26 W (pat) 53/13  - 26. Senat (Marken)

BPatG 152 08.05 BUNDESPATENTGERICHT 26 W (pat) 53/13 _______________________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die Markenanmeldung 307 74 562.7 hat der 26. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der Sitzung vom 1. Oktober 2014 unter Mitwirkung des Richters Reker als Vorsitzen-dem sowie der Richterin Eder und des Richters Dr. Himmelmann beschlossen: Die Beschwerde wird zurückgewiesen. - 2 - G r ü n d e I Der Anmelder hat beim Deutschen Patent- und Markenamt die dreidimensionale Marke zur Eintragung für die Waren „Klasse 6: Kunstgegenstände aus unedlen Metallen Klasse 14: Kunstgegenstände aus Edelmetall Klasse 20: Dekorationsgegenstände; Möbel; Einrichtungsgegenstände“ angemeldet. - 3 - Die Markenstelle für Klasse 20 des Deutschen Patent- und Markenamts hat mit Beschluss vom 11. Oktober 2011 die Anmeldung für alle mit der Anmeldung be-anspruchten Waren mit Ausnahme von Möbeln sowie mit Beschluss vom 14. Mai 2013 die gegen die Zurückweisung der Anmeldung gerichtete Erinnerung des Anmelders zurückgewiesen. Zur Begründung hat die Markenstelle ausgeführt, der Eintragung der angemeldeten Marke für die Waren der Klassen 6 und 14 „Kunstgegenstände aus unedlen Metallen“ bzw. „Kunstgegenstände aus Edelme-tall“ sowie für die Waren der Klasse 20 „Dekorationsgegenstände; Einrichtungsge-genstände“ stünden die Schutzhindernisse gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG so-wie gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG entgegen. Nach § 3 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG seien Zeichen, die ausschließlich aus einer Form bestehen, vom Schutz als Marke ausgeschlossen, wenn der Verkehr allein in dem ästhetischen Gehalt der Warenform einen wesentlichen Wert der Ware sehe und es deshalb als von vornherein ausgeschlossen erscheine, dass der Form neben ihrer ästhetischen Wirkung zumindest auch die Funktion eines Herkunftshinweises zukommen könne. Die ästhetische Funktion sei immer dann gegeben, wenn die betreffenden ästhetischen Elemente nicht mehr als bloße Zutat der Ware angese-hen würden, sondern dessen Wesen ausmachten. Bei der angemeldeten Form werde der Verkehr in der ästhetischen Formgebung die eigentliche handelbare Ware sehen. Die Wiedergabe der angemeldeten dreidimensionalen Marke zeige metallische Stäbe, die sich zu zwei ineinander geschachtelten Pyramiden verbän-den, wobei die innere, kleinere auf dem Kopf stehende Pyramide um 45 Grad ge-dreht in die äußere Pyramide integriert sei. Dabei stehe der pyramidenförmige Körper auf einem Sockel aus durchsichtigem Material. Da die Funktion der Form über Kunst, Dekoration und Einrichtung nicht hinausgehe, sei es ausschließlich die Form, die den Waren ihren wesentlichen Wert verleihe. Der angemeldeten Marke fehle für alle beanspruchten Waren mit Ausnahme von Möbeln auch jegliche Unterscheidungskraft (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG). Eine drei-dimensionale Marke, die aus der Form der Ware oder ihrer Verpackung bestehe, - 4 - werde vom maßgeblichen Durchschnittsverbraucher nicht notwendig in der glei-chen Weise wahrgenommen wie ein Wort- oder Bildzeichen, das vom Erschei-nungsbild der mit dem Zeichen gekennzeichneten Waren unabhängig sei; denn der Verkehr schließe gewöhnlich nicht aus der Form der Ware oder ihrer Verpa-ckung auf die Herkunft der Waren. Zur Erfüllung ihrer Hauptfunktion, die Ur-sprungsidentität der durch die Marke gekennzeichneten Waren zu garantieren, müsse eine dreidimensionale, aus der Form der beanspruchten Ware bestehende Marke es dem Abnehmer der betreffenden Ware ermöglichen, diese ohne analy-sierende und vergleichende