibende Angabe ist auf
das Verständnis des Handels und/oder des normal informierten und angemessen
aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers als maßgebliche Ver-
kehrskreise zum Anmeldezeitpunkt abzustellen (vgl. EuGH GRUR 2006, 411
Rdnr. 24 – Matratzen Concord/Hukla; GRUR 2004, 682 Rdnr. 23 - 25
– Bostongurka; GRUR 1999, 723 Rdnr. 29 – Windsurfing Chiemsee; BGH a. a. O.
– Stadtwerke Bremen).
b) Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe ist das angemeldete Wortzeichen
„BUDDELNEST“ schon zum Anmeldezeitpunkt, dem 22. November 2019, geeignet
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gewesen, die Beschaffenheit und den Bestimmungszweck der beanspruchten
Waren der Klasse 20 unmittelbar zu beschreiben.
aa) Von den angemeldeten Produkten der Klasse 20 werden sowohl der normal
informierte, angemessen aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher
als auch der Fachhandel für Tierbedarf angesprochen.
bb) Das Anmeldezeichen setzt sich aus den beiden Wörtern „BUDDEL“ und „NEST“
zusammen.
aaa) Das aus dem Niederdeutschen stammende und vom französischen Wort
„bouteille“ abgeleitete Substantiv „Buddel“ bezeichnet umgangssprachlich eine
„Flasche [mit einem alkoholischen Getränk]“ (https://www.duden.de/rechtschrei-
bung/Buddel). „Buddel“ kann aber auch ein Wortbildungselement sein, das sich vom
Verb „buddeln“ ableitet, das umgangssprachlich im Sinne von „graben; Erdarbeiten
machen“ verwendet wird (https://www.duden.de/rechtschreibung/buddeln). Es
findet sich in dieser Funktion in den im Duden verzeichneten Komposita
„Buddelkasten“ für „Spielkasten“, „Buddelplatz“ für „Spielplatz“ und „Buddelsand“ für
„Sand zum Spielen für Kinder“.
bbb) Das Nomen „Nest“ bedeutet u. a. „aus Zweigen, Gräsern, Moos, Lehm o. Ä.
meist rund geformte Wohn- und Brutstätte besonders von Vögeln, Insekten und
kleineren Säugetieren; Bett; kleiner, abgelegener Ort; etwas eng Zusammen-
stehendes, Verflochtenes, Zusammengeballtes“ (https://www.duden.de/rechtschrei-
bung/Nest). Es bezeichnet aber nicht nur eine Wohn- und Brutstätte verschiedener
Tiere, sondern ganz allgemein auch einen „geschützten Raum mit einer gewissen
Behaglichkeit“ (vgl. BPatG 27 W (pat) 550/11 – Lesenest).
cc) In der Gesamtheit kommt dem Anmeldezeichen die Bedeutung „Bett zum
Graben“, „Wohnstätte zum Buddeln“ bzw. „behaglicher Ort, an dem man graben
kann“ zu.
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dd) Aus Sicht der angesprochenen Verkehrskreise erschöpft sich das Anmel-
dezeichen daher in der unmittelbar beschreibenden Angabe, dass die angemel-
deten Produkte „Transportable Hundehütten; Hundekörbe; Hundehütten; Hunde-
betten“ der Klasse 20 sich aufgrund der Beschaffenheit ihres Untergrundes beson-
ders für das Graben/Buddeln eines Hundes eignen.
aaa) Denn Hunde graben bzw. „buddeln“ nicht nur im Freien, sondern oftmals auch
in ihrer Schlafstätte im Innenraum. Es wird vermutet, dass Hunde damit ihren
Schlafplatz auf mögliche Gefahren im Untergrund untersuchen, es sich bequem
machen oder ihre Liegefläche markieren wollen (Haustiermagazin: Warum graben
Hunde in ihrem Bett?; Hundebetten-shop: Warum kratzt mein Hund in seinem Bett?;
PetsPremium: Die Gutenacht-Rituale eines Hundes, Anlagenkonvolut 2 zum
gerichtlichen Hinweis). Dies beschäftigt viele Hundebesitzer, weil Hunde auf diese
Weise ihre Schlafunterlage schnell zerstören (dogforum: Unser Welpe buddelt in
der Wohnung; Tierforum.de: Mein Hund buddelt sein Bett kaputt; Hundeforum.com:
Schlafplatz umgraben?, Anlagenkonvolut 3 zum gerichtlichen Hinweis). „Hunde-
körbe“, die es dem Hund erlauben, darin zu buddeln, sind eine naheliegende
Lösung für dieses Problem (PetsPremium: Die Gutenacht-Rituale eines Hundes;
dogforum: Unser Welpe buddelt in der Wohnung sowie Anlagenkonvolute 2 und 3
zum gerichtlichen Hinweis).
