26 W (pat) 527/21  - 26. Senat (Marken)

ECLI:DE:BPatG:2022:280222B26Wpat527.21.0
BUNDESPATENTGERICHT
26 W (pat) 527/21
_______________________
(Aktenzeichen)
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
…
betreffend die Markenanmeldung 30 2020 102 801.2
hat der 26. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am
28. Februar 2022 unter Mitwirkung der Vorsitzenden Richterin Kortge sowie des
Richters Dr. von Hartz und der Richterin kraft Auftrags Dr. Rupp-Swienty
2beschlossen:
Der Beschluss der Markenstelle für Klasse 31 des Deutschen
Patent- und Markenamtes vom 19. April 2021 wird aufgehoben.
G r ü n d e
I.
Das Wort-/Bildzeichen
ist am 2. März 2020 unter der Nummer 30 2020 102 801.2 zur Eintragung als Marke
in das beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) geführte Register angemeldet
worden für Waren und Dienstleistungen der
Klasse 9: Software;
Klasse 11: Anlagen für die Aufzucht von frischem Obst und Gemüse,
frischen Nüsse und Kräuter;
Klasse 31: Frisches Obst und Gemüse, frische Nüsse und Kräuter; Samen,
Knollen und Setzlinge für die Pflanzenzucht;
Klasse 32: Alkoholfreie Getränke; Gemüsesäfte; Obstsäfte;
Klasse 35: Dienstleistungen eines Franchisegebers, nämlich Hilfe bei der
Führung oder Verwaltung gewerblicher oder kommerzieller
Unternehmen;
Klasse 39: Transportdienstleistungen;
3Klasse 40: Vermietung von Kühlgeräten und -anlagen; Vermietung von
Anlagen für die Aufzucht von frischem Obst und Gemüse;
Klasse 42: Softwareentwicklung (für Dritte); Design von Geschäftsaus-
stattungen;
Klasse 43: Verpflegung von Gästen.
Mit Beschluss vom 19. April 2021 hat die mit einer Beamtin des gehobenen Dienstes
besetzte Markenstelle für Klasse 31 die Anmeldung gemäß §§ 37 Abs. 1, 8 Abs. 2
Nr. 1 MarkenG wegen fehlender Unterscheidungskraft zurückgewiesen. Zur Begrün-
dung hat sie ausgeführt, der aus dem kaufmännischen „&“-Zeichen sowie dem engli-
schen Grundwortschatzbegriff „ever“ für „immer, stets“ bestehende Wortbestandteil
des Anmeldezeichens bedeute in der Gesamtheit „und immer“. Die angesprochenen
Verkehrskreise würden ihn daher lediglich als werblich beschreibenden Hinweis ver-
stehen, dass die Waren der Klasse 31 immer gezüchtet, angebaut, geerntet oder
geliefert werden könnten, immer frisch seien oder immer zur Verfügung stünden. Die
in Klasse 11 angemeldeten Pflanzenaufzuchtanlagen könnten für eine Züchtung oder
einen Anbau von Pflanzen, der immer möglich sei, geeignet oder bestimmt sein. Die
in Klasse 32 beanspruchten alkoholfreien Getränke könnten ebenfalls immer herge-
stellt, geliefert oder zur Verfügung gestellt werden. Die angemeldeten Dienstleistungen
der Klassen 39, 40, 42 und 43 könnten von einem beliebigen Anbieter immer, also zu
jeder Zeit angeboten oder erbracht werden oder die Waren der Klassen 31 und 32 zum
Gegenstand, Thema oder Inhalt haben. Im Zuge der immer größeren Bedeutung der
Digitalisierung könnten die Softwareentwicklung der Klasse 42 und die Software der
Klasse 9 immer zur Verfügung gestellt werden oder in einem engen sachlichen Bezug
zu den anderen Waren und Dienstleistungen stehen. Auch wenn der Begriff „ever“
noch andere Bedeutungen habe, reiche es aus, wenn einer davon einen eindeutig
beschreibenden Charakter aufweise. Eine gewisse begriffliche Unschärfe sei sogar
unvermeidbar und gewollt, um einen möglichst weiten Bereich waren- oder dienstlei-
stungsbezogener Eigenschaften beschreibend erfassen zu können. Die Verwendung
des werbeüblichen „&“-Zeichens vor dem englischen Wort „ever“ sei keine syntaktisch
ungewöhnliche Zusammenfügung, wie die beispielhafte Internetrecherche gezeigt
habe. Die Wortneuschöpfung bilde keinen über die bloße Kombination beschreibender
4Elemente hinausgehenden Begriff. Der Verkehr sei zudem an Neubildungen gewöhnt,
die sich nicht an grammatikalischen Regeln oder korrektem Sprachstil orientierten,
aber sachbezogene Informationen vermittelten. Deshalb könne auch die fehlende
lexikalische Nachweisbarkeit keine Schutzfähigkeit begründen. Dies gelte auch für die
einfache, werbeübliche Ausgestaltung in schwarzer Schrift. Die angeführten Voreintra-
gungen entfalteten keine Bindungswirkung.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Anmelderin. Sie ist der Ansicht, das Wort
„ever“ habe eine Vielzahl von Bedeutungen und die Voranstellung des kaufmänni-
schen „&“-Zeichens sei unüblich. Es sei völlig offen, was mit „und immer“ gemeint sei.