Betrachtungsweise sowie ohne besondere Aufmerk-samkeit von den Waren anderer Unternehmen zu unterscheiden. Ein bloßes Ab-weichen von der Norm oder Branchenüblichkeit genüge hierfür grundsätzlich nicht. Vielmehr könne nur eine Marke, die erheblich von der Norm oder Branchenüblich-keit abweiche, die erforderliche Herkunftsfunktion erfüllen. Bei Anlegung dieses rechtlichen Maßstabs weise die angemeldete Marke für die versagten Waren nicht die erforderliche Unterscheidungskraft auf. Waren im Bereich der Kunst-, Dekora-tions- und Einrichtungsgegenstände sei es immanent, dass sie bestimmte Er-scheinungsmerkmale, wie Linien, Konturen oder Oberflächenstrukturen aufwiesen, die für die ästhetische Funktion entscheidend seien und die sie einzigartig mach-ten. Dem Verkehr sei bekannt, dass bei Kunstwerken und Einrichtungsgegenstän-den das Design im Vordergrund stehe. Er werde dieses Design im Allgemeinen nur als solches und nicht als betrieblichen Herkunftshinweis verstehen. Von auf dem Markt von Dritten angebotenen ähnlichen, im Allgemeinen als „Energiepyra-mide“ bezeichneten Gegenständen hebe sich die angemeldete Marke nicht erheb-lich genug ab, um vom Durchschnittsverbraucher als betriebliches Unterschei-dungsmittel verstanden zu werden. Der Verkehr werde deshalb in der angemel-deten Marke nur eine weitere gefällige und ästhetisch ansprechende Gestaltung eines Kunst-, Dekorations- oder Einrichtungsgegenstandes sehen, ihm aber kei-nen betrieblichen Herkunftshinweis entnehmen. Die Berufung des Anmelders auf eine angebliche Voreintragung der angemeldeten Marke als Gemeinschaftsmarke rechtfertige keine andere Beurteilung der Unterscheidungskraft, da das HABM in Bezug auf die im vorliegenden Verfahren versagten Waren ebenfalls absolute - 5 - Schutzhindernisse festgestellt habe und die Eintragung der Marke nur für Waren und Dienstleistungen erfolgt sei, die mit der vorliegenden Anmeldung nicht bean-sprucht würden. Gegen die teilweise Zurückweisung der angemeldeten Marke wendet sich der Anmelder mit der Beschwerde. Er macht geltend, die Markenstelle des Patent- und Markenamts habe bei der Teilzurückweisung der angemeldeten Marke gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG verkannt, dass der zur Eintragung als Marke angemel-deten dreidimensionalen Form vielseitige Funktionen zukämen, die sich nicht auf ihr ansprechendes Aussehen sowie rein dekorative Elemente beschränkten, son-dern auch spirituelle Funktionen umfassten. In der Esoterik sei die Pyramide ein verbreitetes Element. Pyramiden als metallene Stecksysteme, als massive Ele-mente aus Kristall, Rosenquarz oder Jade oder als dreiteilige Pyramidengenerato-ren würden in esoterischen Zentren u. a. Konservierung des Aromas von Lebens-mitteln, zu Meditationszwecken sowie zur Regeneration des Körpers eingesetzt. Ihr Wert beschränke sich daher nicht allein auf die äußere Form. Der angemelde-ten Marke fehle für die Waren, für die die Anmeldung zurückgewiesen worden sei, auch nicht die Unterscheidungskraft. Die Begründung der Markenstelle zu diesem Schutzhindernis gehe schon deshalb an der Sache vorbei, weil es sich bei der angemeldeten Warenform nicht um einen zweckfreien Gegenstand handele. Die angemeldete Doppelpyramide unterscheide sich zudem erheblich von üblichen esoterischen Pyramidengestaltungen. Sie weise als charakteristische Merkmale zwei ineinander geschachtelte Pyramiden auf, wobei die innere, kleinere, auf dem Kopf stehende um 45 Grad gedreht in die äußere Pyramide integriert sei und beide Pyramiden durch einen Mittelstab miteinander verbunden seien. Die ange-meldete Form erschöpfe sich damit nicht in der Wiedergabe einer einfachen Py-ramidenform. Pyramiden anderer