26 W (pat) 527/13  - 26. Senat (Marken)

BPatG 152 08.05 BUNDESPATENTGERICHT 26 W (pat) 527/13 _______________________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … - 2 - betreffend die Marke 30 2011 064 855 hat der 26. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am 30. Juni 2015 durch die Vorsitzende Richterin Kortge, den Richter Reker und den Richter Hermann beschlossen: Die Beschwerde der Widersprechenden wird zurückgewiesen. G r ü n d e I. Die Wortmarke Spreesecco ist am 29. November 2011 angemeldet und am 13. Januar 2012 unter der Num-mer 30 2011 064 855 als Marke in das beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) geführte Register eingetragen worden für Waren der Klasse 33: Alkoholische Getränke (ausgenommen Biere). Gegen diese Marke hat die Inhaberin der Wortmarke Freesecco die am 15. März 2012 unter der Nummer 30 2011 057 534 eingetragen wurde für Waren der - 3 - Klasse 30: Kaffee, Tee, Kakao, Zucker, Reis, Tapioka, Sago, Kaffee-Ersatzmit-tel; Mehle und Getreidepräparate; Brot, feine Backwaren und Kondi-torwaren, Pralinen mit und ohne Füllung, Schokoladewaren, soweit in Klasse 30 enthalten, Bonbons, Fruchtgummi, Kaugummi (nicht für medizinische Zwecke) und andere Zuckerwaren, Speiseeis; Honig, Melassesirup; Hefe, Backpulver, Salz, Senf, Essig, Soßen (Würz-mittel), Gewürze, Kühleis; Klasse 32: Biere; Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer und andere al-koholfreie Getränke, entalkoholisierte Getränke; Fruchtgetränke und Fruchtsäfte; Sirupe und andere Präparate für die Zubereitung von Getränken; Klasse 33: Alkoholische Getränke (ausgenommen Biere) Widerspruch erhoben. Die Markenstelle für Klasse 33 des DPMA hat den Widerspruch mit Beschluss vom 28. Mai 2013 zurückgewiesen, da eine Verwechslungsgefahr nicht zu besor-gen sei. Zur Begründung hat sie ausgeführt, der auf Grund der Warenähnlichkeit bis hin zur Warenidentität erforderliche deutliche Abstand werde von den Marken eingehalten. Die sich gegenüberstehenden Zeichen wiesen Unterschiede auf, die auch bei nur flüchtiger Aufnahme oder Wiedergabe der Marken nicht unbemerkt blieben. Sie seien durch den einleitenden Wortbestandteil „Spree“ und „Free“ ge-prägt, da der anschließende Begriffsteil „secco“ die beanspruchten Waren be-schreibe, wobei gleichwohl von durchschnittlicher Kennzeichnungskraft der Wider-spruchsmarke auszugehen sei. Im schriftbildlichen Vergleich sei zwar eine nahezu gleiche Wortgesamtlänge vorhanden, jedoch seien aufgrund der unterschiedlichen Anfangsbuchstaben Abweichungen am stärker beachteten Wortanfang erkennbar. Klanglich kämen sich die Marken zwar nahe, doch sei auch hier die prägnante Abweichung durch den Austausch des hellen, verdoppelten „ee“ in der deutsch - 4 - auszusprechenden angegriffenen Marke gegen das ebenfalls verdoppelte „ee“ in der englisch als langes „i“ auszusprechenden Widerspruchsmarke „Freesecco“ klar wahrnehmbar. Auch eine begriffliche Zeichenähnlichkeit liege nicht vor. Zwar enthielten beide in Bezug auf die beanspruchten Waren den umgangssprachlich verkürzten Hinweis auf einen italienischen Perlwein „Prosecco“, jedoch weise der begriffliche Anfang auf ganz verschiedene Inhalte. In der angegriffenen Marke finde man einen Hinweis auf die „Spree“, einen Fluss, der in seinem Verlauf auch durch die Bundeshauptstadt Berlin fließe; in der Widerspruchsmarke lasse das aus dem englischen Grundwortschatz stammende „Free“ mit der Bedeutung „frei“ der Phantasie der angesprochenen Verkehrskreise „freien“ Lauf. Somit lasse sich auch auf dieser Ebene keinerlei Übereinstimmung finden, Verwechslungen seien auszuschließen. Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden. Sie vertritt die Auffassung, die Marken seien schriftbildlich und klanglich verwechselbar. Sie stimmten bis auf die Anfangskonsonanten in der Klangfolge „-eesecco“ überein. Da die Konsonanten „r“ dominierten, seien die äußerst geringfügigen Abweichun-gen in den Anfangsbuchstaben „Sp“ bzw. „F“ nicht hörbar. Da „Free“ deutsch aus-gesprochen werde, seien die Marken klanglich fast identisch. Ferner nimmt sie Bezug auf die Entscheidungen des Senats zu „chrisecco/Riesecco“ (26 W (pat) 291/91) und „Krusecco/Kressecco“ (26 W (pat) 177/01). Dort sei die klangliche Verwechslungsgefahr angenommen worden, obwohl die Vergleichs-marken sich dort deutlicher unterschieden. Auf den schriftlichen Hinweis des Se-nats mit Schreiben vom 20. Mai 2015 hält sie daran fest, dass „Free“ nicht mit ei-nem langen „i“ englisch ausgesprochen werde, weil „secco“ kein englisches Wort sei (vgl. BPatG 30 W (pat) 158/02 –valuedent/MALUDENT). Bei hochgradiger klanglicher Übereinstimmung längerer Marken könne ein abweichender Sinngehalt die Verwechslungsgefahr nicht ausschließen (vgl. BPatG 29 W (pat) 533/13 – VITA CUR/Verticur und 28 W (pat) 173/04 – FREE/BREE). - 5 - Die Widersprechende beantragt sinngemäß, den Beschluss der Markenstelle für Klasse 33 vom 28. Mai 2013 aufzuheben und das DPMA anzuweisen, die Löschung der ange-griffenen Marke wegen des Widerspruchs aus der Marke 30 2011 057 534 anzuordnen. Die Markeninhaberin beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Sie verteidigt den angegriffenen Beschluss. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen. II. Da die Beteiligten keine mündliche Verhandlung beantragt haben und diese nach Wertung des Senats auch nicht geboten ist, kann ohne mündliche Verhandlung entschieden werden. Die nach §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 MarkenG zulässige Beschwerde der Widerspre-chenden hat in der Sache keinen Erfolg, weil die Markenstelle zu Recht und mit zutreffender Begründung eine Gefahr von Verwechslungen im Sinne von §§ 42 Abs. 2 Nr. 1, 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG zwischen den sich gegenüberstehenden Marken verneint hat. Die Frage der Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG ist nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere der zueinander in Wechselbeziehung stehenden Fakto-- 6 - ren der Ähnlichkeit der Marken, der Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Wa-ren oder Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke zu beurteilen, wobei insbesondere ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Marken durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistun-gen oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (EuGH GRUR 2010, 1098 Rdnr. 44 – Calvin Klein/ HABM; GRUR 2010, 933 Rdnr. 32 – Barbara Becker; GRUR 2006, 237 Rdnr. 18 – PICARO/PICASSO; BGH GRUR 2012, 1040 Rdnr. 25 – pjur/pure; GRUR 2010, 235 Rdnr. 15 – AIDA/AIDU; GRUR 2009, 484 Rdnr. 23 – METROBUS; GRUR 2008, 905 Rdnr. 12 – Pantohexal; GRUR 2008, 258 Rdnr. 20 – INTERCONNECT/T-InterConnect; GRUR 2006, 859 Rdnr. 16 – Malteserkreuz I; GRUR 2006, 60 Rdnr. 12 – coccodrillo m. w. N.). Bei dieser umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist auf den durch die Zeichen hervorgerufenen Gesamteindruck abzustellen. Der Gesamteindruck ist deshalb maßgeblich, weil der Durchschnittsverbraucher eine Marke regelmäßig als Ganzes wahrnimmt und nicht auf die verschiedenen Einzelteile achtet (vgl. EuGH GRUR 2007, 700 - Limoncello; BGHZ 169, 295 - Goldhase). Nach diesen Grundsätzen hat die Markenstelle zutreffend die Gefahr von Ver-wechslungen zwischen den Vergleichsmarken verneint. 1. Sie werden zur Kennzeichnung identischer Produkte, nämlich „alkoholische Getränke (ausgenommen Biere)“ verwendet. 2. Mit diesen Waren werden über den Getränkefachhandel hinaus breite Ver-kehrskreise, insbesondere auch der Endverbraucher, angesprochen. Die Auf-merksamkeit des Publikums bei der Auswahl alkoholischer Getränke wird, auch unter Berücksichtigung der Altersbegrenzung für hochprozentigen Alkohol, abhän-gig von der Preisklasse und dem Qualitätsniveau entweder bei alltäglichen Mas-senartikeln gering oder bei Luxusartikeln erhöht sein. Es kann daher insgesamt - 7 - von keinem höheren als einem normalen Aufmerksamkeitsgrad ausgegangen werden. 