ECLI:DE:BPatG:2022:280422B26Wpat526.21.0
BUNDESPATENTGERICHT
26 W (pat) 526/21
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(Aktenzeichen)
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
…
betreffend die Marke 30 2019 025 250
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hat der 26. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am
28. April 2022 unter Mitwirkung der Vorsitzenden Richterin Kortge, des Richters
Dr. von Hartz und der Richterin Dr. Rupp-Swienty
beschlossen:
Der Beschluss der Markenstelle für Klasse 33 des Deutschen
Patent- und Markenamts vom 15. März 2021 in der korrigierten
Form vom 22. März 2021 wird aufgehoben und das Deutsche
Patent- und Markenamt angewiesen, die Eintragung der angegrif-
fenen Marke wegen des Widerspruchs aus der Unionsmarke
003 062 379 zu löschen.
GRÜNDE
I.
Die Wortmarke
Crux
ist am 7. November 2019 angemeldet und am 20. Dezember 2019 unter der
Nummer 30 2019 025 250 als Marke in das beim Deutschen Patent- und Markenamt
(DPMA) geführte Register eingetragen worden für Waren der
Klasse 32: alkoholfreie Getränke;
Klasse 33: alkoholische Getränke.
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Gegen diese Marke, deren Eintragung am 24. Januar 2020 veröffentlicht worden
ist, hat die Beschwerdeführerin Widerspruch erhoben aus ihrer Unionswortmarke
CRUZ
die am 24. Februar 2003 angemeldet und am 10. März 2004 unter der Nummer 003
062 379 in das beim Amt der Europäischen Union für geistiges Eigentum (EUIPO)
geführte Register eingetragen worden ist für Waren der
Klasse 33: Weine, insbesondere Portwein.
Mit Beschluss vom 15. März 2021 in der korrigierten Form vom 22. März 2021 hat
die mit einer Beamtin des gehobenen Dienstes besetzte Markenstelle für Klasse 33
des DPMA eine Verwechslungsgefahr verneint und den Widerspruch zurückgewie-
sen. Zwischen den Vergleichswaren der Klasse 33 bestehe weitestgehend Identität,
weil sich die Widerspruchsprodukte unter den angegriffenen Oberbegriff der alko-
holischen Getränke subsumieren ließen. Die von der jüngeren Marke beanspruch-
ten alkoholfreien Getränke der Klasse 32 wiesen eine Ähnlichkeit zu den für die
ältere Marke geschützten Waren „Weine, insbesondere Portwein“ der Klasse 33 auf.
Zwar lägen verschiedene Vertriebswege vor, aber beide fielen unter den Oberbegriff
der Getränke und begegneten sich z. B. bei der Herstellung von Mixgetränken. Trotz
Warenidentität und -ähnlichkeit sowie durchschnittlicher Kennzeichnungskraft der
Widerspruchsmarke hielten die Vergleichsmarken den erforderlichen deutlichen
Abstand wegen Markenunähnlichkeit in jeder Hinsicht ein. Bei einer Gegenüberstel-
lung der beiden Einwortmarken in ihrer Gesamtheit werde der Unterschied auch bei
nur flüchtiger Aufnahme oder Wiedergabe nicht unbemerkt bleiben. Schriftbildlich
unterschieden sie sich im jeweils vierten und letzten Buchstaben. Auch wenn das
Hauptaugenmerk in der Regel auf dem Wortanfang liege, werde diese Abweichung
wegen der Kürze der beiden Wörter nicht übersehen werden. Die klangliche Abwei-
chung in solchen Kurzbegriffen, die aus einem Vokal und nur einer Silbe bestehen,
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werde ebenfalls nicht überhört werden, zumal die Endkonsonanten akustisch vonei-
nander abwichen. Der deutlichste Unterschied bestehe im begrifflichen Vergleich,
weil die Widerspruchsmarke im Spanischen „Kreuz“ bedeute, während „Crux“ als
Ausdruck für seelischen Schmerz, ein großes Problem, die besondere Schwierigkeit
einer Sache oder deren Knackpunkt stehe.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden. Sie ist der Ansicht,
bei den vorliegenden Markenkurzwörtern träten die Abweichungen nicht deutlich
genug in Erscheinung. Deren klanglicher Gesamteindruck werde von der identi-
schen Buchstabenfolge „cru“ geprägt, die aus einem kräftig ausgesprochenen „k“
einem markanten „r“ und einem deutlich hervortretenden Vokal „u“ bestehe. Die ein-
zige Abweichung am Wortende bestehe in den Konsonanten „x“ [ks] und „Z“ [s oder
ts], die aufgrund der hohen stimmlichen Ähnlichkeit durch den anklingenden „s“-Laut
sehr ähnlich ausgesprochen würden. Dieser geringe Unterschied werde auch bei
günstigen Übertragungsverhältnissen kaum auffallen, so dass die Vergleichs-
marken sehr ähnlich seien. Der von der Markenstelle angenommene Bedeutungs-
gehalt sei weder belegt noch den betroffenen Verkehrskreisen geläufig. Ein Aus-
schluss der Verwechslungsgefahr durch einen abweichenden Sinngehalt komme
bei hochgradig klanglichen Übereinstimmungen nicht mehr in Betracht. Darüber hin-
aus werde eine gesteigerte Kennzeichnungskraft ihrer Marke wegen intensiver
Benutzung für einen Portwein geltend gemacht. Die Marke „Cruz“ bzw. „Porto Cruz“
sei mit 10 Millionen verkaufter Portweinflaschen die meistverkaufte Portweinmarke
der Welt. Laut Statistik des Portweininstituts habe Deutschland im Jahr 2017 einen
Anteil von 3,2 % am insgesamt vertriebenen Portwein gehabt. Verschiedene deut-
sche Online-Anbieter von Portweinen hätten in ihren produktbegleitenden Aussa-
gen die herausragende Stellung der Widerspruchsmarke für Portwein bestätigt. Das
Zeichen „Porto“ stehe dabei lediglich für die beschreibende Angabe „Portwein“.