Anbieter beschränkten sich auf deren einfache geometrische Form und zeigten keinerlei Variationen. Die angemeldete Form sei daher originell und einzigartig und geeignet, auch für die versagten Waren als Herkunftskennzeichen zu dienen. - 6 - Der Anmelder beantragt sinngemäß, die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 20 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 11. Oktober 2011 und 14. Mai 2013 aufzuheben, soweit die Anmeldung und die Erinnerung zurückge-wiesen worden sind. II Die zulässige Beschwerde des Anmelders ist unbegründet. Es kann dahingestellt bleiben, ob der Eintragung der angemeldeten dreidimensio-nalen Marke für die versagten Waren auch, wie von der Markenstelle angenom-men, der Schutzausschließungsgrund gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG entge-gensteht. Denn der als dreidimensionale Marke beanspruchten Warenform fehlt für die Waren „Kunstgegenstände aus unedlen Metallen; Kunstgegenstände aus Edelmetall; Dekorationsgegenstände; Einrichtungsgegenstände“ aus den von der Markenstelle aufgezeigten Gründen jedenfalls die gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 Mar-kenG erforderliche Unterscheidungskraft. Die demgegenüber mit der Beschwerde vorgebrachten Tatsachen und das sonstige Beschwerdevorbringen des Anmel-ders rechtfertigen keine andere Beurteilung der Unterscheidungskraft. Unterscheidungskraft im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel auf-gefasst zu werden und die in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und diese somit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidbar zu machen. Denn die Hauptfunktion einer Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeich-neten Waren und Dienstleistungen zu gewährleisten (vgl. EuGH GRUR 2006, 233, 235 - Standbeutel; GRUR 2008, 608, 611 - EUROHYPO; GRUR 2003, 604, 608 - - 7 - LIBERTEL; BGH GRUR 2010, 825, 826 - MARLENE-DIETRICH-BILDNIS II; GRUR 2006, 850, 854 - FUSSBALL WM 2006). Ist dies nicht der Fall, widerspricht es dem Allgemeininteresse, das fragliche Zeichen durch seine Eintragung ins Re-gister zugunsten eines Anmelders zu monopolisieren und der Nutzung durch die Allgemeinheit dauerhaft zu entziehen (vgl. EuGH a. a. O. - EUROHYPO; a. a. O. - LIBERTEL). Maßgeblich für die Beurteilung der Unterscheidungskraft sind einer-seits die beanspruchten Waren und Dienstleistungen und andererseits die Auffas-sung der beteiligten inländischen Verkehrskreise, wobei auf die Wahrnehmung des Handels und/oder des normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der fraglichen Waren und Dienstleistun-gen abzustellen ist (vgl. EuGH a.a.O. - Matratzen Concord/Hukla; GRUR 2004, 943, 944 - SAT 2; BGH a. a. O. - MARLENE-DIETRICH-BILDNIS II; a. a. O. - FUSSBALL WM 2006). Ebenso ist zu berücksichtigen, dass der Verkehr ein als Marke verwendetes Zeichen in seiner Gesamtheit so aufnimmt, wie es ihm entge-gentritt, ohne es einer analysierenden Betrachtungsweise zu unterziehen (vgl. EuGH GRUR 2004, 428, 431 - Henkel; BGH GRUR 2001, 1151, 1152 - markt-frisch; MarkenR 2000, 420, 421 - RATIONAL SOFTWARE CORPORATION). Diese rechtlichen Grundsätze gelten auch für die Beurteilung der Unterschei-dungskraft dreidimensionaler Marken, denn es besteht keine gesetzliche Grund-lage dafür, von Haus aus verschiedene Anforderungen an die Unterscheidungs-kraft einzelner Markenformen zu stellen (EuGH GRUR Int 2004, 631 – Dreidimen-sionale Tablettenform I; GRUR Int 2006, 842 – Form eines Bonbons II; BGH GRUR 2008, 71 – Fronthaube; GRUR 2010, 138 – ROCHER-Kugel). Unbescha-det der rechtlichen Gleichbehandlung aller Marken sind jedoch bei dreidimensio-nalen Marken, die im Wesentlichen mit der beanspruchten