bbb) Dabei werden Hundebetten häufig als „Hundenest“ bezeichnet, wie eine
Internetrecherche des Senats gezeigt hat (Ergebnisse einer Google-Recherche mit
Ergebnissen vor dem Anmeldetag, dem 22. November 2019, Anlage 1 zum gericht-
lichen Hinweis).
ee) Vor diesem Hintergrund weist das Anmeldezeichen bei den beanspruchten
Waren daher nur unmittelbar beschreibend darauf hin, dass die (transportablen)
Hundehütten, -körbe und -betten mit einem Untergrund ausgestattet sind, der ent-
weder wegen seines robusten, nachgiebigen Materials und/oder seiner Befestigung
das wesensgemäße Graben des Hundes aushält bzw. verhindert, dass der Hund
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mit seinen Krallen seine Ruhestätte zerstört. Ein Verständnis des Zeichenbestand-
teils „BUDDEL“ im Sinne von „Flasche [mit einem alkoholischen Getränk]“ kommt in
Verbindung mit diesen Produkten nicht in Betracht. Denn die Beurteilung, ob einem
angemeldeten Zeichen eine unterscheidungskräftige Bedeutungsvielfalt zukommt,
darf gerade nicht abstrakt-lexikalisch beurteilt werden, sondern muss immer im
Zusammenhang mit den jeweils beanspruchten Waren und Dienstleistungen gese-
hen werden (vgl. BGH GRUR 2000, 882, 883 – Bücher für eine bessere Welt).
ff) Da die Eignung zur Beschreibung festgestellt worden ist, bedarf es für die
Begründung des Eintragungshindernisses wegen eines bestehenden Freihaltebe-
dürfnisses keines weiteren lexikalischen oder sonstigen Nachweises, dass und in
welchem Umfang das Anmeldezeichen als beschreibende Angabe bereits vor dem
Anmeldezeitpunkt bekannt war oder verwendet wurde. Es genügt, wie sich schon
aus dem Wortlaut des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ergibt, dass sie diesem Zweck
dienen kann.
gg) Da das Anmeldezeichen einen sinnvollen Gesamtbegriff vermittelt, sprachüblich
und grammatikalisch korrekt gebildet ist und sich in vergleichbare deutsche
Wortverbindungen wie „Buddelkasten, Buddelplatz, Buddelsand“ einreiht, fehlt es
an einer ungewöhnlichen Änderung, die hinreichend weit von der Sachangabe weg-
führt (EuGH GRUR 2004, 674 Rdnr. 98 - 100 – Postkantoor; GRUR 2004, 680
Rdnr. 39 - 41 – BIOMILD; BGH GRUR 2009, 949 Rdnr. 13 – My World). Von einer
unüblichen, fantasievollen Wortverbindung, die erst nach analysierender Betrach-
tungsweise als beschreibende Angabe verstanden wird, kann daher entgegen der
Auffassung der Anmelderin nicht ausgegangen werden.
hh) Auch die durchgehende Großschreibung des angemeldeten Wortzeichens
„BUDDELNEST“ kann ihm keine Schutzfähigkeit verleihen, weil der Verkehr an die
willkürliche und nicht den grammatikalischen Regeln folgende Groß- und Klein-
schreibung von Wörtern in der Werbung gewöhnt ist (BGH GRUR 2008, 710
Rdnr. 20 – VISAGE; BPatG 26 W (pat) 521/20 – FITAMIN; 30 W (pat) 562/17
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– TRAVELNEWS; 26 W (pat) 528/17 – EASYQUICK; 24 W (pat) 8/14 – KIDZ ONLY;
30 W (pat) 56/12 – IRLAB; 26 W (pat) 2/09 – LINKRANK).
2. Wegen seines unmittelbar beschreibenden Charakters fehlt dem Anmeldezei-
chen darüber hinaus gemäß § 8 Ab. 2 Nr. 1 MarkenG die erforderliche Unterschei-
dungskraft für die in Rede stehenden Waren.