Augenscheinlich herausgehoben stehe allein die ältere Marke auf den abgebildeten
Portweinflaschenetiketten.
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Die Widersprechende beantragt sinngemäß,
den Beschluss der Markenstelle für Klasse 33 des DPMA vom
15. März 2021 in der korrigierten Form vom 22. März 2021 auf-
zuheben und das DPMA anzuweisen, die Eintragung der ange-
griffenen Marke wegen des Widerspruchs aus der Unionsmarke
003 062 379 zu löschen.
Der Inhaber der angegriffenen Marke beantragt sinngemäß,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Er hat sich im Beschwerdeverfahren nicht geäußert. Im Verfahren vor dem DPMA
hat er die Auffassung vertreten, eine Verwechslungsgefahr sei wegen geringer
Kennzeichnungskraft der älteren Marke, abweichender Schreibweise und großer
klanglicher Unterschiede der Vergleichsmarken zu verneinen, weshalb es letztlich
nicht darauf ankomme, dass „Weine“ und „alkoholfreie Getränke“ nicht ähnlich seien
(EuG GRUR Int. 2009, 143 Rdnr. 90 – Coca Cola/HABM (MEZZOPANE). „CRUZ“
sei das spanische und portugiesische Wort für „Kreuz“, das vom deutschen Ver-
braucher auch in diesem Sinne verstanden werde und als Malteserkreuz prominent
auf den Etiketten der Portweinflaschen der Widersprechenden abgedruckt sei.
Kreuze als Symbol christlicher Orden würden bei alkoholischen Getränken in unter-
schiedlicher Gestaltung als Bild und Wort sehr oft auf Etiketten abgebildet, wie z. B.
beim „Malteserkreuz Aquavit“, bei „Jägermeister“ und bei dem spanischen Rotwein
„Cruz de Alba“. Allgemein bekannten grafischen Formen wie Kreuzen, Rechtecken
oder Dreiecken fehle von Vornherein jegliche Unterscheidungskraft (BGH GRUR
2017, 730 Rdnr. 26 – Sierpinski-Dreieck). Beim Kreuz handele es sich daher um
eines der abgegriffensten ornamentalen Bildzeichen, weshalb das ältere Marken-
wort nur schwach kennzeichnungskräftig sei. Hinzu komme, dass „CRUZ“ Bestand-
teil zahlreicher Orts- und Regionsbezeichnungen auf der ganzen Welt sei, wie z. B.
„Puerto de la Cruz“ auf der spanischen Insel Teneriffa, das verkürzt „Puerto Cruz“
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ausgesprochen werde, oder „Porto da Cruz“ in Portugal. Für „Santa Cruz“ gebe es
im Online-Lexikon Wikipedia weit mehr als 100 Einträge. Daher werde das ältere
Markenwort als Hinweis auf eine örtliche Herkunft verstanden. Dies gelte auch für
das portugiesische Wort „Porto“, das nicht nur mit „Portwein“, sondern auch mit
„Hafen“ übersetzt werde. Die phonetische Ähnlichkeit sei ebenfalls sehr gering.
Während „CRUZ“ mit einem langen „u“ ausgesprochen werde und das „Z“ am Ende
wie ein „s“ klinge, sei das „u“ in „Crux“ in der Aussprache sehr kurz und schwach
wahrnehmbar und werde durch den harten Schlusslaut „x“ verdrängt. Da es sich um
Kurzwörter handele, würden Abweichungen sowohl phonetisch als auch optisch als
signifikant wahrgenommen. Der Buchstabe „x“ sei eine visuell markante Figur,
deren Linienführung vollkommen anders aufgebaut sei als das „Z“ der Wider-
spruchsmarke. Die angegriffene Marke stelle mit dem „x“ auch eine grafische Ver-
bindung zur Wortbedeutung „Kreuz“ her und weise damit ein charakteristisches Ele-
ment auf, das der älteren Marke vollkommen fehle. Ferner verhalte sich die Wider-
sprechende widersprüchlich, weil sie die vorliegende Unionsmarke am 24. Februar
2003 in Kenntnis der älteren deutschen, am 1. August 2000 zugunsten eines dritten
Unternehmens für alkoholische Getränke der Klasse 33 eingetragenen Marke
„CRUX“ (300 022 405) gar nicht hätte anmelden dürfen, wenn sie von einer Ver-
wechslungsgefahr ausgegangen wäre.
Die Verfahrensbeteiligten sind mit gerichtlichem Schreiben vom 16. Februar 2022
darauf hingewiesen worden, dass die Beschwerde voraussichtlich Aussicht auf
Erfolg haben werde.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.
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II.
Die nach §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 MarkenG statthafte Beschwerde ist zulässig und
begründet.