Es handele sich um eine auf die Anmelderin zurückgehende, neuartige, originelle,
lexikalisch nicht nachweisbare und sprachregelwidrig zusammengesetzte Fantasiebe-
zeichnung. Die Markenstelle habe sich nicht mit den einzelnen beanspruchten Waren
und Dienstleistungen auseinandergesetzt. Das Anmeldezeichen beschreibe keine
Waren- oder Dienstleistungsmerkmale. Die identische Unionsmarkenanmeldung
018 226 565 für identische Waren und Dienstleistungen sei am 3. Juni 2020 ohne
Beanstandung veröffentlicht worden. Weitere identische Marken seien in Saudi-
Arabien, in den Vereinigten Arabischen Emiraten, in Singapur und in Indien einge-
tragen worden. Mehrere Wortmarken mit dem Wort „ever“ oder dem „&“-Zeichen seien
im Inland und vom EUIPO registriert worden.
Die Anmelderin beantragt sinngemäß,
den Beschluss der Markenstelle für Klasse 31 des DPMA vom
19. April 2021 aufzuheben.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.
II.
Die gemäß §§ 66, 64 Abs. 6 MarkenG statthafte Beschwerde ist zulässig und begrün-
det.
5Der Eintragung des angemeldeten Wort-/Bildzeichens als Marke
stehen in Bezug auf die beanspruchten Waren und Dienstleistungen keine Schutzhin-
dernisse entgegen, insbesondere fehlt es dem Zeichen weder an der erforderlichen
Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG, noch handelt es sich um eine
freihaltebedürftige Angabe nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG.
1. Dem Anmeldezeichen kann nicht jegliche Unterscheidungskraft abgesprochen
werden.
a) Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einer Marke
innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel aufgefasst
zu werden, das die in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen als von einem
bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnet und diese Waren oder Dienstlei-
stungen somit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet (EuGH GRUR
2015, 1198 Rdnr. 59 f. – Nestlé/Cadbury [Kit Kat]; BGH GRUR 2018, 932 Rdnr. 7
– #darferdas? I; GRUR 2018, 301 Rdnr. 11 – Pippi-Langstrumpf-Marke; GRUR 2016,
934 Rdnr. 9 – OUI). Denn die Hauptfunktion der Marke besteht darin, die Ursprungs-
identität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten (EuGH
GRUR 2010, 228 Rdnr. 33 – Audi AG/HABM [Vorsprung durch Technik]; BGH a. a. O.
– #darferdas? I; a. a. O. – OUI). Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft
ein Eintragungshindernis begründet, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen, so dass
jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu
überwinden (BGH a. a. O. – Pippi-Langstrumpf-Marke). Ebenso ist zu berücksichtigen,
dass der Verkehr ein als Marke verwendetes Zeichen in seiner Gesamtheit mit allen
seinen Bestandteilen so aufnimmt, wie es ihm entgegentritt, ohne es einer analysie-
renden Betrachtungsweise zu unterziehen (EuGH GRUR 2004, 428 Rdnr. 53
– Henkel; BGH a. a. O. Rdnr. 15 – Pippi-Langstrumpf-Marke).
Maßgeblich für die Beurteilung der Unterscheidungskraft zum relevanten Anmeldezeit-
punkt (BGH GRUR 2013, 1143 Rdnr. 15 – Aus Akten werden Fakten) sind einerseits
die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen und andererseits die Auffassung der
beteiligten inländischen Verkehrskreise, wobei auf die Wahrnehmung des Handels
und/oder des normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen
6Durchschnittsverbrauchers der fraglichen Waren oder Dienstleistungen abzustellen ist
(EuGH GRUR 2006, 411 Rdnr. 24 – Matratzen Concord/Hukla; BGH GRUR 2014, 376
Rdnr. 11 – grill meister).