Allein der Umstand, dass der Begriff „Buddelnest“ lexikalisch nicht nachweisbar ist,
steht der Annahme des Schutzhindernisses nicht entgegen. Der Verkehr ist daran
gewöhnt, im Geschäftsleben ständig mit neuen Begriffen konfrontiert zu werden,
durch die ihm sachbezogene Informationen vermittelt werden sollen. Er wird daher
auch bisher noch nicht verwendete, ihm aber gleichwohl verständliche Sachaus-
sagen als solche und damit nicht als betriebliche Herkunftshinweise auffassen (vgl.
EuGH Mitt. 2019, 356 – Vermögensmanufaktur; BGH GRUR 2014, 1204 Rdnr. 16
– DüsseldorfCongress; BPatG 28 W (pat) 33/15 – Traumtomaten).
3. Die Schutzunfähigkeit des Anmeldezeichens besteht unabhängig vom Anbrin-
gungsort.
a) Bei der Prüfung, ob das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft
besteht, ist auf die Kennzeichnungsgewohnheiten im maßgeblichen Warensektor
abzustellen (vgl. EuGH GRUR 2019, 1194 Rdnr. 24 und 33 – AS/DPMA
[#darferdas?]; BGH GRUR 2020, 411 Rdnr. 13 – #darferdas? II; GRUR 2018, 932
Rdnr. 18 – #darferdas? I, m. w. N.;). Hierzu rechnen die Art und Weise, in der Kenn-
zeichnungsmittel bei den betreffenden Waren üblicherweise verwendet, und insbe-
sondere die Stelle, an der sie angebracht werden. Die Antwort auf die Frage, ob der
Verkehr ein auf der Ware angebrachtes Zeichen als Hinweis auf die Herkunft oder
als bloß beschreibendes oder dekoratives Element auffasst, kann nach der Art und
der Platzierung des Zeichens variieren (vgl. BGH a. a. O. – #darferdas? II; a. a. O.
– #darferdas? I, m. w. N.). Dabei muss die Unterscheidungskraft eines als Marke
angemeldeten Zeichens unter Berücksichtigung aller relevanten Tatsachen und
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Umstände, einschließlich sämtlicher wahrscheinlicher Verwendungsarten der ange-
meldeten Marke, geprüft werden (vgl. EuGH a. a. O. Rdnr. 33 – AS/DPMA
[#darferdas?]; BGH a. a. O. Rdnr. 15 – #darferdas? II). Sind in der maßgeblichen
Branche mehrere Verwendungsarten praktisch bedeutsam, müssen bei der Prüfung
der Unterscheidungskraft alle diese verschiedenen Verwendungsarten berücksich-
tigt werden, um zu klären, ob der Durchschnittsverbraucher der erfassten Waren
oder Dienstleistungen das Zeichen als Hinweis auf ihre betriebliche Herkunft wahr-
nehmen kann (vgl. EuGH a. a. O. Rdnr. 25 – AS/DPMA [#darferdas?; BGH a. a. O.
– #darferdas? II]).
b) Auch unter Berücksichtigung sämtlicher praktisch bedeutsamer und daher
wahrscheinlicher Verwendungsarten bei den (transportablen) Hundehütten, -körben
und -betten wird das Anmeldezeichen von den angesprochenen inländischen
Verkehrskreisen wegen seines produktbeschreibenden Charakters nicht als betrieb-
liches Unterscheidungsmittel aufgefasst.
III.
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Beschluss ist das Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde nur gegeben,
wenn gerügt wird, dass
1. das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war,
2. bei dem Beschluss eine Richterin oder ein Richter mitgewirkt haben, die von
der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen
Besorgnis der Befangenheit mit Erfolg abgelehnt waren,
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3. einer beteiligten Person das rechtliche Gehör versagt war,
4. eine beteiligte Person im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes
vertreten war, sofern sie nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder
stillschweigend zugestimmt hat,
5. der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der
die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden sind,
oder
6. der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist.
Die Rechtsbeschwerdeschrift muss von einer beim Bundesgerichtshof zugelasse-
nen Rechtsanwältin oder von einem beim Bundesgerichtshof zugelassenen
Rechtsanwalt unterzeichnet und innerhalb eines Monats nach Zustellung des
Beschlusses beim Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45a, 76133 Karlsruhe einge-
reicht werden. Die Frist kann nicht verlängert werden.
Kortge Kätker Dr. von Hartz


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