Zwischen der angegriffenen Wortmarke „Crux“ und der Unionswortmarke „CRUZ“
besteht Verwechslungsgefahr gemäß §§ 125b Nr. 1, 9 Abs. 1 Nr. 2, 42 Abs. 2 Nr. 1
MarkenG.
Die Frage der Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG ist
unter Heranziehung aller relevanten Umstände des Einzelfalls umfassend zu beur-
teilen. Dabei ist von einer Wechselwirkung zwischen der Identität oder der Ähnlich-
keit der Waren oder Dienstleistungen, dem Grad der Ähnlichkeit der Marken und
der Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke in der Weise auszugehen,
dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch
einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken oder durch eine gesteigerte Kenn-
zeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt
(st. Rspr.: vgl. EuGH GRUR 2020, 52 Rdnr. 41 - 43 – Hansson [Roslags
Punsch/ROSLAGSÖL]; GRUR-RR 2009, 356 Rdnr. 45 f. – Les Éditions Albert
René/HABM [OBELIX/MOBILIX]; BGH GRUR 2021, 482 Rdnr. 24
– RETROLYMPICS; GRUR 2021, 724 Rdnr. 31 – PEARL/PURE PEARL m. w. N.).
1. Ausgehend von der hier maßgeblichen Registerlage können sich die Vergleichs-
marken auf teilweise identischen sowie teilweise weit überdurchschnittlich und teil-
weise normal ähnlichen Waren begegnen.
a) Eine Ähnlichkeit ist grundsätzlich anzunehmen, wenn die sich gegenüberstehen-
den Waren und/oder Dienstleistungen unter Berücksichtigung aller für die Frage der
Verwechslungsgefahr erheblicher Faktoren wie insbesondere ihrer Art und Beschaf-
fenheit, ihrer regelmäßigen betrieblichen Herkunft, ihrer regelmäßigen Vertriebs-
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und Erbringungsart, ihres Verwendungszwecks und ihrer Nutzung, ihrer wirtschaft-
lichen Bedeutung sowie ihrer Eigenart als miteinander konkurrierender oder einan-
der ergänzender Produkte oder Leistungen so enge Berührungspunkte aufweisen,
dass die beteiligten Verkehrskreise der Meinung sein könnten, sie stammten aus
demselben Unternehmen oder wirtschaftlich verbundenen Unternehmen (EuGH
GRUR-RR 2009, 356 Rdnr. 65 – Éditions Albert René/HABM [OBELIX/MOBILIX];
BGH GRUR 2021, 724 Rdnr. 36 – PEARL/PURE PEARL; GRUR 2015, 176, 177
Rdnr. 16 – ZOOM/ZOOM). Das stärkste Gewicht kommt im Hinblick auf die Her-
kunftsfunktion der Marke der regelmäßigen betrieblichen Herkunft, also dem
gemeinsamen betrieblichen Verantwortungsbereich für die Qualität der Waren
und/oder Dienstleistungen zu, während der regelmäßigen Vertriebs- und Erbrin-
gungsstätte ein geringeres Gewicht zugemessen wird.
b) Die Widerspruchswaren der Klasse 33 „Weine, insbesondere Portwein“ sind teil-
weise identisch mit den angegriffenen Produkten derselben Klasse, weil der dort
aufgeführte Oberbegriff „alkoholische Getränke“ die Widerspruchswaren vollständig
umfasst.
c) Mit anderen alkoholischen Getränken, wie z. B. Spirituosen, weisen die für die
Widerspruchsmarke geschützten „Weine, insbesondere Portwein“ eine weit über-
durchschnittliche Ähnlichkeit auf, weil sie in ihrer stofflichen Beschaffenheit, ihrer
regelmäßigen betrieblichen Herkunft, ihrer regelmäßigen Vertriebsart und ihrem
Verwendungszweck übereinstimmen. Denn Weinbrände und Liköre werden auch
von Winzereibetrieben hergestellt und angeboten. Zum Sortiment von Weinbaube-
trieben gehören alle auf der Grundlage von Weintrauben erzeugten Getränke, ins-
besondere aber auch Weintraubenliköre (BPatG 26 W (pat) 524/17
– aurea/AURUM); 26 W (pat) 120/95 – DEUCE/CHAMPAGNE DEUTZ).
d) Eine durchschnittliche Ähnlichkeit der Widerspruchsprodukte „Weine, insbeson-
dere Portwein“ besteht zu den angegriffenen Waren „alkoholfreie Getränke“ der
Klasse 32.
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aa) Die Vergleichswaren können gemeinsame Produktions- und Vertriebsstätten
haben und bei Fruchtgrundlage in der stofflichen Beschaffenheit übereinstimmen.
Denn Weine wie auch manche Fruchtsäfte werden aus Trauben hergestellt. Einige
nichtalkoholische Fruchtgetränke enthalten ebenfalls Traubensaftbestandteile.
