BUNDESPATENTGERICHT 26 W (pat) 43/02 _______________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … BPatG 152 6.70 - 2 - betreffend die Marke 395 44 601.5 hat der 26. Senat (Marken-Beschwerdesenat ) des Bundespatentgerichts in der Sitzung vom 17. Juli 2002 unter Mitwirkung des Richters Kraft als Vorsitzendem sowie der Richterin Eder und des Richters Reker beschlossen: Auf die Beschwerde der Markeninhaberin wird der Beschluß der Markenstelle für Klasse 32 des Deutschen Patent- und Marken-amts vom 23. Januar 2002 aufgehoben. Die Rückzahlung der Beschwerdegebühr wird angeordnet. G r ü n d e I. Gegen die für die Waren "Bier" unter der Nr 395 601.5 eingetragenen Marke siehe Abb. 1 am Ende - 3 - ist ua Widerspruch erhoben worden aus der prioritätsälteren IR-Marke 361 566 siehe Abb. 2 am Ende die zum Zeitpunkt der Einlegung des Widerspruchs am 20. Juni 1996 für die Waren "Toute sorte de bière blonde et brune" geschützt war. Die Widersprechende wurde durch Urteil des Oberlandesgerichts München vom 24. September 1998 - 29 U 231/98 - rechtskräftig verurteilt, in die Schutzentzie-hung ihrer Marke "Bud" einzuwilligen. Gleichwohl hat die Markenstelle für Klas-se 32 des Deutschen Patent- und Markenamts mit Beschluß vom 23. Januar 2002 die Löschung der angegriffenen Marke wegen des Widerspruchs aus der IR-Mar-ke 361 566 wegen des Bestehens einer Verwechslungsgefahr angeordnet. Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke. Zur Begründung verweist sie darauf, daß die Widerspruchsmarke seit dem Jahre 1999 nicht mehr in der Bundesrepublik Deutschland geschützt sei. Demgemäß beantragt sie die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und Rückzahlung der Beschwerdegebühr. Die Widersprechende hat sich zur Beschwerde nicht geäußert. - 4 - II. Die zulässige Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke ist begründet. Der angefochtene Beschluß ist bereits deshalb aufzuheben, weil der Wider-spruchsmarke im Laufe des Widerspruchsverfahrens der Schutz in der Bundesre-publik Deutschland rechtskräftig entzogen und der Widerspruch damit unzulässig wurde (vgl dazu Althammer/Ströbele, Markengesetz, 6. Aufl, § 42 Rdn 52 mwNachw). Da die Widerspruchsmarke bereits zum Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Entscheidung weggefallen war, konnte hierauf nicht mehr die Lö-schung der angegriffenen Marke gestützt werden. Darüber hinaus ist der Antrag der Beschwerdeführerin auf Rückzahlung der Be-schwerdegebühr gemäß § 71 Absatz 3 MarkenG gerechtfertigt. Eine derartige An-ordnung ist aus Billigkeitsgründen in den Fällen geboten, in denen es aufgrund be-sonderer Umstände unbillig wäre, die Beschwerdegebühr einzubehalten. Hierbei kommt es weder auf den Ausgang des Beschwerdeverfahrens, noch auf die Fest-stellung eines vorwerfbaren Fehlers der Vorinstanz an. Grund für eine Rückzah-lung können aber insbesondere Verfahrensfehler der Vorinstanz sein (vgl Althammer/Ströbele, aaO, § 71 Rdn 37 und 38). Ein derartiger Verfahrensfehler ist der Markenstelle insofern unterlaufen, als sie bei Erlaß des Beschlusses vom 23. Januar 2002 nicht das rechtskräftige Urteil des Oberlandesgerichts München vom 24. September 1998 berücksichtigt hat, obwohl diese Entscheidung bereits mit Schriftsatz vom 3. Februar 1999 zur Amtsakte der Widerspruchsmarke einge-reicht worden war. Da davon auszugehen ist, daß die Markenstelle dem Wider-spruch nicht stattgegeben hätte, wenn ihr der geschilderte Verfahrensfehler nicht unterlaufen wäre, machte ihr Versehen die Beschwerdeeinlegung auch notwendig. - 5 - Für eine Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen gemäß § 71 Absatz 1 Marken-gesetz bestand kein Anlaß. Kraft Reker Richterin Eder ist infolge Urlaubs an der Unterschriftsleistung gehindert. Kraftbr/Kr Abb. 1 - 6 - Abb. 2
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