3. Der Widerspruchsmarke „Freesecco“ kommt in ihrer Gesamtheit durchschnittli-che Kennzeichnungskraft zu. a) Das Adjektiv „Free“ mit der Bedeutung „frei; kostenlos; befreit; offenherzig; un-gebunden“ (www.leo.org) gehört zum englischen Grundwortschatz und wird von den angesprochenen Verkehrskreisen ohne weiteres verstanden. Über die re-gistrierten Waren trifft es keine sinnvolle Aussage, weil alkoholische Getränke we-der alkoholfrei noch gratis oder offenherzig bzw. ungebunden sind. b) Der Wortbestandteil „secco“ stammt aus dem Italienischen und beschreibt alko-holische Getränke als „trocken“ (www.leo.org), was dem durchschnittlich infor-mierten deutschen Durchschnittsverbraucher auf Grund seiner umfangreichen Verwendung auf Wein-, Schaumwein- und Perlweinetiketten in dieser beschrei-benden Bedeutung auch bekannt ist. Ferner ist dieser Wortbestandteil an den Be-griff „Prosecco“ angelehnt, mit dem ein aus der Prosecco-Traube hergestellter ita-lienischer Perl- bzw. Schaumwein bezeichnet wird, der auch im Inland allgemein bekannt ist (www.duden.de), weshalb der Begriff „Prosecco“ für Schaum- und Perlweine einem Freihaltungsbedürfnis unterliegt. c) Trotz des beschreibenden Anklangs des Wortbestandteils „secco“, stellt die um das vorangestellte Wort „Free“ ergänzte Widerspruchsmarke insgesamt ein Kunstwort dar, weshalb sie über normale Kennzeichnungskraft verfügt. 4. Auch unter Berücksichtigung von Warenidentität, durchschnittlicher Kennzeich-nungskraft der Widerspruchsmarke und eines normalen Aufmerksamkeitsgrades der von den identischen Waren angesprochenen Verkehrskreise hält die ange-griffene Marke den zur Verneinung der Verwechslungsgefahr erforderlichen deutli-chen Abstand noch ein. - 8 - Der Grad der Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Zeichen ist im Klang, im (Schrift-)Bild und im Sinngehalt zu ermitteln. Für die Annahme einer Verwechs-lungsgefahr reicht dabei regelmäßig bereits die hinreichende Übereinstimmung in einer Hinsicht aus (BGH GRUR 2009, 1055 Rn. 26 – airdsl; BGHZ 139, 340, 347 - Lions; BGH MarkenR 2008, 393, Rn. 21 -HEITEC). Mit Rücksicht darauf scheidet auch zur Überzeugung des Senats eine Marken-ähnlichkeit wegen der zwar geringen, aber augenfälligen schriftbildlichen Unter-schiede der Zeichen, wegen der akustischen Unterschiede bei lebensnaher engli-cher Aussprache und nicht zuletzt in begrifflicher Hinsicht aus. a) Zwar ist der Endbestandteil des jüngeren Zeichens „Spreesecco“ mit demjeni-gen der Widerspruchsmarke identisch, aber der Wortanfang wird von dem Be-standteil „Spree“ gebildet. Dabei handelt es sich um den linken Nebenfluss der Havel, der durch die Bundeshauptstadt Berlin fließt (www.duden.de) und daher den angesprochenen Verkehrskreisen allgemein bekannt ist. Durch die unter-schiedlichen Silben am stärker beachteten Wortanfang unterscheiden sich die Vergleichsmarken klanglich deutlich. Abgesehen davon, dass die angegriffene Marke nicht nur mit dem abweichenden Konsonanten „S“, sondern auch mit dem klangstarken Sprenglaut „p“ beginnt, während der Anfang der Widerspruchsmarke nur aus dem klangschwächeren Blaslaut „F“ besteht, unterscheiden sich auch die Vokalfolgen der beiden Marken. Während die jüngere Marke über die Vokalfolge „E-E-O“ verfügt, lautet sie bei der Widerspruchsmarke „I-E-O“. Denn das bekannte englische Adjektiv „Free“, das es als deutsches Wort nicht gibt, wird von den in-ländischen Verkehrskreisen mit einem langen „i“ ausgesprochen wie viele in die deutsche Sprache aufgenommenen Wortzusammensetzungen, z. B. „Free-TV“, „Freeclimbing“ oder „Freestyle“ (www.duden.de), während wegen der großen Be-kanntheit des Berliner Flusses eine Aussprache der Anfangssilbe mit einem „i“ ausgeschlossen werden kann. - 9 - b) Auch die unterschiedliche Umrisscharakteristik der Anfangskonsonanten „Sp“ auf der einen Seite und „F“ auf der anderen Seite lassen eine schriftbildliche Ver-wechslung nicht zu. c) Selbst wenn aber trotz der unterschiedlichen Anfangskonsonanten und Vokal-folgen am stärker beachteten Wortanfang eine