Auch bei den sogenannten Fruchtweinen, wie z. B. Apfelwein, Cidre oder Birnen-
wein, wird für das Publikum der grundsätzliche Unterschied zwischen Weinen
einerseits und Fruchtsäften und Fruchtgetränken andererseits verwischt (BPatG 26
W (pat) 219/93 – Balance/BALANZ). Weinbaubetriebe können neben Weinen mit
und ohne Alkohol auch Traubensäfte herstellen und andere alkoholfreie Getränke
anbieten (BPatG 26 W (pat) 211/95 – Flora/FLORA; 26 W (pat) 248/93
– TRESCH/Weingut Erbhof Tesch).
bb) Ferner dienen die Kollisionsprodukte dem gleichen Bestimmungszweck (BPatG
a. a. O. – Flora/FLORA) und ergänzen sich durch Vermischung. Es ist z. B. üblich,
Wein und Mineralwasser zu Weinschorlen zu mischen (BPatG 26 W (pat) 577/10
– MOMO/MEMO; a. a. O. – Balance/BALANZ) oder aus Wein und Fruchtsaft fertige
Weinmischgetränke, wie z. B. „Sangrìa“, herzustellen (Bergner/Lemperle, Wein-
kompendium, 2. Aufl. 1998, S. 190 ff., Anlage 1 zum gerichtlichen Hinweis; BPatG
a. a. O. – aurea/AURUM).
cc) Mineralwasser wird zudem als Alternative oder ergänzend zum Wein angeboten
und konsumiert und auch die übliche Darreichungsform in Flaschen und Gläsern
weist Ähnlichkeiten auf (BGH GRUR 2001, 507, 508 – EVIAN/REVIAN; BPatG 26
W (pat) 520/14 – Finca del Toro).
dd) Gegen eine weitergehende Ähnlichkeit spricht vor allem, dass sich die Verar-
beitungsvorgänge zur Herstellung von Wein und alkoholfreien Getränken deutlich
voneinander unterscheiden und selbst in Getränkemärkten und Discountern „alko-
holfreie Getränke“ räumlich getrennt von Weinen präsentiert werden (BPatG a. a. O.
– aurea/AURUM; 26 W (pat) 531/10 – Jetter/JESTER; a. a. O.
– TRESCH/Weingut Erbhof Tesch).
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e) Die vom Inhaber der angegriffenen Marke angeführte Entscheidung des Gerichts
der Europäischen Union (EuG) vom 18. Juni 2008 (GRUR Int. 2009, 143 Rdnr. 90
– The Coca-Cola Company/HABM [MEZZOPANE]), in der im Gegensatz zu der
höchstrichterlichen (BGH a. a. O. – EVIAN/REVIAN) sowie der ständigen Recht-
sprechung des BPatG eine Ähnlichkeit zwischen Wein und alkoholfreien Getränken
verneint worden ist, entfaltet keine Bindungswirkung, weil das Recht der Unions-
marke ein autonomes, von nationalen Rechten unabhängiges System ist. Aber
selbst wenn man dieses Urteil heranzieht, kann ihm nicht gefolgt werden. Denn das
EuG hat nicht berücksichtigt, dass es auch alkoholfreie Weine gibt, die von densel-
ben Winzern hergestellt und angeboten werden und in den Weinabteilungen der
Supermärkte und Discounter gemeinsam präsentiert werden (vgl.
https://www.lidl.de/h/alkoholfreie-weine-sekte/h10006622; https://www.alkoholfrei-
shop.de/alkoholfreier-wein; https://www.hawesko.de/alkoholfreier-wein;
https://wirwinzer.de/weine/alkoholfreier-wein, Anlagenkonvolut 2 zum gerichtlichen
Hinweis). Ferner produzieren und vertreiben Weinbaubetriebe seit langem neben
Weinen auch alkoholfreie Getränke, wie z. B. Traubensäfte (BPatG a. a. O.
– MOMO/MEMO; a. a. O. – Flora/FLORA; a. a. O. – Balance/BALANZ; a. a. O.
– TRESCH/Weingut Erbhof Tesch). Insoweit verwischen die Grenzen nicht nur in
Bezug auf den Produktbestandteil Alkohol, sondern auch in der übrigen stofflichen
Beschaffenheit sowie in der betrieblichen Herkunft und im Vertrieb. Der Verwen-
dungszweck weist ebenfalls weit mehr Überschneidungen auf, als der EuG ange-
nommen hat. Denn entgegen der Ansicht des EuG können auch alkoholfreie
Getränke als reine Genussmittel dienen, wie z. B. Fruchtsäfte und Limonaden. Der
Umstand, dass alkoholische und alkoholfreie Getränke gesondert auf einer Speise-
karte aufgeführt werden, sagt nichts über deren Warenähnlichkeit aus. Denn Aufbau
und Gestaltung einer Speisekarte ist in das Belieben des jeweiligen Gastwirtes ge-
stellt und hängt von der nicht zu berücksichtigenden Vermarktungssituation ab. Der
EuG hat auch außer Acht gelassen, dass Wein und Mineralwasser beim Verbrauch
häufig nebeneinander in der Weise in Erscheinung treten, dass Mineralwasser als
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Alternative oder ergänzend zum Wein – teilweise sogar mit Wein vermischt – ange-
boten und konsumiert wird und auch die übliche Darreichungsform Ähnlichkeiten
aufweist (BGH a. a. O. – EVIAN/REVIAN).
2. Die im Identitäts- und Ähnlichkeitsbereich liegenden Vergleichswaren der
Klassen 32 und 33 richten sich an breite Verkehrskreise, nämlich sowohl an den
normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnitts-
verbraucher (EuGH GRUR 2006, 411 RdNr. 24 – Matratzen Concord/Hukla; EuGH
GRUR 1999, 723 Rdnr. 29 – Windsurfing Chiemsee) als auch an den Getränkefach-
handel und den Gastronomiefachverkehr.