Ausgehend hiervon besitzen Wortzeichen dann keine Unterscheidungskraft, wenn
ihnen die angesprochenen Verkehrskreise lediglich einen im Vordergrund stehenden
beschreibenden Begriffsinhalt zuordnen (EuGH GRUR 2004, 674, Rdnr. 86 – Post-
kantoor; BGH a. a. O. Rdnr. 8 – #darferdas? I; GRUR 2012, 270 Rdnr. 11 – Link eco-
nomy) oder wenn diese aus gebräuchlichen Wörtern oder Wendungen der deutschen
Sprache oder einer bekannten Fremdsprache bestehen, die vom Verkehr – etwa auch
wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung – stets nur als solche und
nicht als Unterscheidungsmittel verstanden werden (BGH a. a. O. – #darferdas? I;
a. a. O. Rdnr. 12 – OUI; GRUR 2014, 872 Rdnr. 21 – Gute Laune Drops). Darüber
hinaus besitzen keine Unterscheidungskraft vor allem auch Angaben, die sich auf
Umstände beziehen, die die beanspruchte Ware oder Dienstleistung zwar selbst nicht
unmittelbar betreffen, durch die aber ein enger beschreibender Bezug zu diesen her-
gestellt wird und deshalb die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Verkehr den be-
schreibenden Begriffsinhalt ohne weiteres erfasst und in der Bezeichnung kein Unter-
scheidungsmittel für deren Herkunft sieht (BGH a. a. O. – #darferdas? I; a. a. O.
– Pippi-Langstrumpf-Marke). Hierfür reicht es aus, dass ein Wortzeichen, selbst wenn
es bislang für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen nicht beschreibend ver-
wendet wurde oder es sich gar um eine sprachliche Neuschöpfung handelt, in einer
seiner möglichen Bedeutungen ein Merkmal dieser Waren und Dienstleistungen be-
zeichnen kann (EuGH GRUR 2004, 146 Rdnr. 32 – DOUBLEMINT; BGH GRUR 2014,
569 Rdnr. 18 – HOT); dies gilt auch für ein zusammengesetztes Zeichen, das aus
mehreren Begriffen besteht, die nach diesen Vorgaben für sich genommen schutzun-
fähig sind. Der Charakter einer Sachangabe entfällt bei der Zusammenfügung be-
schreibender Begriffe jedoch dann, wenn die beschreibenden Angaben durch die
Kombination eine ungewöhnliche Änderung erfahren, die hinreichend weit von der
Sachangabe wegführt (EuGH MarkenR 2007, 204 Rdnr. 77 f. – CELLTECH; BGH
GRUR 2014, 1204 Rdnr. 16 – DüsseldorfCongress).
b) Diesen Anforderungen hat das Wort-/Bildzeichen zum maßgebli-
chen Anmeldezeitpunkt, dem 2. März 2020, genügt, weil es für die beanspruchten
7Waren und Dienstleistungen weder einen im Vordergrund stehenden beschreibenden
Begriffsinhalt aufgewiesen noch einen engen beschreibenden Bezug zu ihnen herge-
stellt hat. Somit weist es die erforderliche Eigenart auf, um vom Verkehr als Unterneh-
menshinweis aufgefasst zu werden.
aa) Die angemeldeten Dienstleistungen zur Unternehmensführung der Klasse 35 und
die Softwareentwicklungs- und Geschäftsausstattungsdesigndienste der Klasse 42
richten sich an Unternehmensinhaber und Angehörige der unternehmerischen Füh-
rungsebene, während die Waren der Klassen 9, 11, 31 und 32 sowie die Dienstlei-
stungen der Klassen 39, 40 und 43 auch den jeweiligen Fachhandel und den Durch-
schnittsverbraucher ansprechen.
bb) Das Anmeldezeichen besteht aus dem Wortbestandteil „&ever“,
der in schwarzen, fett gedruckten, Buchstaben einer normalen Druckschrift mit verrin-
gerter Schriftlaufweite wiedergegeben wird.
aaa) Der Wortbestandteil setzt sich aus dem Schriftzeichen „&“ und dem Wort „ever“
zusammen.