Ware bzw. deren Ver-packung übereinstimmen, tatsächliche Unterschiede zu berücksichtigen; denn der Verkehr wird solche Marken von Haus aus nicht in gleicher Weise als betriebliche Herkunftshinweise auffassen wie sonstige Bild- oder Wortmarken. Während ein weder beschreibendes noch rein werbemäßiges Wort oder Bild die erforderliche Herkunftsfunktion in der Regel ohne Weiteres erfüllen kann, wird die Form oder - 8 - Verpackung einer Ware in der Regel zunächst nur als funktionelle oder ästheti-sche Gestaltung, nicht aber als Hinweis auf den betrieblichen Ursprung der Ware verstanden. Die Form der Ware identifiziert also in erster Linie die Ware selbst, nicht aber deren betriebliche Herkunft (EuGH GRUR 2003, 514 – Linde, Winward u. Rado; MarkenR 2009, 108 – Gondelverkleidung; BGH a. a. O. – Fronthaube; GRUR 2011, 148 – Goldhase II). Weist eine angemeldete dreidimensionale Marke also entweder nur einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsgehalt auf, indem sie die beanspruchte Ware naturgetreu wiedergibt, oder weicht sie in ihrer Gestaltung nicht erheblich von der Norm oder der Branchenüblichkeit auf dem einschlägigen Warengebiet ab, so ist sie nicht geeignet, die Ware(n) ihrer betrieblichen Herkunft nach zu kennzeichnen (BGH GRUR 2004, 507, 509 – Transformatorengehäuse; a. a. O. – Fronthaube; a. a. O. – ROCHER-Kugel). Bei Zugrundelegung dieses rechtlichen Maßstabs fehlt der angemeldeten Marke für Kunst-, Dekorations- und Einrichtungsgegenstände die Fähigkeit, sie ihrer be-trieblichen Herkunft nach zu kennzeichnen und von denen anderer Betriebe zu unterscheiden. Die angemeldete Marke besteht, wie die Markenstelle zutreffend festgestellt hat, aus der Form einer Ware, die zur Einrichtung bzw. Dekoration von Räumen dienen und auch als Kunstgegenstand angeboten werden kann. Sie stellt die Verbindung zweier Pyramiden dar, deren flächige Unterseite jeweils ein durch-sichtiger Glas- oder Kunststoffboden abschließt. Die naturgetreue dreidimensio-nale Wiedergabe eines Kunst-, Dekorations- oder Einrichtungsgegenstands wird von dem normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher dieser Waren, wozu der mit diesen Waren befasste Handel und der Endverbraucher dieser Waren zählen, regelmäßig nur als Dar-stellung der Ware selbst, nicht aber als Hinweis auf dessen betriebliche Herkunft verstanden. Dies gilt bei den zuvor genannten, mit der Anmeldung beanspruchten Waren, wie bereits die Markenstelle zutreffend festgestellt hat, vor allem deshalb, weil der Verkehr daran gewöhnt ist, dass ihm diese Waren in den unterschied-lichsten Formgestaltungen begegnen. Deshalb wird der Durchschnittsverbraucher auch neue Formen dieser Waren regelmäßig nur dem Bemühen um eine neuar-- 9 - tige, sich von anderen Waren dieser Art abhebende, ggf. auch originelle Gestal-tung zuschreiben. Dieses Verständnis des Verkehrs ist auch der bei der ange-meldeten, aus zwei geometrischen Grundformen gebildeten Warenform zu er-warten, da solche geometrischen Grundformen – einzeln oder in Verbindung mit-einander – als Dekorations- und Einrichtungsgegenstände oder Kunstgegen-stände nicht ungewöhnlich, sondern weit verbreitet sind. Die zur Eintragung als Marke angemeldete Warenform weicht entgegen der An-sicht des Anmelders auch nicht erheblich von den auf dem Gebiet der Kunstge-genstände und Dekorations- und Einrichtungsartikel branchenüblichen Produkt-formen ab. Eine erhebliche Abweichung von dem branchenüblichen Umfeld ist umso weniger zu bejahen, je größer die Formenvielfalt auf dem jeweiligen Waren-gebiet ist (BGH GRUR 2001, 416, 417 – OMEGA; a. a. O. – Transformatorenge-häuse). Die Formenvielfalt auf dem hier maßgeblichen Warengebiet