Die Aufmerksamkeit des Publikums bei der Auswahl alkoholischer und alkoholfreier
Getränke wird abhängig von der Preisklasse und dem Qualitätsniveau entweder bei
alltäglichen Massenartikeln gering oder bei Luxusartikeln erhöht sein. Es kann
daher insgesamt von keinem höheren als einem normalen Aufmerksamkeitsgrad
ausgegangen werden (vgl. BPatG 26 W (pat) 520/14 – Finca del Toro; 26 W (pat)
60/16 – Spy Mountain/Spy; 26 W (pat) 524/17 – aurea/AURUM).
3. Der Unionswiderspruchswortmarke „CRUZ“ kommt eine durchschnittliche Kenn-
zeichnungskraft zu.
a) Die Kennzeichnungskraft ist schon von Haus aus normal.
aa) Die originäre Kennzeichnungskraft wird bestimmt durch die Eignung der Marke,
sich unabhängig von der jeweiligen Benutzungslage als Unterscheidungsmittel für
die Waren und Dienstleistungen eines Unternehmens bei den beteiligten Verkehrs-
kreisen einzuprägen und die Waren und Dienstleistungen damit von denjenigen
anderer Unternehmen zu unterscheiden (vgl. EuGH GRUR 2010, 1096 Rdnr. 31 –
BORCO/HABM [Buchstabe a]; BGH GRUR 2020, 870 Rdnr. 41 – INJEKT/INJEX).
Dabei ist auf die Eigenart der Marke in Klang, Bild und Bedeutung abzustellen.
Marken, die über einen für die jeweiligen Waren oder Dienstleistungen erkennbar
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beschreibenden Anklang verfügen, haben regelmäßig nur geringe originäre Kenn-
zeichnungskraft (BGH WRP 2015, 1358 Rdnr. 10 – ISET/ISETsolar; GRUR 2012,
1040 Rdnr. 29 – pjur/pure). Liegen keine konkreten Anhaltspunkte vor, die für eine
hohe oder geringe Kennzeichnungskraft sprechen, ist von normaler Kennzeich-
nungskraft auszugehen (BGH a. a. O. – INJEKT/INJEX).
bb) Der Begriff „Cruz“ ist das spanische und portugiesische Wort für Kreuz (Anla-
genkonvolut 3 zum gerichtlichen Hinweis). Der inländische Durchschnittsverbrau-
cher fasst die gleich lautende Widerspruchsmarke aber als Fantasiewort auf, weil
er weder der spanischen noch der portugiesischen Sprache mächtig ist und deshalb
diese Bedeutung nicht erkennt (vgl. BPatG 26 W (pat) 38/16 – Sueños/sueño).
Diese Bedeutung ist aber auch dem angesprochenen Fachverkehr nicht geläufig.
Zwar kann von den am internationalen Handelsverkehr beteiligten inländischen
Fachkreisen erwartet werden, dass sie regelmäßig in der Lage sind, eindeutig
warenbeschreibende Angaben, die einer klassischen Welthandelssprache wie Itali-
enisch, Spanisch oder Portugiesisch entstammen, zu verstehen (BPatG 26 W (pat)
575/16 – UNICO). Das Substantiv „Kreuz“ mit seinen unterschiedlichen Bedeutun-
gen als grafisches Zeichen, beim menschlichen Körper, beim Kartenspiel, im Ver-
kehrsbereich, in der Religion, in der Musik und in der Jägersprache
(https://www.duden.de/rechtschreibung/Kreuz) eignet sich jedoch nicht als be-
schreibende Angabe für die Widerspruchswaren „Weine, insbesondere Portwein“.
Nur in einem solchen Fall wäre die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke
geschwächt (vgl. BGH BlPMZ 2017, 22 Rdnr. 51 – Kinderstube; MarkenR 2017, 412
Rdnr. 19 – Medicon-Apotheke/MediCo Apotheke; GRUR 2014, 382 Rdnr. 18
– REAL-Chips; GRUR 2013, 833 Rdnr. 34 – Culinaria/Villa Culinaria; GRUR 2012,
1040 Rdnr. 30 – pjur/pure).
b) Eine Kennzeichnungsschwäche ergibt sich auch nicht unter Berücksichtigung
des Vorbringens des Inhabers der angegriffenen Marke.
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aa) Die Verwendung von Kreuzabbildungen auf Etiketten von nur drei Produkten
(Malteserkreuz Aquavit; Jägermeister, Rotwein Cruz de Alba) kann noch keine
Kennzeichnungsgewohnheit bei alkoholischen Getränken begründen. Außerdem
geht es vorliegend um eine Wort- und nicht um eine Bildmarke.
bb) Bei „CRUZ“ handelt es sich auch nicht um eine erkennbare geographische Her-
kunftsangabe. „Cruz“ ist zwar der Name einer Gemeinde in Brasilien und einer
Gemeinde in Portugal (https://de.wikipedia.org/wiki/Cruz, Anlage 4 zum gerichtli-
chen Hinweis), was dem überwiegenden Teil des angesprochenen Verkehrs aber
nicht geläufig ist. Die bekannteren geographischen Angaben „Santa Cruz“, „Porto
da Cruz“ und „Puerto de la Cruz“ enthalten alle Zusätze und nicht die Widerspruchs-
marke in Alleinstellung.
cc) Die Rechtsprechung des BGH zum „Sierpinski-Dreieck“ (GRUR 2017, 730) be-
fasst sich mit der Frage der markenmäßigen Benutzung von Bildmarken in einfa-
chen geometrischen Formen und nicht mit Wortmarken, die eine bestimmte Form
nur sprachlich bezeichnen.
