26 W (pat) 55/05  - 26. Senat (Marken)

BUNDESPATENTGERICHT 26 W (pat) 55/05 _______________________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … BPatG 152 08.05 - 2 - betreffend die Marke 303 26 689 hat der 26. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der Sitzung vom 16. Mai 2007 durch … beschlossen: Auf die Beschwerde der Markeninhaberin wird der Beschluss der Markenstelle für Klasse 39 des Deutschen Patent- und Marken-amts vom 17. Februar 2005 aufgehoben und die Erinnerung der Widersprechenden zurückgewiesen. G r ü n d e I Gegen die Eintragung der Marke 303 26 689 apada für die Waren und Dienstleistungen der Klassen 16, 35 und 39 „Druckereierzeugnisse, Photographien, Reiseprospekte, Kataloge; Werbung über sämtliche Medien, auch Internet; Vermittlung und Veranstaltung von Reisen“ ist Widerspruch erhoben worden aus der u. a. für die Waren und Dienstleistungen - 3 - „16 Broschüren und Tickets (Fahrkarten, Eintrittskarten); Dru-ckereierzeugnisse; Schreibwaren; Lehr- und Unterrichtsma-terial; Bücher; Magazine; Mitteilungsblätter; Journale; Veröf-fentlichungen; Zeitschriften, Druckschriften, Handbücher, Karten, Atlanten, Diagramme, Poster, Plakate, Drucke, Bilder, Kalender; Map-pen; Notizbücher; Notizblöcke; Terminkalender und Tagebü-cher; Postkarten. 35 Unternehmensverwaltung und Geschäftsführung, Werbung, Einzelhandel im Internet in Bezug auf die Waren und Dienstleistungen anderer Anbieter; Zusammenstellen von verschiedenen Waren für Dritte, um dem Verbraucher eine bequeme Ansicht und den Kauf dieser Waren und Dienst-leistungen auf einer Internetwebsite im Bereich Reisen zu ermöglichen; Datenbankverwaltung; Zusammenstellung von Werbeanzeigen zur Verwendung als Web-Seite; Zusammen-stellung von Verzeichnissen zur Veröffentlichung im Internet; Bereitstellung von Speicherplatz auf Websites für die Wer-bung für Waren und Dienstleistungen; Unternehmensver-waltung für die Verarbeitung von im Internet getätigten Verkäufen; Information und Beratung in Bezug auf die vor-stehend genannten Leistungen; Bereitstellung von Informati-onen über ein globales Computernetz in Bezug auf die vor-stehend genannten Leistungen. 39 Transportwesen; Verpackung und Lagerung von Waren; Rei-sen; Agenturdienste zur Buchung von Reisen; Ticketreser-vierung; Veranstaltung von Ausflügen; Reiseorganisa-tion; Touristenbüro; Dienstleistungen eines Fremdenver-kehrsbüros; Reiseagenturen; Reisereservierungen; Bereit-- 4 - stellung von computergestützten Reise- und Reservierungs-dienstleistungen; Organisation von Flügen, Kreuzfahrten und Reisen; Reisebegleitung und Besichtigungen“ eingetragenen prioritätsälteren Gemeinschaftsmarke 002073831 opodo. Die Markenstelle - besetzt mit einem Beamten des gehobenen Dienstes - hat den Widerspruch zunächst wegen fehlender Verwechslungsgefahr zurückgewiesen. Auf die Erinnerung der Widersprechenden hat sie den Erstbeschluss aufgehoben und wegen des Widerspruchs die Löschung der angegriffenen Marke beschlos-sen. Zur Begründung hat der Erinnerungsprüfer ausgeführt, angesichts der Iden-tität bzw. großen Ähnlichkeit der beiderseitigen Waren und Dienstleistungen be-stehe zwischen den Marken selbst dann die Gefahr klanglicher Verwechslungen, wenn der Prüfung nur eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft der Wider-spruchsmarke zugrunde gelegt werde. Beide Markenwörter seien geprägt durch die auffällige phonologische Struktur einer reimähnlichen Buchstabenfolge, wobei die Konsonanten sowie die Silbenzahl und -gliederung völlig übereinstimmten. Abweichungen bestünden nur im Bereich der Vokalfolge. Diese beeinflussten das Gesamtklangbild jedoch kaum, weil die Vokale „a“ und „o“ nicht