(1) Das Symbol „&“, auch als „Et-Zeichen“ oder „Und-Zeichen“ bzw. umgangssprach-
lich als „Kaufmanns-Und“, „kaufmännisches Und“ oder „Firmen-Und“ bezeichnet, ist
eine in der Spätantike entstandene Ligatur aus den Buchstaben „e“ und „t“ für das
lateinische „et“ mit der Bedeutung „und“, das im Geschäftsbereich, insbesondere in
Firmenbezeichnungen (https://de.wikipedia.org/wiki/Et-Zeichen), aber auch in der
Alltags- und Werbesprache als Abkürzung für „und“ oder die englische Entsprechung
„and“ vielfache Verwendung findet (vgl. BPatG 25 W (pat) 82/17 – DRIVE&LIVE;
28 W (pat) 520/15 – Intuitive & Quick; 26 W (pat) 6/16 – Nights & More; 26 W (pat)
501/16 – S&P; 30 W (pat) 514/16 – body & mind science; 29 W (pat) 541/13 – Fast &
Easy; 24 W (pat) 528/12 – Hütten & Paläste; 26 W (pat) 35/10 – Call & Surf; 30 W (pat)
541/10 – ROAD & SEA; 29 W (pat) 70/10 – care&share; 26 W (pat) 167/05 – LIGHT &
EASY; 32 W (pat) 37/02 – family & co.; 30 W (pat) 176/01 – BLECH & TECHNIK;
27 W (pat) 86/98 – ART & DESIGN).
8(2) Das Adverb „ever“ gehört zum englischen Grundwortschatz und bedeutet „jemals,
je“ (Langenscheidts Grundwortschatz Englisch, 1990, S. 232; (Weis, Grund- und Auf-
bauwortschatz Englisch, 1977, S. 41). Die Bedeutung „immer“ ergibt sich aus der
ebenfalls dem englischen Grundwortschatz entstammenden Begriffskombination „for
ever“, die mit „für immer“ übersetzt wird (Weis, a. a. O.; https://dict.leo.org/englisch-
deutsch/ever). Außerhalb des Grundwortschatzes kann es auch die Bedeutung „stets“
haben (https://dict.leo.org/englisch-deutsch/ever; PONS – Großwörterbuch Englisch-
Deutsch, 2002, S. 287).
bbb) Der Wortbestandteil „&ever“ wird daher als „and ever“ oder „und ever“ ausgespro-
chen. Damit kommen ihm die Gesamtbedeutungen „und jemals“, „und je“ oder „und
immer“ zu, denen aber schon für sich keine sinnvolle Aussage entnommen werden
kann. Um zu einer sinnvollen Sachangabe zu gelangen, bedarf es weiterer Ergänzun-
gen, wie z. B. die Ergänzung um das vorangestellte Wort „forever“, weil der Ausdruck
„forever and ever“ im Sinne von „für immer und ewig“ aus englischen (Lied-)Texten
auch im Inland bekannt ist (https://dict.leo.org/german-english/forever%20and%20ever).
Solche Ergänzungen verändern aber das Anmeldezeichen, das ausschließlich in
seiner angemeldeten Gesamtheit Gegenstand der Prüfung im Eintragungsverfahren
ist (vgl. BGH GRUR 2015, 173 Rdnr. 22 – for you; GRUR 2011, 65 Rdnr. 10
– Buchstabe T mit Strich).
cc) Aus Sicht der angesprochenen Verkehrskreise enthält der Wortbestandteil des
Anmeldezeichens in der Gesamtbedeutung „und immer“ keine Sachaussage über
Eigenschaften oder sonstige Merkmale der beanspruchten Waren und Dienstleistun-
gen. In der Übersetzung „und jemals“ scheidet ein sachbeschreibender Hinweis erst
recht aus. Der Sinngehalt, den die Markenstelle ihm für die in Rede stehenden Pro-
dukte und Dienste zugesprochen hat, ergibt sich nur unter unzulässiger Außerachtlas-
sung des „&“-Zeichens“ und Ergänzung des Wortelement „ever“ im Sinne von „immer“
um weitere Verben und Adverbien.
dd) Die Kombination des kaufmännischen „Und“-Zeichens mit dem nachgestellten
Adverb „ever“ wird aus Sicht der angesprochenen Verkehrskreise als eine ungewöhn-
liche Verbindung ohne beschreibenden Sinngehalt und damit auch das Wort-/Bildzei-
chen insgesamt als betrieblicher Herkunftshinweis wahrgenommen.
92. Wegen der fehlenden Eignung des Anmeldezeichens zur unmittelbaren Beschrei-
bung der beanspruchten Waren und Dienstleistungen kann auch ein Freihaltebedürf-
nis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG nicht bejaht werden.
3. Vor einer Eintragung des Anmeldezeichens wird die Markenstelle das Waren- und
Dienstleistungsverzeichnis noch abschließend zu klären haben, was sie im Beanstan-
dungsbescheid vom 2. April 2020 zurückgestellt hat.
Kortge Dr. von Hartz Dr. Rupp-Swienty
ob


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