c) Eine gesteigerte Kennzeichnungskraft infolge intensiver Benutzung ist weder hin-
reichend dargelegt noch glaubhaft gemacht worden oder ersichtlich.
aa) Für die Annahme einer erhöhten Kennzeichnungskraft durch eine gesteigerte
Verkehrsbekanntheit bedarf es hinreichend konkreter Angaben zum Marktanteil, zu
Intensität, geografischer Verbreitung und Dauer der Benutzung der Marke, zum
Werbeaufwand des Unternehmens inklusive Investitionsumfangs zur Förderung der
Marke sowie ggf. zu demoskopischen Befragungen zwecks Ermittlung des Anteils
der beteiligten Verkehrskreise, die die Waren oder Dienstleistungen auf Grund der
Marke als von einem bestimmten Unternehmen stammend erkennen (st. Rspr.:
EuGH GRUR 2005, 763 Rdnr. 31 – Nestlé/Mars; GRUR 2017, 75 Rdnr. 29
– Wunderbaum II; BGH GRUR 2008, 903 Rdnr. 13 – SIERRA ANTIGUO). Die er-
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höhte Kennzeichnungskraft muss bereits im Zeitpunkt der Anmeldung der ange-
griffenen Marke bestanden haben (BGH GRUR a. a. O. Rdnr. 13 f. – SIERRA
ANTIGUO, GRUR 2020, 870 Rdnr. 22 – INJEKT/INJEX) und im Entscheidungs-
zeitpunkt noch fortbestehen (BGH a. a. O. – INJEKT/INJEX; GRUR 2019, 1058
Rdnr. 14 – KNEIPP). Eine Steigerung der Kennzeichnungskraft durch intensive
Benutzung ist von der Widersprechenden darzulegen und glaubhaft zu machen,
soweit die Benutzungslage nicht im Einzelfall amts- oder gerichtsbekannt ist (BGH
GRUR 2006, 859 Rdnr. 33 – Malteserkreuz; BPatG 25 W (pat) 506/16
– Fireslim/Fire; GRUR-RR 2015, 468, 469 – Senkrechte Balken). Auch bei einer
Unionsmarke kommt es dabei auf das Verkehrsverständnis im Kollisionsgebiet an,
hier also auf das Verkehrsverständnis in der Bundesrepublik Deutschland (vgl. BGH
GRUR 2018, 79 Rdnr. 24 – OXFORD/Oxford Club; GRUR 2013, 1239 Rdnr. 67
– VOLKSWAGEN/Volks.Inspektion).
bb) Vorliegend fehlen konkrete Angaben zum Marktanteil, zu Intensität, geografi-
scher Verbreitung und Dauer der Benutzung der Marke, zum Werbeaufwand des
Unternehmens inklusive Investitionsumfangs zur Förderung der Marke, jeweils
bezogen auf Deutschland, vor dem maßgeblichen Anmeldezeitpunkt, dem
7. November 2019. Weder der weltweite Umsatz noch der deutsche Abnehmer-
anteil von Portwein allgemein noch die Werbeerklärungen von zwei Online-Wein-
händlern sind insoweit aussagekräftig. Ferner beziehen sie sich auf die Kennzeich-
nung „Porto Cruz“ und nicht auf die Widerspruchsmarke in Alleinstellung.
Letztlich kann dies aber dahingestellt bleiben, weil auch eine (nur) durchschnittliche
Kennzeichnungskraft zur Annahme einer Verwechslungsgefahr ausreicht.
4. Der bei teilweise identischen, teilweise weit überdurchschnittlich ähnlichen und
teilweise durchschnittlich ähnlichen Vergleichswaren, normaler Kennzeichnungs-
kraft der älteren Marke und einem durchschnittlichen Aufmerksamkeitsgrad gebo-
tene deutliche Abstand zur angegriffenen Marke wird wegen durchschnittlicher
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schriftbildlicher und überdurchschnittlicher klanglicher Markenähnlichkeit nicht mehr
eingehalten.
a) Maßgeblich für die Beurteilung der Zeichenähnlichkeit ist der Gesamteindruck
der Vergleichsmarken unter Berücksichtigung der unterscheidungskräftigen und
dominierenden Elemente (EuGH GRUR 2020, 52 Rdnr. 48 – Hansson [Roslags
Punsch/ROSLAGSÖL]; BGH GRUR 2021, 482 Rdnr. 28 – RETROLYMPICS),
wobei von dem allgemeinen Erfahrungsgrundsatz auszugehen ist, dass der Verkehr
eine Marke so aufnimmt, wie sie ihm entgegentritt, ohne sie einer analysierenden
Betrachtungsweise zu unterziehen (vgl. u. a. EuGH GRUR 2004, 428 Rdnr. 53
– Henkel; BGH GRUR 2001, 1151, 1152 – marktfrisch). Die Ähnlichkeit einander
gegenüberstehender Zeichen ist nach deren Ähnlichkeit im (Schrift-)Bild, im Klang
und im Bedeutungs- oder Sinngehalt zu beurteilen, weil Marken auf die mit ihnen
angesprochenen Verkehrskreise in bildlicher, klanglicher und begrifflicher Hinsicht
wirken können (EuGH GRUR Int. 2010, 129 Rdnr. 60 – Aceites del Sur-Coosur [La
Espagnola/Carbonelle]; BGH a. a. O. Rdnr. 28 – RETROLYMPICS). Dabei genügt
für die Bejahung der Zeichenähnlichkeit regelmäßig bereits die Ähnlichkeit in einem
der genannten Wahrnehmungsbereiche (EuGH a. a. O. – Hansson [Roslags
Punsch/ROSLAGSÖL]; BGH a. a. O. – RETROLYMPICS).