genügend unter-schiedlich seien. Dem Durchschnittsverbraucher werde sich vor allem das cha-rakteristische Silbenspiel einprägen, ohne - insbesondere bei flüchtigem Kontakt oder ungünstigen Übermittlungsbedingungen - die geringfügigen Unterschiede in den jeweiligen Vokalen hinreichend sicher herauszuhören. Hiergegen wendet sich die Markeninhaberin mit der Beschwerde. Sie ist der An-sicht, es bestehe schon deshalb nicht die Gefahr klanglicher Verwechslungen der Marken, weil die Waren und Dienstleistungen durch beide Parteien ausschließlich über das Internet vertrieben würden. Im Übrigen gebe es genügend Beispielsfälle, - 5 - in denen das Amt eine Verwechslungsgefahr zwischen Marken verneint habe, die sich nur in ein oder zwei Buchstaben unterschieden. Die Markeninhaberin beantragt sinngemäß, den angefochtenen Erinnerungsbeschluss aufzuheben und die Erinnerung der Widersprechenden zurückzuweisen. Die Widersprechende hat sich im Beschwerdeverfahren nicht geäußert und keine Anträge gestellt. II Die zulässige Beschwerde der Markeninhaberin erweist sich als begründet. Zwi-schen den beiderseitigen Marken besteht nicht die Gefahr von Verwechslungen i. S. d. § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG. Nach den genannten Vorschriften ist eine Marke zu löschen, wenn wegen ihrer Ähnlichkeit mit einer angemeldeten oder eingetragenen Marke mit älterem Zeit-rang und der Identität oder Ähnlichkeit der durch die beiden Marken erfassten Wa-ren oder Dienstleistungen die Gefahr von Verwechslungen besteht, einschließlich der Gefahr, dass die Marken gedanklich miteinander in Verbindung gebracht wer-den. Für die Frage der Verwechslungsgefahr ist von dem allgemeinen kennzei-chenrechtlichen Grundsatz einer Wechselwirkung zwischen allen in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der zu beurteilenden Marken, der Warennähe und der Kennzeichnungskraft der älteren Marke, in der Weise auszugehen, dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleis-tungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken oder durch eine ge-steigerte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (st. Rspr.; vgl. BGH GRUR 2004, 594, 596 - Ferrari-Pferd; GRUR 2005, 437, 438 - Lila-Schokolade; GRUR 2005, 513, 514 - MEY/Ella May). - 6 - Nach diesen Grundsätzen ist im vorliegenden Fall eine Verwechslungsgefahr auch für identische Waren und Dienstleistungen angesichts der in jeder Hinsicht hinrei-chenden Unterschiede der Marken zu verneinen. Dabei ist bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr von einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke auszugehen. Diese stellt für die Wa-ren und Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, keine beschreibende Angabe dar, weshalb ihre Kennzeichnungskraft von Haus aus nicht vermindert ist. Für die von der Widersprechenden behauptete und von der Markeninhaberin bestrittene Steigerung der Kennzeichnungskraft in Folge langjähriger und umfangreicher Be-nutzung fehlt es an ausreichenden tatsächlichen Anhaltspunkten. Insbesondere fehlt es bereits an einem ausreichend substantiierten Sachvortrag zum Umfang der unter der Widerspruchsmarke im Internet mit den einzelnen Waren und Dienstleistungen getätigten Umsätze sowie zum Umfang der für die Wider-spruchsmarke im Zusammenhang mit den einzelnen Waren und Dienstleistungen getätigten Werbung. Die Zahl der Seitenabrufe im Internet ist schon deshalb nicht geeignet, den Bekanntheitsgrad der Widerspruchsmarke und damit eine gestei-gerte Kennzeichnungskraft nachzuweisen, weil weder der Umfang der Mehrfach-abrufe durch immer wieder dieselben Besucher noch die Anzahl der aufgerufenen Seiten pro Besuch angegeben