klangliche oder schriftbildliche Ähnlichkeit der Vergleichszeichen anzunehmen wäre, würde ein Verhören oder Übersehen durch den eindeutigen und sofort erfassbaren Sinn des ersten Be-standteils der aus „Spree“ und „secco“ zusammengesetzten angegriffenen Marke so reduziert werden, dass eine Verwechslungsgefahr zu verneinen wäre. Dieser eindeutige Sinn des Zeichenbestandteils „Spree“ als bekannte Flussbezeichnung führt dazu, dass die klanglichen Unterschiede der Vergleichszeichen vom Hörer oder Leser wesentlich schneller und besser erfasst werden, so dass es gar nicht zu Verwechslungen kommt (vgl. BGH GRUR 1992, 130, 132 - Bally/BALL; GRUR 2005, 326, 327 - il Padrone/Il Portone). d) Eine andere Beurteilung kommt auch nicht unter Berücksichtigung der beiden Entscheidungen des Senats in den Kollisionsverfahren „chrisecco/Riesecco“ (26 W (pat) 291/91) und „Krusecco/Kressecco“ (26 W (pat) 177/01) in Betracht, in denen eine klangliche Verwechslungsgefahr bejaht wurde. Im „chri-secco/Riesecco“-Verfahren war die Widerspruchsmarke klanglich komplett im jün-geren Zeichen enthalten. Im „Krusecco/Kressecco“-Verfahren waren sowohl die ersten beiden Anfangsbuchstaben als auch die Endsilbe identisch. Hinzu kommt, dass es sich bei den Anfangssilben dieser Marken stets um Fantasiesilben han-delte, während vorliegend die Anfangssilbe jeweils ein vollständiges Wort bildet, das sich sowohl durch den abweichenden Anfangsvokal als auch durch den Sinn-gehalt deutlich unterscheidet. e) Im Unterschied zur Entscheidung BPatG 30 W (pat) 158/02 –valu-edent/MALUDENT steht trotz der italienischen Endsilbe „secco“ die englische Aussprache des Wortbestandteils „Free“ im Vordergrund, weil es ein identisches - 10 - deutsches Wort nicht gibt, es zum englischen Grundwortschatz gehört und in vie-len geläufigen, in die deutsche Sprache aufgenommenen Wortzusammensetzun-gen vorkommt, wie bereits dargelegt. Wegen der deutlich unterschiedlichen Aus-sprache der Anfangssilben wird der abweichende Sinngehalt im Gegensatz zur Fallgestaltung in der Entscheidung BPatG 29 W (pat) 533/13 – VITA CUR/Verticur deutlich klanglich wahrgenommen. Da weder „FREE“ noch „BREE“ Wörter der deutschen Sprache sind, liegt eine englische Aussprache beider Marken und da-mit eine hohe klangliche Ähnlichkeit nahe, so dass der Sachverhalt in der von der Beschwerdeführerin angeführten Entscheidung BPatG 28 W (pat) 173/04 – FREE/BREE ebenfalls nicht vergleichbar ist. Allerdings ist anzumerken, dass das Gericht auch in diesem Beschluss davon ausgegangen ist, dass „FREE“ aus-schließlich englisch ausgesprochen wird. 5. Anhaltspunkte für eine mittelbare Verwechslungsgefahr oder eine solche im weiteren Sinne sind bei den streitgegenständlichen Markenwörtern weder vorge-tragen noch ersichtlich. III. Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeit besteht kein Anlass (§ 71 Abs. 1 Satz 1 MarkenG). IV. R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g Gegen diesen Beschluss ist das Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde nur gege-ben, wenn gerügt wird, dass - 11 - 1. das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war, 2. bei dem Beschluss ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der Befangenheit mit Erfolg abgelehnt war, 3. einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war, 4. ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Geset-zes vertreten war, sofern er nicht der Führung des Verfah-rens ausdrücklich oder stillschweigend zugestimmt hat, 5. der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden sind, oder 6. der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist. Die Rechtsbeschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlus-ses beim Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45 a, 76133 Karlsruhe, durch einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt als Bevollmächtigten schrift-lich oder in elektronischer Form einzulegen. Kortge Reker Hermann prö

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