b) Es stehen sich die beiden Markenkurzwörter „Crux“ und „CRUZ“ gegenüber, die
sich nur im Endbuchstaben bzw. Schlusslaut unterscheiden.
aa) Zwar kann die Abweichung in einem Laut bzw. Buchstaben den Gesamtein-
druck eines Kurzwortes im Verhältnis stärker beeinflussen als den eines längeren
Markenwortes (BPatG 29 W (pat) 587/17 – neo/NAO; 25 W (pat) 104/12 – Talo/tilo;
26 W (pat) 324/03 – WELT/WEST). Dieser Erfahrungssatz ist aber weder isoliert zu
betrachten noch verallgemeinernd oder schematisch anzuwenden, sondern im Hin-
blick auf die Auswirkung der Abweichung auf den Gesamteindruck zu prüfen und
entsprechend zu gewichten (vgl. BGH GRUR 2004, 783 – NEURO-
VIBOLEX/NEURO-FIBRAFLEX m. w. N.). Bei weitgehenden Übereinstimmungen
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im Übrigen kann nicht einmal eine Abweichung am Wortanfang die Verwechslungs-
gefahr regelmäßig ausschließen (vgl. BGH GRUR 1974, 30, 31 – Erotex/Protex;
GRUR 1982, 611, 613 – Prodont; BPatGE 6, 141 – ZEA/Teo; 6, 247 Kawoti/Sarotti;
GRUR 1996, 496, 499 – PARK/LARK; GRUR 1997, 287, 289 – INTECTA/tecta; Mitt.
1970, 193, 194 – REA/ZEA; BPatG 33 W (pat) 203/02 – REDI/Wedi). Vielmehr
müssen auch bei solchen Kurzwörtern die Abweichungen in jeder Richtung deutlich
in Erscheinung treten (vgl. BGH GRUR 1957, 499, 502 – Wipp; BPatG Mitt 1970,
193, 194 – REA/ZEA; 26 W (pat) 204/94 – FOX/FOG; BPatG 26 W (pat) 14/96
– ON/WON). Denn bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr ist grundsätzlich mehr
auf die gegebenen Übereinstimmungen der zu vergleichenden Zeichen als auf die
Unterschiede abzustellen (st. Rspr.: BGH GRUR 1998, 924, 925 salvent/Salventerol
m. w. N.; GRUR 2003, 1044, 1046 – Kelly; a. a. O. – NEURO-VIBOLEX/NEURO-
FIBRAFLEX).
bb) Eine zumindest durchschnittliche Ähnlichkeit liegt im Schriftbild vor. Denn die
Vergleichsmarken „Crux“ und „CRUZ“ stimmen schriftbildlich in den ersten drei von
vier Buchstaben und damit am stärker beachteten Wortanfang überein. Neben der
etwas abweichenden Umrisscharakteristik der älteren Marke aufgrund der Oberlän-
gen der verwendeten Majuskeln „RUZ“ besteht ein weiterer Unterschied im jeweils
letzten Buchstaben „x“ und „Z“, weil das Schriftzeichen „x“ über zwei sich kreuzende
Diagonalen verfügt, während der Letter „Z“ aus einer Diagonalen und zwei Querli-
nien gebildet wird. Dieser Unterschied wird aber dadurch optisch abgeschwächt,
dass in beiden Buchstaben eine Diagonale in gleicher Richtung verläuft. Auch unter
Berücksichtigung des Umstandes, dass Marken im Schriftbild erfahrungsgemäß
präziser wahrgenommen werden, überwiegen die Übereinstimmungen derart, dass
eine Verwechslung zu befürchten ist.
cc) Klanglich besteht sogar eine hohe Markenähnlichkeit. Die Vergleichsmarken
stimmen am stärker beachteten Wortanfang in den ersten drei – von vier – Lauten,
in der Silbenzahl, im einzigen Vokal, in einem Konsonanten sowie im Sprech- und
Betonungsrhythmus vollständig überein. Die Identität im einzigen Vokal ist bei der
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klanglichen Wiedergabe sogar von besonderer Bedeutung. Der Umstand, dass es
sich bei der einzigen Abweichung in den Schlusslauten in beiden Fällen jeweils um
klangstarke Konsonanten und stimmlose Frikative bzw. Zischlaute handelt, bewirkt
eine weitere phonetische Übereinstimmung. Dies gilt auch für die Aussprache.
aaa) Die angegriffene Marke wird [krʊks] ausgesprochen, d. h. der Buchstabe „x“
wird klanglich wie „ks“ wiedergegeben (BPatG 27 W (pat) 137/10 – DUX/DOC'S).
bbb) Die Widerspruchsmarke wird entweder deutsch „kruts“ oder in Anlehnung an
ihre spanische bzw. portugiesische Herkunft wegen des bekannten Ortes „Santa
Cruz“ oder der weltberühmten Schauspielerin „Penélope Cruz“ [ˈkɾus] ausgespro-
chen.
ccc) Bei deutscher Aussprache der Vergleichsmarken werden beide Schlusslaute
kurz und hart ausgesprochen. Aber auch bei fremdsprachiger Aussprache der älte-
ren Marke treten das nur geringfügig längere Verweilen auf dem Vokal und das nur
wenig weicher ausgesprochene „s“ nicht derart markant in Erscheinung, dass dieser
geringfügige Unterschied auch bei günstigen Übertragungsverhältnissen auffällt.