worden sind. Dass die Widersprechende im Jahre 2002 unter der Widerspruchsmarke eines der meistbesuchten Reiseportale im Internet betrieben hat, ist für sich gesehen im Hinblick auf die Bekanntheit der Widerspruchsmarke in allen maßgeblichen Verkehrskreisen, also auch bei den Reisenden und Reise-interessierten, die Reisedienstleistungen auf konventionel-len Wegen, wie z.B. über das Reisebüro buchen, nicht aussagekräftig, da es eine Vielzahl von Internet-Reiseportalen gibt. Dies alles gilt umso mehr, als die Wider-sprechende ihr Internet-Reiseportal nach eigenen Angaben erst seit dem Jahre 2001 bewirbt und benutzt, was bereits für sich allein betrachtet die Erlan-gung einer gesteigerten Kennzeichnungskraft bis zum maßgeblichen Anmelde-zeitpunkt der jüngeren Marke am 22. Mai 2003 (vgl. BGH GRUR 2002, 544, 546f. - Bank24: BPatG GRUR 1997, 840, 843 - Lindora/Linola) als wenig wahrscheinlich - 7 - erscheinen lässt. Für die Prüfung der Verwechslungsgefahr ist daher von einer normalen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke auszugehen. Vor diesem Hintergrund bedarf es angesichts der teilweise identischen Waren und Dienstleistungen zwar noch immer eines überdurchschnittlich großen Abstands der Marken, um eine Verwechslungsgefahr i. S. d. § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG aus-schließen zu können. Den insoweit erforderlichen Abstand hält die angegriffene Marke gegenüber der Widerspruchsmarke aber in jeder maßgeblichen Richtung noch ein. In schriftbildlicher Hinsicht ist der Abstand der Marken trotz des übereinstimmen-den Wortaufbaus und des gleichen Konsonantengerüsts „-p-d-„ auf Grund des Umstands, dass sich die Marken in drei von fünf Buchstaben, darunter auch am Wortanfang und Wortende, unterscheiden, sowie auf Grund des Umstands, dass die Buchstaben „a“ und „o“ (bzw. „A“ und „O“ bei einer Wiedergabe der Marke in Versalien) eine deutlich unterschiedliche Kontur aufweisen, ausreichend, zumal durch die dreimalige Widerholung der Konturenunterschied besonders deutlich ins Auge fällt. Anders als in dem vom Senat bereits entschiedenen Fall der Marken „upudu“ und „opodo“ (Senatsbeschluss vom 18. Oktober 2006, 26 W (pat) 52/05) unterscheidet sich die hier angegriffene Marke „apada“ von der Widerspruchsmarke auch bei Berücksichtigung des Erfahrungssatzes, dass der Verkehr die Marken regelmäßig nicht gleichzeitig nebeneinander wahrnimmt und sie deshalb nicht unmittelbar mit-einander vergleichen kann, in klanglicher Hinsicht ausreichend deutlich; denn auch bei gleichem Wortaufbau mit identischer Silbengliederung und Konsonan-tenfolge führen die Unterschiede in der Vokalfolge im vorliegenden Fall auf Grund des deutlich größeren klanglichen Unterschieds zwischen den Vokalen „a“ und „o“ - im Vergleich mit den seinerzeit zu beurteilenden klanglich enger verwandten Vo-kalen „u“ und „o“ - dazu, dass die angegriffene Marke auf Grund der dreifachen Wiederholung der Abweichung ein deutlich anderes Gesamtklangbild aufweist, - 8 - das nicht nur ein Verhören ausschließt, sondern auch im Erinnerungsbild haften bleibt. Eine begriffliche Verwechslungsgefahr der Marken scheidet angesichts des Um-stands, dass beide Marke keinen Begriffsinhalt aufweisen, ersichtlich aus. Auch für eine Verwechslungsgefahr durch gedankliche Verbindung der Marken sind keinerlei tatsächliche Anhaltspunkte vorgetragen oder ersichtlich. Der Be-schwerde der Markeninhaberin ist daher stattzugeben. Es besteht keine Veranlassung, von dem Grundsatz des § 71 Abs. 1 S. 2 MarkenG abzuweichen, nach dem jeder Beteiligte seine Verfahrenskosten selbst trägt. gez. Unterschriften

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