der Kunst-, Einrichtungs- und Dekorationsgegenstände ist aber faktisch unbegrenzt, da die besondere Formgestaltung zum Wesen dieser Waren gehört. Entsprechend viele höchst unterschiedliche Formen dieser Waren finden sich im Handel und in Aus-stellungen. Hierzu zählen, wie die Markenstelle mit den als Anlage zum Beanstan-dungsbescheid sowie als Anlage zum Erinnerungsbeschluss übersandten Ver-wendungsbeispielen verdeutlicht und nachgewiesen hat, auch verschiedenartige pyramidale Formen, die zwar sämtlich nicht vollständig mit der angemeldeten Formmarke übereinstimmen, jedoch der Form der angemeldeten Marke teilweise sehr nahe kommen und die Formenvielfalt auf dem maßgeblichen Warengebiet belegen. Die angemeldete Marke weist gegenüber diesen Formen keine solche außergewöhnliche Ausgestaltung auf, dass erwarten werden könnte, der Verkehr werde in ihr mehr als nur eine weitere pyramidale Gestaltung sehen. Sie mag zwar eine gewisse Originalität aufweisen. Die Originalität sowie auch die Neuheit einer Marke stellen jedoch keine maßgeblichen Kriterien für deren Unterscheidungskraft dar (EuG GRUR 2011, 425 – Goldhase, bestätigt durch EuGH GRUR 2012, 925 – Goldhase). - 10 - Soweit der Anmelder darauf hinweist, bei dem als Marke angemeldeten Gegen-stand handele es sich um einen in esoterischen Zentren eingesetzten bzw. ein-setzbaren Gegenstand, vermag auch dies die Unterscheidungskraft der angemel-deten Marke nicht zu begründen. Die Unterscheidungskraft einer angemeldeten Marke ist nur nach den mit der Anmeldung jeweils beanspruchten Waren und/oder Dienstleistungen zu beurteilen (EuGH GRUR 2002, 804 – Philips; GRUR 2004, 674 – Postkantoor; BGH GRUR 2013, 731 – Kaleido). Der Anmelder beansprucht mit seiner Anmeldung die Eintragung einer Warenformmarke für Kunstgegen-stände sowie Einrichtungs- und Dekorationsgegenstände aller Art ohne Beschrän-kung dieser Gegenstände auf einen speziellen Einsatzort oder Verwendungs-zweck. Bei dieser Sachlage ist der Sachvortrag des Anmelders zur Unterschei-dungskraft der angemeldeten Marke bei einem anderen als dem aus dem Waren-verzeichnis ersichtlichen Zweck, nämlich für esoterische Zwecke statt zur Nutzung als Kunst-, Einrichtungs- und Dekorationsgegenstand, rechtlich nicht bedeutsam. Im Übrigen räumt der Anmelder selbst ein, dass es sich bei der Pyramide auch auf dem Gebiet der Esoterik um ein weit verbreitetes Element handele. Aus den dargelegten Gründen kann die Beschwerde keinen Erfolg haben. R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g (bei zulassungsfreier Rechtsbeschwerde) Gegen diesen Beschluss steht den am Beschwerdeverfahren Beteiligten das Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde zu. Da der Senat die Rechtsbe-schwerde nicht zugelassen hat, ist sie nur statthaft, wenn gerügt wird, dass 1. das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war, 2. bei dem Beschluss ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der Befangenheit mit Erfolg abgelehnt war, 3. einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war, - 11 - 4. ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten war, sofern er nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder still-schweigend zugestimmt hat, 5. der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden sind, oder 6. der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist. Die Rechtsbeschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Be-schlusses beim Bundesgerichtshof, Herrenstr. 45 a, 76133 Karlsruhe, durch einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt als Bevoll-mächtigten schriftlich einzulegen. Reker Eder Dr. Himmelmann prö

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