Diese Abweichung im Schlusszischlaut beider Markenwörter am weniger beachte-
ten Wortende tritt gegenüber den weitreichenden Übereinstimmungen nicht so deut-
lich hervor, dass sie die Gesamtstruktur beider Markenwörter im Klangbild wesent-
lich beeinflussen könnte (BPatG 29 W (pat) 513/20 – paq/PAX; 30 W (pat) 190/05
– Digix/digits).
dd) Eine Verwechslungsminderung durch einen abweichenden Sinngehalt der an-
gegriffenen Marke kommt nicht in Betracht.
aaa) Das lateinische Wort „Crux“ bedeutet wie die fremdsprachige Widerspruchs-
marke „Kreuz“ (DUDEN, Das große Wörterbuch der deutschen Sprache, 3. Aufl.
1999, S. 2294, Anlage 5 zum gerichtlichen Hinweis). Allerdings kann die Kenntnis
toter Sprachen wie Latein oder Altgriechisch den inländischen Verkehrskreisen
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nicht unterstellt werden, sofern sie nicht mit identischer Bedeutung in den deutschen
Sprachgebrauch eingegangen sind oder die tote Sprache auf dem entsprechenden
Sektor als Fachsprache verwendet wird, wie z. B. in der Medizin oder Botanik
(EuGH GRUR 2010, 534 Rdnr. 25 - 31 – PRANAHAUS; BPatG 25 W (pat) 87/14
– Universum; 30 W (pat) 539/10 – CANTUS VERLAG; 27 W (pat) 137/10
– DUX/DOC'S). Da dies im Wein- und Getränkehandel nicht der Fall ist, wird der
Begriffsgehalt „Kreuz“ der jüngeren Marke nicht erfasst.
bbb) Allerdings hat das selten verwendete Wort „Crux, Krux“ auch die in die deut-
sche Sprache eingegangenen Bedeutungen „Last, Kummer, Leid, Schwierigkeit“
(https://www.duden.de/rechtschreibung/Krux), die den inländischen Verkehrskrei-
sen bekannter sind.
ccc) Eine Verwechslungsminderung durch einen abweichenden Sinngehalt der an-
gegriffenen Marke scheidet aber schon wegen der überdurchschnittlichen phoneti-
schen Ähnlichkeit der Vergleichsmarken aus. Denn bei hochgradig klanglichen
Übereinstimmungen wie hier kommt ein Ausschluss der Verwechslungsgefahr
durch einen abweichenden Sinngehalt regelmäßig nicht mehr in Betracht, da der
Verkehr die Vergleichsmarken infolge des Verhörens von Vornherein identisch
wahrnehmen kann, und so die Markenwörter nicht mehr anhand eines unterschied-
lichen Sinngehalts voneinander abzugrenzen vermag (vgl. EuGH MarkenR 2011,
22 Rdnr. 47 – Clina/CLINAIR; BGH GRUR 1986, 253, 255 – Zentis; BPatG
29 W (pat) 537/15 – qonsense/conlance; 27 W (pat) 208/05
– Chrisma/CHARISMA).
5. Soweit der Inhaber der angegriffenen Marke vorträgt, die Widersprechende ver-
halte sich widersprüchlich, weil sie die vorliegende Unionswortmarke am
24. Februar 2003 in Kenntnis der älteren deutschen, am 1. August 2000 zugunsten
eines dritten Unternehmens für alkoholische Getränke der Klasse 33 eingetragenen
Marke „CRUX“ (300 022 405) gar nicht hätte anmelden dürfen, kann dieser Einwand
im Widerspruchsverfahren nicht berücksichtigt werden. Der Widerspruch kann nur
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auf die im Markengesetz abschließend aufgeführten relativen Schutzhindernisse
gestützt werden (BPatG 26 W (pat) 2/14 – WEINHANDLUNG MÜLLER/Wein-
handlung Müller).
III.
Gründe für eine Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen nach § 71 Abs. 1 Satz 1
MarkenG sind nicht gegeben.
IV.
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Beschluss ist das Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde nur gegeben,
wenn gerügt wird, dass
1. das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war,
2. bei dem Beschluss eine Richterin oder ein Richter mitgewirkt haben, die von
der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen
Besorgnis der Befangenheit mit Erfolg abgelehnt waren,
3. einer beteiligten Person das rechtliche Gehör versagt war,
4. eine beteiligte Person im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes
vertreten war, sofern sie nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder
stillschweigend zugestimmt hat,
- 20 -
5. der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der
die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden sind,
oder
6. der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist.
Die Rechtsbeschwerdeschrift muss von einer beim Bundesgerichtshof zuge-
lassenen Rechtsanwältin oder von einem beim Bundesgerichtshof zugelassenen
Rechtsanwalt unterzeichnet und innerhalb eines Monats nach Zustellung des
Beschlusses beim Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45a, 76133 Karlsruhe einge-
reicht werden. Die Frist kann nicht verlängert werden.
Kortge Dr. von Hartz Dr. Rupp-Swienty
ob
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